Sentencia Civil Nº 254/2011, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 173/2011 de 21 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00254/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

CUENCA

APELACIÓN CIVIL NUM. 173/2011

Juicio Ordinario núm. 297/2010

Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cuenca

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

SR. DÍAZ DELGADO

MAGISTRADOS:

SR. CASADO DELGADO

SRA. Marta Vicente de Gregorio

S E N T E N C I A NUM. 254/2011

En la ciudad de Cuenca, a 21 de diciembre de 2011.

Vistos en trámite de recurso de apelación los autos de Juicio Ordinario núm. 297/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Cuenca, promovidos a instancia de URBIALBA S.L. representada por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Córdoba Blanco, asistida técnicamente por el Letrado Sr. Rueda Salto, contra COMPOST DE SETAS LA MANCHUELA C.S.L representada por el Procurador de los Tribunales D. José Vicente Marcilla López y asistida por el Letrado Sr. Pérez Mediba; en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada y de la impugnación mantenida por la demandante, contra la sentencia dictada en primera instancia, de fecha 7 de marzo de 2011 ; habiendo sido ponente la Ilma. Sra. Doña Marta Vicente de Gregorio.

Antecedentes

- I -

En los autos indicados al margen se dictó sentencia de fecha 7 de marzo de 2011 , en cuya parte dispositiva se establecía, literalmente: "Estimando Parcialmente la demanda interpuesta por el procurador D. Jesús Córdoba Blanco en nombre y representación de Urbialba S.L debo condenar y condeno a Compost de Setas la Manchuela S.C.L a pagar a la actora la cantidad de treinta mil ciento noventa euros con diecinueve céntimos (30.190,19) con el interés legal de la referida cantidad desde la fecha de la demanda hasta la de la presente sentencia y desde la misma y hasta su completo pago dicho interés legal incrementado en dos puntos. No se hace pronunciamiento sobre las costas causada".

- II -

Contra la anterior sentencia se preparó y después interpuso por la representación procesal de Compost de Setas la Manchuela Sociedad Cooperativa de Castilla La Mancha, recurso de apelación en tiempo y forma, recurso que fue admitido a medio de providencia dándose traslado a la parte contraria para que pudiera presentar escrito de oposición al recurso o impugnar la sentencia en aquellos extremos que pudieran resultarles desfavorable.

Con fecha 20 de mayo de 2011, por la representación procesal de Urbialba S.L. se presentó escrito oponiéndose al recurso interpuesto de contrario y efectuando impugnación de la referida sentencia, siendo admitida a trámite la impugnación y oponiéndose a ella la parte demandada.

- III -

Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente rollo, asignándosele el número del margen, turnándose ponencia y habiéndose cumplido la totalidad de las previsiones legales, y señalándose para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo el 24 de noviembre de 2011.

Fundamentos

- I -

El presente procedimiento se inició mediante la interposición por Urbialba S.L de demanda en la que ejercitaba reclamación de cantidad (34.690,19 euros) contra Compost de Setas la Manchuela Sociedad Cooperativa de Castilla La Mancha, en concepto de obras ejecutadas por la demandada en virtud del contrato suscrito por las partes el 21 de marzo de 2005, cantidad resultante de la última certificación de obra, y no pagada (en parte) por la demandada. Frente a la anterior pretensión, la demandada se opone y formula las excepciones procesales de falta de legitimación activa, pasiva y litisconsorcio pasivo necesario, las cuales fueron debidamente resueltas en la audiencia previa, resultando que la sentencia que hoy se recurre, tras la valoración de la prueba practicada en autos, termina estimando parcialmente la demanda y condenando al demandado al pago de 30.190,19 euros, al considerar que hubo de modificarse el inicial proyecto de forma significativa, por lo cual considera que el inicio de las obras fue el 30 de septiembre de 2005 y no la establecida en el contrato (el 21 de abril de 2005), descontando a la cantidad inicialmente reclamada 4.500 euros como penalización (1.000 euros por semana de retraso) estipulado en el contrato.

Sentado lo anterior, por la representación procesal de la demandada, se interpone recurso de apelación achacando a la sentencia recurrida el vicio de incongruencia omisiva por no haber resuelto de forma expresa las excepciones procesales en su día formuladas, reiterando que debió de traerse al proceso a todos los posibles responsables en el retraso de la ejecución de la obra (al redactor del proyecto); manifiesta también que el jugador a quo a dado más de lo pedido al pronunciarse y conceder intereses sobre la cuantía reclamada que nunca fueron solicitados por la actora; y por último sustenta su recurso sobre un pretendido error en la valoraron de la prueba padecido por el juzgador de instancia, y sobre la base de considerar que no existió modificación en el proyecto inicial de la obra, y que no se cumplió el plazo de cuatro meses y medio en la ejecución de la obra la cual inició con el acta de replanteo suscrita el 21 de abril de 2005, lo que suponen una penalización de 37 semanas desde la entrega de la obra el 25 de junio de 2006.

