Sentencia Civil Nº 254/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 720/2011 de 30 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 720/11

Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrevieja

Autos de Juicio Verbal nº 1163/10

SENTENCIA Nº 254/12

Iltmos. Sres.

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la Ciudad de Elche, a treinta de abril de dos mil doce.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Verbal nº 1163/10, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja (Alicante), de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Doña Esperanza y Doña Juana , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Martínez Hurtado, así como del recurso interpuesto por la parte demandada Don Vicente representado por la Procuradora Sra. Hernández García.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja (Alicante), en los referidos autos, tramitados con el número 1163/10, se dictó sentencia con fecha 10 de mayo de 2.011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Juana y Esperanza , contra Vicente , debo absolver y absuelvo a Vicente de la petición formulada por la actora. En materia de costas estese al contenido del fundamento jurídico tercero de esta resolución judicial".

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por las partes demandante y demandada en tiempo y forma que fueron admitidos en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 720/11, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 26 de abril de 2.012.

TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de fecha 10 de mayo de 2.011 recaída en la primera instancia, desestima en su integridad la demanda de juicio verbal sumario para recobrar la posesión, interpuesta por Doña Juana y Doña Esperanza contra Don Vicente , y absuelve al demandado de las pretensiones formuladas en su contra apreciando la excepción alegada por este último de Falta de Legitimación Activa.

Frente a la referida resolución los demandantes formulan recurso de apelación, mediante el que impugna el pronunciamiento relativo a la Falta de legitimación de los actores para la interposición de la demanda generatriz del presente juicio, alegando fundamentalmente la infracción de la doctrina jurisprudencial que expone en el recurso formulado, alegando de igual forma en cuanto al fondo del asunto, que procede la estimación íntegra de la demanda formulada.

La parte demandada interpone igualmente recurso de apelación respecto al pronunciamiento relativo a las costas, al no imponerse a la parte demandante pese a ser desestimada en su integridad la demanda formulada.

SEGUNDO .- Las Comunidades de Propietarios sometidas a la Ley 49/1960 (modificada por la Ley 8/1999), tienen capacidad procesal, pueden demandar y ser demandadas a través de su Presidente, así lo ha entendido la jurisprudencia, por todas la Sentencia del T.S. de 17 de julio de 2006 , "Por otra parte, constituye doctrina de esta Sala que el Presidente de la Comunidad está investido de un mandato suficiente para defender en juicio y fuera de él los intereses complejos de toda la Comunidad, no sólo en cuanto a lo que afecta a los elementos o intereses comunes, sino también de los propietarios en particular, salvo oposición expresa o formal de éstos, que no se da en el supuesto de autos ( Sentencia T.S. de 16 de octubre de1995 , que cita otras, como las de 12 de febrero de 1986 y 7 de diciembre de 1987 )".

Pero como pone de manifiesto la Sentencia del T.S. de 30 diciembre 2009 , "Hasta la promulgación de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, no existía duda respecto a la posibilidad de que cualquier comunero pudiera defender los intereses generales, lo que ha constituido el criterio uniforme de la doctrina jurisprudencial, y se señala como muestra la Sentencia del T.S. de 8 de noviembre de 1995 .

En la actualidad, está en vigor el artículo 7.6 de la citada Ley Procesal , que sólo permite comparecer en juicio a quién la Ley conceda representación, por lo que la aplicación literal de la norma nos llevaría exclusivamente a admitir la representación legal del Presidente, o en su caso, del Vicepresidente que le sustituye.

El artículo 7.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, respecto a la comparecencia en juicio y representación, dispone que "las entidades sin personalidad a que se refiere el número 5º del apartado 1 del artículo anterior, comparecerán en juicio por medio de las personas a quienes la ley, en cada caso, atribuya la representación en juicio de dichas entidades"; y el artículo 6.1 5º de este ordenamiento, establece que podrán ser parte en los juicio ante los Tribunales civiles, "las entidades sin personalidad jurídica a las que la ley reconozca capacidad para ser parte".

