Sentencia Civil Nº 254/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 741/2010 de 30 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 741/10

Procedente del procedimiento ordinario nº 1372/08

Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 254

Barcelona, 30 de mayo de 2012

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, DON ANTONIO RECIO CORDOVA y DON RAMON VIDAL CAROU, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 741/10, interpuesto contra la sentencia dictada el día 25 de mayo de 2010 en el procedimiento nº 1372/08, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Barcelona en el que es recurrente COEN INMUEBLES, S.L. y apelado BRICK LAYER SYSTEM BARCELONA, S.L. y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: Que estimando parcialmente como estimo la demanda formulada por la representación procesal de COEN INMUEBLES, S.L. contra BRICK LAYES SYSTEM BARCELONA, S.L., debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de CINCUENTA MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE EUROS CON OCHENTA CÉNTIMOS (50.959,80 euros), que devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago. No se hace expresa imposición de las costas del presente procedimiento.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON ANTONIO RECIO CORDOVA.

Fundamentos

PRIMERO .- La mercantil actora, COEN INMUEBLES, SL, interesó en su demanda se declare la resolución del contrato de ejecución de obras que unía a ambas partes, y tenía por objeto la rehabilitación del inmueble sito en la calle Mozart, 5 de Barcelona, en atención al incumplimiento de la contratista demandada, BRICK LAYER SYSTEM BACN, SL, en cuanto a las partidas consistentes en rehabilitación de fachada posterior, rehabilitación de galerías, cubierta e instalación eléctrica; solicitando la devolución de la cantidad de 102.847 euros, en concepto de restitución del precio pagado por la realización de dicha obra, y el pago de 40.933,87 euros en concepto de daños y perjuicios ocasionados con motivo de dicho incumplimiento.

Precisaba la demandante en aquel escrito inicial que el presupuesto inicial de la obra en cuestión ascendía a la suma de 333.233 euros, si bien finalmente el importe total de las facturas giradas por la contratista, y pagadas por la ahora demandante, fue de 341.008,60 euros, más IVA; pero como quiera que la obra ejecutada presentaba deficiencias, y además, que algunas partidas de obra pagadas no habían sido efectivamente ejecutadas, es por lo que considera que la contratista debe abonarle la total suma reclamada (143.780,87 euros), desglosada en los siguientes conceptos:

1º Devolución de cantidades abonadas por trabajos no ejecutados por la contratista o que presentan deficiencias de la tal entidad que constituyen un incumplimiento "per se": 59.784 euros por la fachada posterior y galería; 30.743 euros por cubierta; y 12.320 euros por instalación eléctrica.

2º Indemnización de daños y perjuicios consistentes en 32.063,71 euros abonados a la empresa REHABILINTER, SA que tuvo que ser contratada para reparar las deficiencias de los trabajos encargados inicialmente a la demandada; y 8.870,16 euros en concepto de obras de reparación de la bajante que discurre por la fachada principal que tuvo que afrontar ante la deficiente ejecución de la misma por parte de la contratista demandada.

SEGUNDO .- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, condenando a la mercantil demandada a pagar a la actora la total suma de 50.959,80 euros, desglosada en los siguientes conceptos:

1º 38.747,90 euros por la obra no ejecutada o deficientemente ejecutada.

2º 7.222,74 euros abonadas a la empresa REHABILINTER, SL para la reparación de deficiencias en la obra ejecutada por la contratista demandada.

3º 4.989,16 euros por el coste de reparación derivado de las inundaciones sufridas en los bajos de la finca.

Frente a tal resolución se alza la parte actora interesando se incremente el importe de la condena en atención a los siguientes argumentos:

1º Incumplimiento absoluto en la ejecución de la fachada posterior: "Ante dicha circunstancia, considera esta parte que como exige la jurisprudencia se dio respecto a la ejecución de dicha partida un incumplimiento total del contrato, de gravedad tal que frustra la economía del mismo, por lo que cabe la acción resolutoria y en consecuencia la devolución de la totalidad de las cantidades pagadas por esta parte por dichos trabajos y no únicamente en la valoración efectuada por la sentencia de instancia en base a la realizada a su vez por el perito judicial".

2º Incumplimiento absoluto sobre los trabajos realizados en las galerías: "...procediendo la devolución de las cantidades abonadas por esta parte por la realización de dichos trabajos, circunstancia que además así es entendida por la Juzgadora de Instancia por lo que dicha cuestión no es objeto de recurso por esta parte".

3º Incumplimiento sobre los trabajos realizados en la cubierta del edificio: "Las conclusiones vertidas por la sentencia de instancia respecto a dicha partida no son objeto de recurso por esta parte...".