La actora, se opone al recurso de contrario y formula impugnación de la sentencia sobre la base de considerar que la sentencia de instancia incurre en incongruencia omisiva al no haber tenido en consideración el 25% de aumento de la obra que conllevó a la ampliación de plazo de entrega de la misma, y tampoco sobre los intereses solicitados los cuales han de computarse a su entender desde el 4 de julio de 2007 (fecha de inicial reclamación a la demandada) y no desde la demanda.

- II -

Visto lo anterior, en primer lugar y con respecto al recurso de apelación formulado por la parte demandada, ha de decirse que el motivo referido a la incongruencia omisiva ha de sucumbir, puesto que en primer lugar no existe incogurencia extra petita en cuanto a los intereses, ya que basta con ver la demanda rectora (en su suplico) donde se interesa de forma expresa la aplicación del intereses a la cantidad de principal reclamado; y con respecto a la incongruencia omisiva, desde el punto de vista del cumplimiento de las normas procesales que en la actual Ley de Enjuiciamiento Civil disciplinan la sustanciación y la resolución de las excepciones de carácter adjetivo, no cabe apreciar infracción de clase alguna, en la medida en que su desestimación en forma oral está expresamente admitida en su artículo 421, en el caso de la litispendencia y en su artículo 420.1 (contrario sensu): en el del litisconsorcio necesario, cuando la escasa complejidad o dificultad del asunto no precisa de resolución aplazada, habiéndose documentado adecuadamente en el acta de la audiencia previa, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 210.1 , tanto el contenido de la decisión denegatoria de tal excepción como la sucinta motivación de la misma, sin que el ahora recurrente formulase protesta alguna frente a dichos pronunciamientos.

Pero es que además, en relación con la falta de litisconsorcio pasivo necesario derivado del no llamamiento a juicio en calidad de demandado a quien elaboró el proyecto, ha de decirse que fue debidamente desestimada, puesto que la acción ejercitada no puede afectar a partes distintas de las vinculadas por el contrato cuyo cumplimiento se pretende, y el redactor del proyecto nunca fue parte en el contrato; a lo que ha de agregarse que dicha persona propuesta como testigo, no ha sido oída pues se renunció por el letrado del demandado a su testifical, lo que a nuestro entender resulta un contrasentido.

Entrando ya a la alegación relativa al error padecido por el juzgador de instancia a la hora de valorar la prueba practicada, conviene resaltar, tal y como ha dicho en innumerables ocasiones este Tribunal, que si bien es cierto que el recurso de apelación autoriza al tribunal ad quem a revisar la valoración probatoria efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las pruebas practicadas a su presencia y con respeto de los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general, que la valoración efectuada por el juez a quo deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así llegue, carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio, o se demuestre manifiesto error, o cuando dichas conclusiones resulten ilógicas, incompletas, incongruentes o contradictorias.

Pues bien, la Sala, una vez examinada toda la prueba practicada, no puede sino coincidir con el ponderado criterio del juzgador de instancia, en lo que a continuación se dirá.

El juzgador de instancia afirmó que el cómputo de los cuatro meses y medio para la entrega de las obras hubo de ser desde el 30 de septiembre de 2005 y no desde el 21 de abril de 2005, en base a que hubo de rehacerse el proyecto inicial como consecuencia de defectos importantes, y siendo que la entrega de la obra fue el 25 de junio de 2006, desde el 14 de febrerode 2006 (fecha en la que hubo de entregarse) hasta el 25 de junio existe una diferencia de 14 semanas, que corresponden a 14.000 euros de penalización.