En el presente supuesto nos dice el demandante que "el ahora demandado en el mes de marzo de 2.009 ha derribado el muro de su vivienda ampliándola y apropiándose del pasillo comunitario que daba paso a las viviendas colindantes y que forman parte del Conjunto Residencial, cortando dicho paso con un muro", entendiendo la sentencia recurrida que sólo podría ser ejercitada por el Presidente de la Comunidad de Propietarios, que es quien ostenta legalmente la representación de la comunidad, literalmente dice el artículo 13.3 que "El presidente ostentará legalmente la representación de la comunidad, en juicio y fuera de él, en todos los asuntos que la afecten". Este es cierto, ha sido el criterio mantenido temporalmente por esta Sección Novena de la A.P. de Alicante, la que se ha pronunciado en parecidos términos en precedentes resoluciones como la de 27 de mayo de 2010 así como en la Sentencia de 8 de noviembre de 2.010 .

Ahora bien, La falta de legitimación activa de los actores ya fue opuesta en primera instancia por el demandado y es apreciada en la sentencia recurrida, si bien, y partiendo de la base que lo pretendido por los actores mediante la demanda inicial de las actuaciones era que se deje libre el paso comunitario que da acceso a las parcelas de la URBANIZACIÓN000 sita en la PLAZA000 , restituyendo el paso comunitario a su estado anterior de forma que se permita el acceso desde la vía pública a las viviendas que componen dicho conjunto (entre ellas la propiedad de los demandantes), es preciso reconocer la legitimación de aquéllos para el ejercicio de esa pretensión como propietarios de la vivienda nº NUM000 ubicada en dicha urbanización, que se encuentra adosada a la vivienda del demandado que es la número NUM001 de dicho residencial, pretensión que pueden ejercitar en tal condición al margen o independientemente de la Comunidad, incluso en caso de dejación o en contra de lo acordado por ésta, pues actúan con base en un derecho propio, es decir, en el legítimo ejercicio individual de la acción que les corresponde con fundamento en su condición de copropietarios, no ejercitando así, en definitiva, una acción que es propia o exclusiva de la Comunidad, sino que les corresponde por su propio derecho, como titulares de un elemento privativo que conlleva la cotitularidad de un elemento común, y ello al margen de que los demandantes dicen actuar en derecho propio y además en beneficio de la Comunidad de Propietarios.

Por otro lado, se ejercita por los actores en juicio sumario una acción para recobrar la posesión del paso comunitario por el que se accede desde la vía publica a la vivienda de su propiedad, sin que pueda negarse que los demandantes ahora recurrentes tienen la posesión de dicho espacio comunitario, lo que debe bastar para entenderlos legitimados para el ejercicio de esa acción.

Como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sección de la A.P. de Alicante (Sentencia de 14 de enero de 2.010 ), la jurisprudencia de forma reiterada tiene declarado que asiste a todo poseedor, acorde con lo preceptuado en el artículo 446 del Código Civil , el derecho a ser respetado en su posesión y, si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido por los medios que las leyes de procedimiento establezcan, entre los que cabe enunciar los actualmente denominados de tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho, procedimientos sumarios dirigidos a reprimir las actuaciones de mero hecho que, imputables a tercero, perturben, menoscaben o generen la extinción o despojo de la posesión o tenencia disfrutada. Tales procedimientos están, por tanto, destinados a proteger la posesión actual como hecho y se perfilan como un remedio singular para amparar situaciones, de hecho existentes, que pretendan se innovadas arbitrariamente, con el designio de evitar la violencia y eliminar la reivindicación privada de los derechos que particularmente se esgrime, por razones de orden público, ya que la Ley ampara la apariencia jurídica frente a aquellos actos de emulación cuya unilateral inmisión conlleva un ataque directo a tal apariencia. Es evidente que en el estrecho marco de los procesos de tutela sumaria posesoria, no se discute nada más que el hecho de la posesión y el hecho del despojo o la perturbación y que la acción no se entable más allá del año, pero no otras cuestiones de derecho (como por ejemplo la consideración jurídica sobre la propiedad). Por la propia naturaleza de la acción interdictal no interesa, pues, tanto examinar, los aspectos atinentes a la titularidad dominical o de otro derecho real del objeto sobre el que recaen, como examinar la situación posesoria de hecho precedente a los actos atentatorios y en este sentido, cabe recordar que el titular dominical carece de facultad para conseguir su propia autotutela (con o sin razón) y que el ejercicio de los derechos que desde luego pudieran asistirle requieren de la ineludible invocación a la protección judicial, pues las vías de hecho están absolutamente excluidas en nuestro ordenamiento jurídico. El problema, en fin, no es sobre la titularidad dominical o a quién corresponda ésta pues para ello se deberá acudir al procedimiento plenario correspondiente.

