Sentencia Civil Nº 254/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 678/2011 de 31 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00254/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

PALMA DE MALLORCA

RECURSO DE APELACION 678/2011

SENTENCIA Nº 254

ILMOS SRS.

PRESIDENTE:

D. Mateo Ramón Homar.

MAGISTRADOS:

D. Santiago Oliver Barceló.

Dª. Covadonga Sola Ruíz.

En PALMA DE MALLORCA, a 31 de mayo de 2012.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1803/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 13 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 678/2011, en los que aparece como parte apelante, "JORGE TERRA MALLORCA, S.L." representada por la Procuradora de los Tribunales, Sra. NANCY RUYS VAN NO OLEN, asistida por el Letrado D. JAVIER ABETI PEREZ, y como parte apelada, Dª Candida , representada por la Procuradora de los Tribunales, Sra. BEATRIZ FERRER MERCADAL, asistida por el Letrado D. JOSE NADAL MIR.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. Mateo Ramón Homar.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 13 de PALMA DE MALLORCA , por el mismo se dictó sentencia con fecha 21 de junio de 2011 , cuya parte dispositiva dice: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Candida , representada por la Procuradora Sra. Ferrer y dirigidos contra JORGE TERRA MALLORCA SL debo condenar y condeno a los demandados a que abonen al actor la suma de 9.084Ž88 euros, con los intereses indicados, con especial imposición de costas a la demandada". Notificada dicha resolución a las partes, por "JORGE TERRA MALLORCA, S.L." se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes se remitieron los autos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen

PRIMERO.- En la demanda instauradora de esta litis, Dª Candida reclama a la entidad demandada, Jorge Terra Mallorca SL, la suma de 9.084,88 euros en concepto de cantidad que se le adeuda, después de haber abonado 3.000 euros a cuenta, del importe de unas obras que reseña efectuadas en un local de negocio de la Calle Conquistador nº 3 de esta ciudad por encargo de la demandada.

La entidad demandada alega la falta de legitimación activa de la demandante y dice no haber contratado tales obras con dicha persona, sino con D. Gines , y alude, sin concretarlas, a existencia de deficiencias en la obra.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda, y reduciéndose la controversia a la existencia de legitimación activa de la actora, afirma la existencia de ésta, al haber sido realizada por D. Mauricio , quien actuaba por cuenta de Dª Candida , y no fue ejecutada por D. Gines ; considera primordial el testimonio de D. Victoriano , como persona encargada por la propiedad para efectuar el seguimiento de la obra; el testigo D. Gines dice no haber realizado la obra y no ser acreedor de suma alguna; los testigos que intervinieron en la obra dicen haber sido contratados por D. Mauricio y no por D. Gines ; el pago de 3.000 euros en una cuenta de la actora es un acto propio expresivo de un reconocimiento por la demandada de la legitimación activa de la parte actora; y que no hay prueba sobre la existencia de defectos.

Dicha resolución es recurrida por la representación de la parte demandada en petición de nueva sentencia acorde con sus pretensiones, y como aspectos más relevantes, refiere la existencia de una incongruencia por omisión, al no tratar de la cuestión de la diferencia entre los presupuestos y las facturas aportadas por la parte actora; error en la apreciación de la prueba, por llegar a conclusiones contradictorias con hechos que se dicen probados; inexistencia de relación contractual entre la demandante y D. Mauricio , quien ejecutó materialmente el trabajo; ausencia de todo contrato o acuerdo de colaboración; no se ha aportado prueba por la actora de compra de materiales o pago de la obra a dicha persona, y son elementos de prueba fácilmente disponibles para la parte actora; que la demandante en su interrogatorio desconoce cualquier detalle de la obra; que el testigo Sr Victoriano dice que no es representante de la demandada ni dirigía las obras de albañilería, y dice que el Sr Gines se "paseaba" por la obra y comunicaba a la propiedad como iban los trabajos; la existencia de una gran confabulación de los testigos contra la parte demandada, explicando su versión y que el nuevo presupuesto fuera aceptado por la propiedad; que se ha pasado de un presupuesto de 5.000 euros a una factura de más de 10.000; que la demandada debe abonar la factura pero no al primero que aparezca, porque, de haberse producido un pago, no hubiera resultado liberatorio, y quien sabe si se hubiera reclamado dos veces; el ingreso de 3.000 euros lo fue en una cuenta que le indicó el Sr Gines y no sabía quienes eran los titulares; y que en una factura presentada por la actora dice que falta por cobrar una suma inferior a la reclamada en concreto 2.794,20 euros; no hay prueba de que se pasase más de un presupuesto.

