Sentencia Civil Nº 254/2011, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 194/2011 de 13 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00254/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ

1280A0

AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA

Tfno.: 924284238-924284241 Fax: 924284275

N.I.G. 06015 37 1 2011 0203835

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000194 /2011

Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A INSTANCIA N. 1 de BADAJOZ

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001458 /2009

Apelante: Alvaro

Procurador: JOSE SANCHEZ-MORO VIU

Abogado: EUGENIO ESTEBAN MARQUEZ

Apelado: Constancio Y OTRA

Procurador: MARIA DE LOS HITOS HURTADO MARROYO

Abogado: CARMEN GLORIA RODAS BECERRA

S E N T E N C I A N U M: 254/2011

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS/AS SRES/AS

PRESIDENTE/A

D. ISIDORO SÁNCHEZ UGENA.

MAGISTRADOS/AS

D. CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.

En la ciudad de BADAJOZ, a trece de Julio de 2011.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001458 /2009, seguidos en el JDO. DE 1A INSTANCIA N. 1 de BADAJOZ, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000194 /2011; seguidos entre partes, de una como recurrentes D. Alvaro , representado por el Procurador D. JOSE SANCHEZ-MORO VIU, dirigido por el Letrado D. EUGENIO ESTEBAN MARQUEZ, y de otra como recurridos D. Constancio Y OTRA, representados por la Procuradora D. MARIA DE LOS HITOS HURTADO MARROYO y dirigidos por la Letrada Dª. CARMEN GLORIA RODAS BECERRA. Actúa como Ponente, el Ilmo. Sr. D. ISIDORO SÁNCHEZ UGENA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.DE 1A INSTANCIA N. 1 de BADAJOZ, se dictó sentencia de fecha 4-1-2011 , cuya parte dispositiva, dice:

"FALLO: Estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Hurtado Marroyo, en nombre y representación de D. Constancio , frente a D. Alvaro , representado por el Procurador Sr. Sánchez-Moro Viu, en ejercicio de una acción negatoria de servidumbre de medianeria:

1) Declaro que el muro o pared que separa las fincas ubicadas en la Avdª. DIRECCION000 nº NUM000 y NUM001 de Talavera la Real (Badajoz) no es medianero sino de la exclusiva propiedad del propietario de la vivienda sita en la DIRECCION000 nº NUM001 , actualmente titularidad de D. Constancio .

2.- Condeno a D. Alvaro , en su condición de actual propietario de la finca situada en la DIRECCION000 nº NUM000 de Talavera la Real (Badajoz):

A) A que levanta, dentro de su finca, un muro paralelo al actualmente existente de, al menos dos metros de altura que delimite su propiedad desmontando todas las estructuras que apoyan en el muro perteneciente a la vivienda de la DIRECCION000 nº NUM001 .

B) A que levante el muro de la terraza que presenta vistas sobre la finca actualmente propiedad de D. Constancio hasta una altura de 2 metros ocupando todo su espesor.

C) A que reponga a D. Constancio en la posesión de la pared no medianera de la que, en parte, se ha apropiado, absteniéndose en lo sucesivo de realizar actos que impidan a D. Constancio el goce, disfrute y posesión del muro o pared de su propiedad.

D) Al pago de las costas del procedimiento en lo referente a las causadas por la demanda inicial.

Estimando la reconvención planteada por el Procurador Sr. Sánchez Moro Viu, en nombre y representación de D. Alvaro , frente a D. Constancio y Dª. Pilar , ambos representados por la Procuradora Sra. Hurtado Marroyo, en ejercicio de una acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, condeno a D. Constancio y Dª. Pilar a tapiar el hueco abierto en el muro del inmueble de su propiedad sito en la DIRECCION000 nº NUM001 de Talavera la Real (Badajoz) y que tiene vistas sobre la finca ubicada en la Avdº. DIRECCION000 nº NUM000 de Talavera la Real (Badajoz) propiedad de D. Alvaro .

No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas de la demanda reconvencional".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el Art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni practicado de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Primero.- Conforme al Art. 456-1 de la LEC en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones, llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el Tribunal de apelación.

Segundo.- El Art. 465-4 de la LEC a su vez dispone que la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el Art. 461 . La sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.

Tercero.- En el primer motivo del presente recurso de apelación se afirma por el recurrente que el muro litigioso no es privativo del actor principal y ahora recurrido, sino de carácter medianero.

En el documento num. 9 de los que acompaña a la demanda, que incluye un informe pericial emitido a instancias de los propietarios de las viviendas a las que se refiere el presente litigio, se concluyó por los técnicos en construcción y letrados que participaron en su elaboración que el muro no es medianero, sino que pertenece al numero NUM001 de la DIRECCION000 de Talavera la Real, propiedad del actor principal, con carácter privativo. En el mismo sentido se expresan los demás informes periciales obrantes en los autos debiéndose significar, de manera mas relevante, el emitido por el perito judicial Sr. Balbino .