No obstante, es cierto que pese a la aparente amplitud de la protección interdictal dispensada a "todo poseedor", la misma no puede ser concebida en términos tan amplios como para alegar o afirmar que todas las situaciones de hecho posesorio son protegibles interdictamente, pues deben entenderse fuera de protección todos aquellos supuestos en los que, eliminada la mera apariencia, la realidad demuestra que no existe posesión ni de hecho ni de derecho. Así, el artículo 444 del Código Civil establece que los actos meramente tolerados no afectan a la posesión y el artículo 1942 del Código Civil insiste en que no aprovechan para la posesión los actos posesorios ejecutados en virtud de licencia o de mera tolerancia del dueño.

Ahora bien, no son actos de mera tolerancia los que se repiten, ni los que se prolongan en el tiempo, ni los que posibilitan de modo permanente el ejercicio de una actividad. A ello habría de añadirse, como mantiene la jurisprudencia ( STS de 20 de mayo de 1946 y 14 de noviembre de 1977 ) que incluso los actos tolerados, cuando constituyen una relación estable, definitiva y exteriorizada, generan una posesión de hecho, siquiera sea de ínfimo grado o posesión natural, cuya subsistencia depende del beneplácito del poseedor real, que puede en cualquier momento poner fin a su tolerancia, pero no por su propia autoridad, sino acudiendo a los Tribunales de Justicia.

De acuerdo con lo que ha quedado expuesto, en cuanto a la legitimación activa en los procesos posesorios, es unánime la jurisprudencia al determinar que tiene legitimación activa todo poseedor, tanto mediato como inmediato. Así, el artículo 446 del Código Civil establece que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en la posesión y ser amparado y restituido en la misma, empleando un término tan amplio que alcanza a cualquier poseedor; por otro lado, el artículo 432 del mismo Código Civil distingue entre la posesión en concepto de dueño y en concepto de tenedor de la cosa o derecho para conservarlo o disfrutarlo, perteneciendo el dominio a otra persona, lo que supone distinguir entre poseedor mediato e inmediato.

La doctrina entiende que, a efectos de la protección interdictal, resulta indiferente que la posesión sea reputada natural o civil, que se tenga en concepto de dueño o en otro distinto, que se funde en un derecho real o personal o que carezca de fundamento alguno. Será poseedor interdictalmente protegido todo aquel sujeto que respecto de la cosa o derecho se halle en una aparente situación de señorío de hecho o poder efectivo sobre la cosa, exteriorizada y autónoma. En conclusión, puede ejercitar válida y eficazmente acciones interdictales todo poseedor, cualquiera que sea la clase de posesión que ostente (natural o civil, de buena o mala fe) y la categoría o concepto posesorio (en nombre propio o ajeno, en concepto de dueño o en concepto distinto).

Consiguientemente, resulta de una claridad meridiana que los actores del presente juicio en su calidad tanto de propietarios de la vivienda sita en el número NUM000 de la URBANIZACIÓN000 cuyo acceso desde la vía pública es cortado por el demandado, como de comuneros de la Comunidad de Propietarios donde se encuentra el pasillo comunitario de acceso desde la vía pública a las viviendas cortado por el demandado, tienen legitimación para el ejercicio de la acción posesoria, por cuanto la posesión sobre el referido pasillo comunitario no puede ser considerado como acto de mera tolerancia, puesto que constituye una relación estable, definitiva y exteriorizada que generan una posesión de hecho, protegible mediante el ejercicio de las acciones posesorias, por lo que procede estimar el recurso interpuesto y la revocación de la sentencia recaída en la primera instancia.