La representación de la parte actora solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Como primer aspecto debemos reseñar cuales son los hechos controvertidos, pues se ha suscitado controversia sobre el particular y se alega la existencia una incongruencia omisiva. A tal respecto, si se examina la contestación a la demanda, se aprecia que los únicos hechos discutidos son dos: falta de legitimación activa de la parte actora por haber contratado con un tercero,- en concreto D. Gines -, y existencia de deficiencias en la obra que ni siquiera llega a concretar. Este último aspecto no es objeto de prueba alguna, y por tanto, no se ha acreditado su existencia. Así se reseñó en la audiencia previa, y en el acto del juicio la Juzgadora de instancia, tras suscitarse reclamación por preguntas de la demandada, que se excedían de tal objeto, se indicó que si se admitían era a los solos efectos de determinar la posible inexistencia de falta de legitimación activa, y así se reconoció expresamente por el Abogado de la demandada al comenzar su informe al final del acto del juicio oral.

Ello conlleva que no fue objeto de controversia señalado en el momento oportuno, la impugnación de la cuantía de las concretas obras solicitadas, lo cual, a su vez, implica que no se ha producido ningún supuesto de incongruencia omisiva, pues tal hecho queda fuera de tal objeto, y por lo tanto, es improcedente entrar en el examen de la diferencia entre la factura final y la factura proforma del documento nº 6 de la demanda ( folio 12), a pesar de que el Sr. Mauricio contestó preguntas sobre el particular. Compartimos la afirmación de la representación de la actora de que nos hallamos ante la introducción de hechos nuevos en esta segunda instancia. A tal efecto debemos recordar que según la doctrina dominante, recogida en diversas sentencias del Tribunal Supremo, entre ellas las de 21 de abril de 1.992 y la de 1 de febrero de 1.994 , ha de partirse de la premisa de que la apelación, aunque permite al Tribunal conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio "pendente apellatione, nihil innovetur": dicho de otro modo, el órgano competente para conocer del proceso en segunda instancia, en observancia del principio "tantum devollutum quantum apellatum", debe circunscribir su análisis a los temas que fueron objeto de controversia en el primer grado jurisdiccional, que sobrepasar dicho límite implicaría incongruencia y conllevaría indefensión de la parte apelada, que eventualmente podría verse afectada por un pronunciamiento relativo a una cuestión sobre la que no pudo fijar su postura en la fase de alegaciones ni articular los medios de prueba que estimara oportunos en período probatorio. Dicho principio es recogido en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se refiere al objeto del recurso de apelación identificándolo con el de la primera instancia al señalar que, en virtud del mismo, "podrá perseguirse con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente". Por tanto, al tratarse de una cuestión nueva planteada por primera vez en segunda instancia, no cabe entrar en el examen de una posible rebaja de la suma reclamada en base al documento del folio 12 de las actuaciones.

TERCERO.- En cuanto a la excepción de falta de legitimación activa, cabe partir de los siguientes hechos probados: A) La obra reclamada efectivamente se ha realizado en el local expresado en la demanda siguiendo un encargo de los demandados, al objeto de abrir una tienda de ropa en el mismo, con acondicionamiento del local para tal actividad. B) No existe ningún documento en el que se plasme la existencia del contrato de arrendamiento de obra, con lo cual todos los acuerdos fueron en forma verbal, circunstancia que dificulta notablemente su prueba. C) Los representantes de la demandada, durante el período de realización de las obras, no tenían su residencia en Mallorca, sino en Navarra, de modo que su presencia en la obra no era diaria, y se valían de personas de su confianza, en especial D. Darío y D. Gumersindo , profesionales, que no han declarado como testigos y que se desplazaban a esta isla para el seguimiento de los trabajos. D) El director técnico de la obra es D. Victoriano , ingeniero técnico industrial, con residencia habitual en esta isla, cuya finalidad principal era desarrollar un proyecto que obtuviese licencia de actividad para la actividad comercial pretendida por la parte demandada. E) La demandante dice que la obra se contrató con dicha parte, y la demandada dice haber contratado la misma con D. Gines .

