Sentencia Civil Nº 254/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 99/2011 de 14 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00254/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION DE CARTAGENA

ROLLO DE APELACIÓN N º 99/11

Procedimiento Ordinario 1715/09

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE CARTAGENA

SENTENCIA núm. 254

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

Ilmos. Sres.

Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas

Don José Joaquín Hervás Ortiz

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a Catorce de Octubre de dos mil once

La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto los autos de juicio de Procedimiento Ordinario 1715/09 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cartagena, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Matilde , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la/el Procuradora don Ceferino Sánchez Abril y dirigidos por el/la Letrado doña Aurora Scasso Veganzones; y como apelada AZOHÍA PLAYA S.L. representado por la Procuradora doña Lydia Lozano García-Carreño, asistido de la letrado doña Carmen Noemí Montañés Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el núm. 1715/09, se dictó sentencia con fecha 30 de Julio de 2010 , cuya parte dispositiva dice entre otras lo siguiente:

"Desestimar la demanda interpuesta por el procurador Sr. Sánchez en nombre de Matilde , absolviendo a Azohía Playa S.L. de las peticiones formuladas.

Condenar en costas a Matilde .

Estimar parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Lozano en nombre de Azohía Playa S.L. declarando resuelto el contrato de compraventa firmado entre Azohía Playa S.L. y Matilde con fecha 28 de marzo de 2006, acordando la retención por parte de Azohía Playa S.L. de la cantidad de 45.000 euros entregados por Matilde como parte del precio en concepto de daños y perjuicios, desestimando el resto de peticiones."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuesto recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 457 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente y se señaló día para la votación y fallo el día 20 de Septiembre de 2011.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia que desestimó la demanda de resolución contractual formulada por la parte compradora, y estimó parcialmente la demanda reconvencional formulada por la vendedora, y declara resuelto el contrato de compraventa con la retención de las cantidades entregadas a cuenta en concepto de daños y perjuicios. Se formula recurso de apelación por la demandante, alegando en primer lugar la nulidad por defecto en la formulación de la reconvención. Y en cuanto al fondo porque existe error en la interpretación del contrato de las cláusulas 4ª, 5ª, 6ª y 8ª, y subsidiariamente que se modere la indemnización por daños y perjuicios.

Por la parte apelada, se formuló escrito de oposición al recurso de la contraparte solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO .- Se alega por la apelante, en primer lugar, que se debe declarar la nulidad de las actuaciones retrotrayéndolas al auto de 12 de Febrero de 2010 en el que se admitió la reconvención, ya que no cumple los requisitos del art. 406 y 309 de la LEC , ya que ésta ha de expresar con claridad la concreta tutela jurídica que se pretenda obtener, y en ningún caso se considerará formulada reconvención cuando se solicite la absolución; así al formular reconvención la demandada no manifestó ejercitar la acción de daños y perjuicios, pues solo se solicitaba el pago de 2.500 euros por reformas. No obstante, visto el escrito de contestación a la demanda y reconvención, aunque no está realizado con exquisita técnica jurídica, termina suplicando en un único suplico para la contestación y para la reconvención, que se desestime la demanda y también "admitir las peticiones de la reconvención de estimar la resolución del contrato por causas imputables a la compradora, con todos los efectos que ello conlleva", lo que hay que integrar además con el cuerpo del escrito, donde en el Hecho segundo, párrafo segundo, de la reconvención, se dice: "Se declare en la sentencia, que queda resuelto el contrato a instancias de mi postulada, que la cantidad entregada a cuenta se retiene en concepto de indemnización", y en la fundamentación jurídica que se hace de la reconvención, en el apartado IV, y en el número 4, se alega expresamente el art. 1.111 del Código Civil sobre indemnización de daños y perjuicios, por lo que no cabe hablar de indefensión.

TERCERO.- En cuanto al fondo, se alega en el recurso que existe incumplimiento contractual por parte de la demandada porque las obras habrían de terminarse en el último trimestre de 2007, y aunque en dicho plazo fue notificada que le serían entregadas las llaves de la vivienda, no aceptó por cuanto ni la obra se encontraba terminada, ni se disponía de la licencia de primera ocupación, ya que no funcionaba la piscina y se carecía de suministro de energía eléctrica. Licencia de primera ocupación que se obtiene el día 27 de Febrero de 2008.

De dichos datos, reconocidos por la actora, no cabe deducir incumplimiento contractual de acuerdo con el razonamiento efectuado por la sentencia de instancia, ya que el propio contrato establece que debía de entregarse como máximo en el primer trimestre de 2008, fecha en el que la vendedora disponía ya de la licencia de primera ocupación, y ésta garantiza la terminación.

CUARTO.- Se alega en el recurso nulidad de la cláusula octava del contrato en cuanto se establece la pérdida de las cantidades entregadas a cuenta en concepto de daños y perjuicios, por causa de resolución contractual por causa imputable a la compradora, por cuanto establece un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, máxime cuando se trata de un contrato de adhesión. Sobre dicha cuestión ya se ha pronunciado esta Sección en reiteradas ocasiones, entre otras en la sentencia de 10 de Febrero de 2011, Rº. 460/2010, "este Tribunal ya tuvo ocasión de pronunciarse con anterioridad sobre una cláusula semejante, considerándola no abusiva. Y ahora mantenemos el mismo criterio, toda vez que dicha cláusula no genera un desequilibrio entre las partes o una desproporción determinante de nulidad, sino el mero establecimiento por adelantado del importe de los daños que el comprador ha de abonar en caso de incumplimiento, máxime cuando se señala en la cláusula que dicha pena convencional engloba la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento, que, por medio de esa pena, quedan totalmente resarcidos por voluntad de las partes. Y si bien es cierto que esa cláusula no contempla un pacto semejante en favor del comprador y para el caso de incumplimiento de la parte vendedora, no es menos cierto que ello no excluye, en modo alguno, que el comprador pueda reclamar, la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios que pudiera sufrir como consecuencia de un incumplimiento de la parte vendedora, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil . Sólo podría haberse considerado dicha cláusula contraria a la normativa sobre consumidores y usuarios si en el contrato se hubiese pactado alguna desproporcionada limitación en la reclamación que pudiera realizar el comprador contra un incumplimiento del vendedor", lo que ocurre en el presente caso en el que no existe esa limitación en los derechos del comprador, por lo que la cláusula no se puede considerar nula.

Subsidiariamente, se reclama en el recurso el que se modere la indemnización de daños o perjuicios consistente en la retención de las cantidades entregadas a cuenta. Pero en dicho recurso no se nos dice en qué basa su consideración de estimar desproporcionada la indemnización de daños y perjuicios, por lo que habiendo sido arriba declarada válida dicha cláusula, difícilmente podemos moderar sino se nos argumenta ni demuestra el porqué una cláusula que fue firmada por ambas partes debe ser moderada, por lo que se debe desestimar también dicha petición.

QUINTO.- Que al desestimar el recurso de apelación, procede hacer expresa condena en costas al apelante.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el PUEBLO ESPAÑOL.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Matilde , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cartagena, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con expresa condena en costas al apelante.

Notifíquese esta sentencia, conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, haciéndose saber que contra el mismo no cabe recurso alguno, y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.