Cuarto.- En el informe pericial judicial (folio 98 y 22) se hace constar, en relación con el Art. 573 del Código Civil , determinados argumentos que conducen a la tesis de que el muro en cuestión presenta signos contrarios a la medidaneria. Entre los mismos deben destacarse: 1) El muro se encuentra totalmente dentro de la propiedad del actor principal si se sigue la línea marcada desde la fachada de los edificios. 2) Existe una ventana en el indicado muro en la propiedad del actor; 3) Existe un relex o retallo sobre la parte de la finca del nº NUM000 (propiedad del recurrente), estando recto y a plomo sobre el nº NUM001 ; 4) El muro sufre de manera muy principal las cargas de la vivienda del actor principal, siendo la sujeción de las misma, siendo de escaso significado el que de manera simultanea exista sobre el muro unas correas de la finca del num. NUM000 , debiéndose tal cosa a mera tolerancia del ahora recurrido; 5) En el retallo de la parte inferior del muro existe una leve inclinación hacia la parcela del num. NUM000 , si bien es casi imperceptible, lo que esta en consonancia, en concreto, con el apartado 5 del Art. 573 al que se le esta haciendo mención.

A la vista del valor probatorio de las pruebas periciales judiciales, que de ordinario prevalecen sobre las testificales, que pueden estar condicionadas por la relación con la parte que presenta a los testigos, no queda sino concluir en consonancia con la resolución apelada, que el muro en cuestión no tiene naturaleza medianera.

Quinto.- En el segundo motivo del recurso afirma el apelante que el mismo no debe ser condenado a que levante el muro de la terraza que tiene vistas sobre el num. NUM001 (apartado 2 letra B del fallo de la sentencia).

Debe partirse de la base de que el escrito de demanda solo se centra en la servidumbre de medianeria, ejercitándose una acción negatoria de la misma. Así se deduce tanto de los hechos como de los fundamentos de derecho de dicho escrito rector. Vease, en concreto, el fundamento de derecho VII de la demanda. Ninguna alusión se hace a servidumbre de vista alguna.

Tampoco esta obligado el demandado principal a levantar muro alguno en su propiedad. Lo levantará si quiere. Si no lo desea no tiene porque hacerlo.

En el presenta procedimiento, y a la vista de la acción entablada en la demanda principal, solo cabe pronunciarse sobre la medianeria. Se decreta la inexistencia de la misma y por ello las consecuencias que se derivan de esta premisa son las que naturalmente deben ser sus consecuencias naturales. No otras diferentes. Por ello deben ser excluidos del fallo de la sentencia los pronunciamientos relativos al levantamiento de un muro paralelo al actualmente existente y al levantamiento del muro de la terraza que presenta vistas sobre la finca del num. NUM001 . Tales cosas se piden en el suplico de la demanda, pero la misma carece absolutamente de argumentación al respecto, y debe observarse que en concordancia con ello la propia sentencia también carece de argumentos respecto de esta materia.

Sexto.- A modo de resumen y a fin de clarificar la situación debe hacerse constar que a lo que esta obligado el demandado principal es a no perturbar la pacifica posesión por parte del actor principal del muro que es de su exclusiva propiedad, debiendo por ello desmontar todas las estructuras que apoyan en la pared objeto del litigio.

Séptimo.- En materia de costas y conforme al Art. 398 de la L.E.C . han de tenerse en cuenta las siguientes reglas:

1.- Cuando sean desestimadas todas las pretensiones del recurso de apelación se aplicase lo dispuesto en el Art. 394 de la misma Ley .

2.- En caso de estimación del recurso, total o parcial, no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Por su parte, el Art. 394 de la L.E.C . dice lo siguiente:

1.En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razones, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

2.- Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

3.- Cuando, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, se impusiere las costas al litigante vencido, éste solo estará obligado a pagar, de la parte que corresponda a los abogados y demás profesionales que no estén sujetos a tarifa o arancel, una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los litigantes que hubieren obtenido tal pronunciamiento; a estos solos efectos, las pretensiones inestimables se valorarán en tres millones de pesetas, salvo que, en razón de la complejidad del asunto, el tribunal disponga otra cosa.

No se aplicará lo dispuesto en el párrafo anterior cuando el tribunal declare la temeridad del litigante condenado en costas.

Cuando el condenado en costas sea titular del derecho de asistencia gratuita, éste únicamente estará obligado a pagar las costas causadas en defensa de la parte contraria en los casos expresamente señalados en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.

4.- En ningún caso se impondrán las costas al Ministerio fiscal en los procesos en que intervenga como parte.

Octavo.- La estimación solo parcial de la demanda principal obliga a que no se efectúe condena en costas respecto a la misma en la primera instancia.

La estimación parcial del recurso impone la adopción del mismo acuerdo.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Alvaro contra la sentencia de fecha 4-1-2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero uno de Badajoz , debemos revocar y revocamos parcialmente la indicada resolución en el sentido de condenar tan solo al demandado principal a que desmonte todas las estructuras que apoyan en la pared objeto del litigio, que se declara privativa, sin efectuar condena en costas respecto de la demanda principal en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.