Cabe recordar que, ciertamente, la carga de la prueba de la existencia del contrato con la demandante, es un hecho constitutivo de la demanda cuya carga de la prueba incumbe a la parte actora, pero no cabe olvidar que, en el contexto de unas obras que se han efectuado, la parte demandada también ostenta una importante facilidad probatoria para determinar con qué persona (diferente a la actora) contrató la realización de las obras efectuadas. Sobre ello llama la atención que la demandada no aporte al proceso como testigos a las personas que parece ser fueron sus interlocutores en la obra, realizando un seguimiento de la misma, si bien a distancia (desde Navarra) y con alguna visita puntual a la isla, en concreto los Sres Darío y Gumersindo .

La Sala, valorando el conjunto de la prueba practicada, ratifica la acertada valoración de la prueba practicada contenida en la sentencia de instancia, sin que se aprecie la existencia de ningún error, contradicción o conclusión absurda. A tal efecto es preciso recordar que la prueba testifical es de valoración discrecional del Juzgador, y en aplicación del artículo 376 LEC , se realizará conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran, y, en su caso, las tachas formuladas. Tal como se indicó en la sentencia de esta Sala de 8 de mayo de 2.009 , "la propia Ley faculta al Juzgador para apreciar libremente las declaraciones del testigo,...las reglas de la sana crítica no se hallan consignadas en forma positiva alguna, siendo que la apreciación de la prueba testifical es facultad discrecional de los Juzgadores de instancia, operando como límites valorativos las conclusiones obtenidas de las mismas que se evidencian arbitrarias, irracionales o contrarias a la razón de ciencia y demás circunstancias de los testigos deponentes, ya que la libertad de apreciación no quiere decir apreciación arbitraria del resultado de la prueba, sino apreciación crítica, por lo que la Ley prescinde de indicar circunstancias y formular reglas para esa apreciación remitiéndose a la experiencia y buen sentido del Juzgador, debiendo tener en cuenta las relaciones del testigo con las partes y los hechos sobre los que declare y el resto de las circunstancias concurrentes en el testigo, tanto en lo que se refiere a la conducta procesal como respecto de los datos personales del mismo y demás elementos de referencia que servirán para determinar y valorar la certeza de los juicios de valor emitidos por el testigo..".

Cabe reseñar:

1) La existencia de dos datos objetivos contrarios a los argumentos esgrimidos por la parte recurrente: A) El ingreso por la demandada de 3.000 euros en una cuenta de la parte actora. Frente a ello se alega que en el documento aportado por la actora no se dice el nombre de la persona que efectúa la transferencia, lo cual es cierto, pero olvida que la legal representante de la demandada reconoció haber efectuado un pago en una cuenta bancaria cuya identidad no recuerda, y debemos concluir que se trata de dicho apunte. Se intenta justificar alegando que siguió instrucciones del Sr Gines . Dicha justificación tiene una manifiesta falta de credibilidad, puesto que no se comprende como una parte que plantea tantas objeciones para evitar un posible pago indebido por existencia de una cadena de subcontratas, efectúe un ingreso en una cuenta sin conocer qué relación guarda dicha persona con la concreta obra, y más cuando ésta se ha acreditado no se halla a nombre del Sr Gines . Concordamos con la sentencia de instancia que dicho pago supone un acto propio de la demandada de reconocimiento de la legitimación activa a la parte actora. B) Que la licencia de obra lo sea a nombre de la actora. Se destaca que no obra en autos prueba documental sobre el particular, pero tal hecho es referido por el testigo D. Victoriano , y es expresivo de que frente al Ayuntamiento quien manifestaba su actuación como constructor era la actora y no D. Gines . La parte demandada no ha acreditado que en la licencia de obras figurase como constructor el Sr Gines , y resulta increíble que los técnicos de la demandada que siguieron el desarrollo de la actividad no se preocupasen o desconociesen dicha cuestión.