TERCERO.- Esta Audiencia Provincial, entre otras, en sentencias de 18 de julio de 2001 y 14 de enero de 2.010 , señala los requisitos imprescindibles para la viabilidad de la acción sumaria de protección que son: 1) el que se acredite por el actor de la posesión jurídica o mera tenencia de la cosa de la que afirma ha sido despojado; 2) la realidad de tal despojo, que ha de ser verificado a través de la actividad presidida por un "animus expoliandi" y concretamente en hechos materiales conducentes a la privación, total o parcial, del goce de la cosa poseída, o la alteración del "status" anterior que se pretende restaurar a través de la acción interdictal; 3) la correcta plena y exacta identificación y delimitación del ámbito material de lo poseído, y la real extensión cuantitativa de lo sustraído, no bastando conjeturas, indeterminaciones o apreciaciones meramente subjetivas y, finalmente, 4) la prueba del despojo por la parte promotora del interdicto, a tenor del artículo 1.214 del Código Civil .

De una valoración conjunta de la prueba practicada, documental aportada a las actuaciones en relación con los interrogatorios de parte y de testigos y periciales técnicas, se desprende como acreditada en el presente juicio la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos para que pueda prosperar la acción posesoria que se ejercita por los actores ahora recurrentes, puesto que acreditada la legitimación de los mismos, queda igualmente probado que por parte del demandado Don Vicente , propietario de la vivienda sita en el número NUM001 de la referida URBANIZACIÓN000 de Torrevieja, en el mes de marzo de 2.009, procede al cierre de un pasillo comunitario que permitía el acceso desde la vía pública ( PLAZA000 ) hasta determinadas viviendas del citado conjunto residencial, cortando el paso mediante la construcción de un muro ubicado al llegar el pasillo a la fachada Sur de la parcela de los actores, construyendo además una puerta de acceso rodado ubicada en la fachada al viario, de forma que por parte del Sr. Vicente se realiza una obra suprimiendo el pasillo comunitario e incorporando a su propiedad una superficie de 14 m2 aproximadamente (Informe Municipal nº 1567/04 en relación con el Informe topográfico que se aporta por los actores con el escrito de demanda), por lo que acreditada la concurrencia de legitimación activa de las actoras, ha de entenderse que concurren también el resto de los requisitos necesarios para que prospere la acción posesoria ejercitada cual es el acto de despojo llevada a cabo por el demandado, y que la acción posesoria se ha ejercitado antes de haber transcurrido un año desde dicho despojo tal como establece el artículo 460 del Código Civil .

CUARTO .- Tal y como quedó expuesto en el fundamento primero de la presente resolución, el demandado Don Vicente , interpone recurso de apelación contra la sentencia recaída en la primera instancia, si bien el mismo se reduce al pronunciamiento relativo de las costas originadas en esa primera instancia.

El recurso debe de ser desestimado a la vista de lo que ha quedado expuesto en los fundamentos precedentes, ya que al estimarse el recurso formulado de contrario y estimarse la demanda, resulta incuestionable la necesidad de desestimar este recurso formulado por la parte demandada.

QUINTO. - Al estimarse la demanda formulada, procede imponer a la parte demandada el pago de las costas originadas en la primera instancia, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada al estimarse el recurso de apelación formulado contra la sentencia recaída en la primera instancia, todo ello de acuerdo con lo establecido en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Esperanza Y DOÑA Juana , contra la sentencia de fecha 10 de mayo de 2.011 recaída en los autos de Juicio Verbal Sumario de recobrar la posesión, seguido contra DON Vicente , y debemos revocar y REVOCAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución, y en su lugar ESTIMAMOS EN SU INTEGRIDAD la demanda y CONDENAMOS al demandado: A) A dejar libre el paso comunitario que da acceso a las parcelas de la URBANIZACIÓN000 , sita en la PLAZA000 , restituyendo el pasillo comunitario a su estado anterior, y cuya anchura original oscilaba entre un metro en la fachada al viario desde el que se accedía al mismo y 90 cm en el tramo del pasillo que daba acceso a la vivienda de los actores. B) A estar y pasar por el anterior pronunciamiento, y abstenerse en lo sucesivo de inquietar o perturbar la pacifica posesión del pasillo comunitario. C) Al pago de las costas originadas en la primera instancia.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Con devolución del depósito constituído..

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.