4º Incumplimiento absoluto de los trabajos de la instalación eléctrica: "...lo cierto es que los defectos calificados como graves, lo son claramente de ejecución y por tanto imputables al constructor, es decir, a la demandada y que si bien los mismos son subsanables ello no obsta a que pueda ser estimada la acción resolutoria como pone de manifiesto el hecho de que mi mandante tuviese que contratar a una tercera empresa para poder legalizar la instalación. Ante dicha circunstancia, como exige la jurisprudencia, el objeto del contrato se vio frustrado en su totalidad, por lo que procedería la resolución del mismo y en consecuencia la devolución de las cantidades abonadas por esta parte respecto a dicha partida y no únicamente la valoración efectuada por la sentencia de instancia en base a dicha argumentación".

5º Respecto a la reclamación efectuada en concepto de daños y perjuicios, tan sólo impugna el pronunciamiento de la instancia con relación a las obras ejecutadas por REHABILINTER, SL: "...mi mandante que ya había abonado el importe de dichas partidas a la demandada...se vio en la necesidad de asumir con los terceros compradores el pago de las derramas derivadas de las obras de rehabilitación, incluyéndose el acabado de las zonas comunes y la instalación de la antena comunitaria que la demandada dejó por terminar cuando abandonó la finca. La asunción de dicho compromiso por parte de mi mandante es consecuencia directa del incumplimiento del contrato de obra suscrito con la demandad. Finalmente, respeto a la estimación parcial de la cantidad de 8.870,13 euros correspondientes al coste de las obras de reparación de las inundaciones sufridas en los bajos de la finca, esta parte muestra su conformidad".

La parte demandada se opone a la apelación e interesa la confirmación de la sentencia de instancia, con imposición de las costas de la alzada a la recurrente.

TERCERO .- Planteado el debate en esta segunda instancia en los términos referidos en el numeral anterior, comenzaremos por establecer que de los escritos expositivos de las partes se concluye que la relación habida entre los ahora litigantes consiste en el encargo efectuado por la mercantil COEN INMUEBLES BCN, SL a la mercantil BRICK LAYER SYSTEM, SL para que ejecutara obras de rehabilitación del edificio sito en la calle Mozart, 5 de Barcelona, lo que nos permite calificar dicha relación contractual como un arrendamiento de obra con suministro de materiales.

El art. 1544 CC regula el contrato que denomina de obras y servicios, siendo el primero aquél en virtud del cual una persona, sea natural o jurídica, mediante un precio se obliga a poner los materiales y mano de obra incorporándolos a un bien propiedad del otro contratante, obligándose a la realización de la obra más que a su actividad, conforme a los términos del contrato y, a falta de ellos, conforme a las reglas de la buena fe y los usos profesionales ( art. 1258 CC ) empleando en ello la diligencia debida, es decir, la que conforma las reglas de la lex artis o pericia profesional. Como ha señalado la jurisprudencia, el elemento característico de este contrato no se agota con la ejecución de la obra simplemente, sino que alcanza a su realización de modo que reúna las cualidades prometidas y que, además, no adolezca de vicios o defectos que eliminen o disminuyan el valor o utilidad previstos en el mismo; obligación principal pues del contratista es la ejecución conforme a lo pactado y según las reglas de su arte, así como con la diligencia precisa ( art.1104 CC ).

CUARTO .- Sentado lo anterior, es claro que la resolución del litigio exige analizar la corrección de las obras ejecutadas por la demandada para fijar el importe indemnizatorio que tiene derecho a percibir la parte actora conforme a lo dispuesto en los arts.1101 y 1104 CC ante el cumplimento deficiente de sus obligaciones por parte de la contratista: obsérvese que tal incumplimiento ya ha sido declarado en la instancia y determinó su condena a pagar a la actora la suma de 50.959,80 euros, sin que la parte demandada haya impugnado dicho pronunciamiento en esta alzada.

A este respecto conviene significar que, en esencia, el argumento que ahora defiende la recurrente es que el cumplimento defectuoso de determinadas partidas de obra por parte de la contratista debe conllevar la resolución del contrato con la consecuencia de que la ahora demandada vendrá obligada a reintegrar a la propiedad el importe abonado por las partidas mal ejecutadas, concretamente la suma de 102.847 euros; sin embargo tal planteamiento desconoce la doctrina sentada por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en lo relativo a los efectos resolutorios en los contratos de duración duradera, y así al respecto cabe citar la sentencia de 6 de noviembre de 2009 : "Por otra parte, la STS de 10 de julio de 1998 (aportada por la recurrente) señala que "es de tener en cuenta que si, en principio y por regla general, los efectos de la resolución contractual se producen ex tunc, colocando a los intervinientes en la misma situación en que se hallarían si el contrato no se hubiese celebrado, lo que lleva consigo la obligación de restituir cada parte lo que haya percibido de la otra por razón del vínculo obligacional, sin perjuicio del derecho de terceros adquirentes de buena fe, esa eficacia retroactiva no puede aplicarse respecto a relaciones duraderas que, en todo o en parte han sido consumadas, cual sucede en contratos como los de arrendamiento, de agencia o de comisión mercantil, en que la resolución del vínculo contractual opera "ex nunc", produciéndose, por tanto, únicamente efectos liquidatorios de la situación existente al tiempo de la resolución contractual".