2) No se aprecia ningún error en la valoración de la prueba testifical de D. Victoriano , que se comparte la consideración de relevante, por cuanto es el único testigo profesional que ha intervenido en la obra nombrado por la parte demandada, en su faceta de ingeniero técnico industrial con la finalidad de obtener las oportunas licencias municipales, en especial con adecuación de la normativa en materia de iluminación y contraincendios, etc. Dicho testigo dice no ser representante de la demandada, pero sí que transmitió por correo electrónico a dicha parte demandada mediante correo electrónico los presupuestos cuyo importe ahora se reclama, así como la existencia de unas obras extras posteriores y distintas a las del primer presupuesto, y es concluyente en que la respuesta de las personas con quienes contrataba en Navarra es que se hiciere la obra con la mayor celeridad. Asimismo, reconoce la existencia de reuniones ocasionales con personas representantes o técnicas nombradas por la entidad demandada, entre las que se hallaba el Sr Mauricio .

3) No se aprecia ningún error en la valoración del testimonio del Sr Gines , quien afirma que no pudo realizar la obra y propuso a la parte actora, y si bien fue la persona con la que inicialmente la demandada había concertado la realización de una obra y presentado un presupuesto, dice que "pasó" la obra a la parte ahora demandante, y que posteriormente, al saberle mal que no pudiese cobrar hizo gestiones con la parte demandada y consiguió que le ingresaran la suma antes indicada de 3.000 euros.

4) El testimonio del albañil, encargado del "Pladur", y pintor, ponen de relieve que habían sido subcontratados por el Sr Mauricio para la realización de dichas actividades.

5) En el contexto de un contrato de ejecución de obra en forma verbal, con posibilidad de una cadena de subcontratas, pueden plantearse notables problemas de prueba para determinar con cual de los profesionales que han intervenido en una obra se ha contratado, y en este particular se sugieren tres nombres : Sr. Gines , Sr. Mauricio y Sra Candida , con riesgo de que si la demandada paga a uno de ellos, luego puedan alegar que es pago es indebido por haber contratado con el otro. En el caso concreto la demandada niega haber contratado ni son el Sr. Mauricio ni con la actora, pero llama la atención que si tuviera esa duda no solicitara un documento en el que el Sr. Gines explicara la situación y negase todo derecho a percibir suma alguna por la obra, y lo mismo en relación con el Sr Mauricio y su esposa, o exesposa, Sra. Candida , quien ciertamente, del interrogatorio parece deducirse que no hacía ningún seguimiento de la obra, y no ha aportado ningún documento en el que se recoja la representación. No obstante dicha situación, en este trámite de la segunda instancia, vistas las claras contestaciones de los testigos, no plantea problema alguno el pago, ya que el Sr. Gines niega su legitimación, al igual que el Sr. Darío , y no obstante ello, no se ha abonado su importe, hecho expresivo de por la demandada se intenta injustificadamente demorar el pago o rebajar la suma a pagar. En este sentido se consideran decisiva el testimonio del Sr. Victoriano al remitir los presupuestos a la demandada, la licencia de obras y el pago efectuado en una cuenta de la Sra. Candida , hechos expresivos de que aceptaban una facturación por dicha señora, con independencia de quien había realizado materialmente la obra. No apreciamos ninguna confabulación entre dichos testigos, a pesar de que se conozcan entre sí y unos faciliten el nombre de otros a una empresa domiciliada entonces en Navarra, y que efectuaba un seguimiento de la obra a distancia con remisión de fotos y planos, salvo puntuales visitas a Palma de los dos técnicos antes mencionados.

En consecuencia, se ratifica la acertada valoración de la sentencia de instancia y se desestima el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la LEC procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte recurrente, al haber sido desestimado en su integridad el recurso interpuesto y ser la sentencia confirmatoria de la de instancia.

Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Dª Nancy Ruys Van Noolen, en nombre y representación de la entidad Jorge Terra Mallorca SL , contra la sentencia de fecha 21 de junio de 2.011 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Palma, en los autos de juicio ordinario, de los que trae causa el presente rollo.

2) DEBEMOS CONFIRMAR íntegramente dicha resolución.

3) Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente, y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.