Pues bien, a la vista de lo actuado, y una vez examinada toda la prueba practicada en los presentes autos, la primera argumentación es compartida por esta Sala, ya que efectivamente consta en las actuaciones que el proyecto inicial hubo de ser sustancialmente modificado en lo que se refiere a la cimentación, a añadir nuevos huecos en fachada y forjados, cambiar la disposición y dimensiones de los mismo, incidiendo todo ello en el diseño y estructura interna de las placas de hormigón armado, lo que supuso una nueva delineación de los planos de fabricación, por lo que el acta de comprobación de replanteo de la obra no se firmó hasta el 30 de septiembre de 2005 (folio 49), momento en el cual comienza a contar los cuatro meses y medio para la entrega de las obras, plazo estipulado en la cláusula 11ª del contrato (folios 23 y siguientes). Todo lo anterior resultó acreditado no sólo con el informe pericial de D. Ángel Jesús (folios 318 y siguientes) quien además en el acto de juicio manifestó que la obra no se inició hasta septiembre de 2005, que el proyecto inicial se modificó como consecuencia de problemas en la cimentación, lo que también viene corroborado por la testifical de D: Bernardino , quien puso de manifiesto que hubo que hacer modificación en planta en cuanto a la ubicación de los pilares, y Dña. Eva María quien corroboró que los planos de abril de 2005 nada tenían que ver con la realidad y que los posteriores cambios fueron por orden de la dirección facultativa. Pues bien, todo lo anterior hace concluir que efectivamente el inicio de la obra fue en septiembre de 2005 y no en abril, por lo cual esta Sala ratifica, en este aspecto, la valoración probatoria del juzgador a quo, lo que conlleva a la desestimación del recurso de apelación.

- III -

Siguiendo con la impugnación efectuada por la parte actora; como ya se ha dicho, la misma está disconforme con el plazo de penalización que estima el juzgador a quo en 14 semanas, manifestando que no se ha tenido en cuenta el aumento de obra que conllevó necesariamente a un aumento del plazo de entrega de la obra proporcional a la diferencia entre el nuevo presupuesto modificación y el adjudicado.

Pues bien, en este último aspecto, tiene razón el impugnante, pues partiendo de lo que ya se ha dicho (modificación importante del inicial proyecto) y conforme a lo suscrito por las partes en el contrato, fundamentalmente en su cláusula 11º, el contratista tenía derecho a una ampliación del plazo proporcional a la diferencia entre el nuevo presupuesto modificado y el de adjudicación, cuando ello respondiera a circunstancias o dificultades extraordinarias.

Pues bien, como ya se ha dicho hubo de modificar el inicial proyecto de forma extraordinaria, lo que conllevo a un aumento y modificación de las partidas originarias (basta con ver el presupuesto inicial (folios 30 a 44) al modificado (folios 56 a 67, especialmente a lo referido a la estructura de la obra) lo que supuso un diferencia de un 25% y que conlleva necesariamente a un aumento de 1,125 meses el plazo de entrega de la obra, motivo por el cual ha de ser estimada la impugnación en este aspecto, puesto que la penalización se corresponde con 9,57 semanas de retraso (9.570 euros) y no 14 semanas (14.000 euros) como se consigna en la sentencia recurrida. Y puesto que la actora reconoció del importe inicialmente adeudado la penalización de 9.500 euros, habrá de restarse a la cantidad reclamada (34.690,19 euros) la de 70 céntimos.

Ahora bien, con respecto a lo intereses, no puede ser acogida la pretensión de la actora impugnante, puesto que el fecha de devengo de los mismo ha de ser la de la demanda, y no la de la reclamación extrajudicial, no considerando que la demandada haya incurrido en mora puesto que nunca ha admitido que adeudara la cantidad reclamada y ha sido necesario desarrollar la correspondiente actividad probatoria, siendo a través, por tanto, del seguimiento del proceso, cómo han podido determinarse la deuda existente.

- IV -

En materia de costas, al estimarse parcialmente la demanda (puesto que ha sido rechazada la pretensión de los intereses), no ha lugar a realizar pronunciamiento sobre las costas ocasionadas en la primera instancia.

Y de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con motivo del recurso interpuesto por la demandada al haberse desestimado íntegramente el mismo han de imponerse las costas ocasionadas con motivo de su recurso, y al estimarse parcialmente la impugnación efectuada por la parte actora no ha lugar a realizar pronunciamiento sobre las costas ocasionadas con motivo de su impugnación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimado como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Vicente Marcilla López en nombre y representación de COMPOST DE SETAS LA MANCHUELA SOCIEDAD COOPERATIVA DE CASTILLA LA MANCHA y estimando parcialmente la impugnación efectuada por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Córdoba Blanco en nombre y represtación de URBIALBA S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cuenca con fecha 7 de marzo de 2011 , debemos REVOCAR como REVOCAMOS la resolución recurrida, en el sentido de que debemos condenar como condenamos a COMPOST DE SETAS LA MANCHUELA SOCIEDAD COOPERATIVA DE CASTILLA LA MANCHA a pagar a la actora la cantidad de 34.689,49 euros , manteniendo íntegramente el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida; todo ello sin pronunciamiento en cuanto a las costas ocasionadas en la presente alzada con motivo del recurso de la impugnación efectuada por la representación procesal de la parte actora, y con expresa condena en las costas de la presente alzada a la demandada con motivo de su recurso de apelación.

Se declara la pérdida del importe de 50 € que el recurrente depositó para la apelación.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que frente a ella no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.