En definitiva, para resolver el presente curso debemos limitarnos a analizar cuáles son los daños y perjuicios sufridos por la actora como consecuencia de la deficiente ejecución de la obra por parte de la contratista demandada, lo que exigirá abordar en los siguientes numerales de forma separada cada una de las partidas cuestionadas en el recurso, esto es: (i) fachada posterior, (ii) instalación eléctrica y (iii) obras ejecutadas por REHABILINTER, SL.

QUINTO .- En cuanto a la obra ejecutada en la fachada posterior, lo que sostiene la resolución de instancia es que la valoración de las partidas no ejecutadas o mal ejecutadas en esa fachada asciende a la suma de 8.579,2 euros, más IVA al 7%, esto es, un total de 9.179,74 euros, justificando tal decisión en el dictamen pericial emitido por el Arquitecto Sr. Rubén ; concretamente en el punto 19 de dicho informe donde se ocupa de la ejecución de la valoración de los trabajos para subsanar los defectos observados en la obra.

Frente a ello la recurrente insiste en que la fachada en cuestión debe volver a hacerse por cuanto el material de revoco antiguo no se retiró en su totalidad y el utilizado no fue el presupuestado, con la consecuencia de que el revoco se disgrega y la pintura se ve afectada, lo que determina que la fachada presente grietas que producen humedades en las viviendas, siendo la previsión que estas se agraven con el tiempo; y por ello entiende que lo procedente es que la contratista proceda a devolver el importe abonado por esta partida.

Se centra así la discusión en este punto en determinar si es posible la reparación de la fachada posterior, como sostiene el Arquitecto Don. Rubén , perito designado por el juzgado, o si más bien es necesario volver a rehabilitar nuevamente toda la fachada ante el deficiente trabajo realizado, como sostiene la recurrente apoyándose en el dictamen pericial emitido por el Arquitecto Sr. Juan Antonio , perito designado por la parte actora, y en el análisis efectuado por el Laboratorio de Materiales de l'EPSEB de la Universitat Politécnica de Catalunya de las muestras de mortero de la fachada que le fueron remitidas por dicho perito de la actota donde se concluye que "segons la observació amb lupa binocular, es pot assegurar que hi ha dues capes de pintura, separades entre sí per un material granular".

Pues bien, contamos en las actuaciones con tres dictámenes periciales que se pronuncian sobre esta cuestión en la forma siguiente:

1º El Arquitecto Don. Juan Antonio , perito de la actora, considera que los trabajos de reparación de la fachada posterior exigen volver a rehabilitar la misma efectuando un correcto revoco hasta llegar al firme del paramento, sanear fisuras y grietas, aplicación de nuevo revoco en toda la superficie de la fachada con mortero apropiado y aplicación de 2 manos de pintura; y ello por cuanto: "El sellado y recomposición de la superficie de la fachada posterior ha sido terminado, pero la calidad de este no refleja lo descrito en el presupuesto y no alcanza el mínimo de consistencia. Han aparecido múltiples zonas en las que se desprende el mortero y éste se disgrega fácilmente, lo que provocará a corto plazo la aparición de filtraciones y humedades en el interior de las viviendas...".

2º El Arquitecto Sr. Conrado , perito designado por la parte demandada, apunta en su dictamen la necesidad de reparar la deficiente ejecución de la fachada posterior, si bien considera que el coste de tal reparación ascendería a la suma de 9.205 euros: 6.276 euros por "el muntatge i desmuntatge de la bastida", 2.729 euros por "la pintura" y 200 euros por "les ventilacions dels baixants com a PA".

3º El Arquitecto Don. Rubén , perito designado por el juzgado, considera en su dictamen que la reparación de la fachada precisa tan sólo de una segunda capa de mortero en algunas zonas y el pintado del 50% de la superficie, con un coste total de 8.579,2 euros, más IVA al 7%, esto es, 9.179,74 euros.

Así las cosas, consideramos acertada la decisión adoptada en la instancia respecto a esta concreta partida por cuanto resulta posible (así lo entienden dos técnicos) la reparación de los defectos detectados en la fachada posterior sin necesidad de volver a rehabilitar de forma íntegra la misma. Es cierto que la solución definitiva sería la nueva rehabilitación, pero no olvidemos que la obligación de la demandada es entregar la obra a la actora en condiciones adecuadas, y ello se conseguirá con la reparación en la forma propuesta por el perito judicial.

En consecuencia, se ha de mantener el importe indemnizatorio contenido en la sentencia apelada respecto a las deficiencias detectadas en la fachada posterior del edificio y las galerías: 29.170,20 euros, más IVA al 7%, esto es, un total de 31.212,11 euros.

SEXTO .- Por lo que se refiere a la instalación eléctrica, es de observar que la recurrente no cuestiona que los defectos de que adolece la instalación eléctrica sean subsanables, sino que insiste en que ha existido un incumplimiento esencial con relación a tal partida por parte de la contratista que debe conllevar la devolución del precio pagado por la misma (12.320 euros) en lugar del importe reconocido en la instancia (3.150 euros) que atiende al coste de reparación de la deficiencias detectadas.

Este motivo del recurso no puede prosperar por cuanto, como antes razonábamos, lo procedente en estos momentos es abordar la liquidación de la relación contractual, lo que conlleva que la parte que ha incumplido son sus obligaciones indemnice a la adversa por los daños y perjuicios sufridos, y a tal efecto resulta acertada la solución adoptada en la instancia de atender al coste de reparación de las deficiencias detectadas, acudiendo para ello a los dictámenes periciales emitidos por los Arquitectos Sres. Rubén y Conrado donde se recoge tal valoración.

SÉPTIMO .- Por último cuestiona la recurrente lo resuelto en la instancia con relación al importe abonado por la actora a la mercantil REHABILINTER, SL para que procediera a la reparación de las deficiencias detectadas en la obra; y en concreto considera que deben incluir (i) los importes correspondientes a las facturas nº FA0093, FA00089, FA00098, FA00135 y FA0092 por cuanto se trata de trabajos que cuya realización la contratista asumió en la Junta de la Comunidad de Propietarios celebrada en fecha 11 de abril de 2007; y (ii) los importes correspondientes a las facturas nºFA1009 y parte de FA00135 por cuanto en las mismas se recogen partidas que fueron abonadas por la propiedad y pese a ello no fueron ejecutadas por la contratista, en concreto, colocación de interfonos, cableado, placa base y buzones, así como la instalación de la antena comunitaria.

1º Con relación al primer bloque de facturas, es de observar como en la instancia se razona convenientemente los motivos por los que reduce el importe de las mismas, atendiendo para ello fundamentalmente al dictamen pericial emitido por el Arquitecto Sr. Conrado , en el que se recoge con claridad cuáles son las partidas que deben imputarse al contratista, sin que la recurrente haya ofrecido argumento alguno que desvirtúe las conclusiones apuntadas por dicho perito.

En consecuencia se ha de mantener el criterio de la instancia sobre estas facturas.

2º Otra respuesta merece las partidas relativas a la colocación de interfonos, cableado, placa base y buzones, así como instalación de la antena comunitaria, y ello por cuanto, si bien respecto a las primeras no consta que la propiedad abonara su importe a la contratista ni que ésta asumiera la obligación de efectuar tales instalaciones, lo cierto es que con relación a la antena comunitaria consta expresamente en el Acta de la Junta de la Comunidad de Propietarios de la finca de autos, en la que participó la entidad demandada, que ésta asumía la obligación de instalar la antena colectiva en la cubierta de la finca (f.55).

En consecuencia, la mercantil demandada viene obligada a pagar a la actora el coste de la instalación de la antena comunitaria que asciende a la suma de 3.965,18 euros (doc.nº27 de la demanda).

OCTAVO .- En atención a todo lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la parte actora, y en consecuencia, modificar la sentencia de instancia en el sentido de incrementar la condena de pago de la mercantil demandada a la suma de 54.924,98 euros (50.959,80 euros reconocidos en la sentencia apelada más 3.965,18 euros que corresponde a la antena comunitaria), manteniendo los demás pronunciamientos de la instancia.

En cuanto a las costas devengadas en esta alzada no ha lugar a efectuar imposición de las mismas a ninguno de los litigantes al haberse estimado parcialmente el recurso ( art.398.2 LEC ).

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil COEN INMUEBLES, SL contra la sentencia de 25 de mayo de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº57 de Barcelona , y, en consecuencia, modificamos dicha resolución en el sentido de incrementar la condena de pago de la mercantil demandada BRICK LAYER SYSTEM BACN, SL a la suma de 54.924,98 euros (superior a la cantidad de 50.959,80 euros recogida en dicha sentencia), manteniendo los demás pronunciamientos de la instancia.

No ha lugar a efectuar imposición de las costas causadas en esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), que se interpondrá ante este Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.