Sentencia Civil Nº 254/2012, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 195/2012 de 04 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00254/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N01250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620413/620415 Fax:

N.I.G. 10131 41 1 2009 0200734

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000195 /2012

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de NAVALMORAL DE LA MATA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000726 /2009

Apelantes-Apelados: María Rosario , Crescencia

Procurador: MARIA GUADALUPE SANCHEZ-RODILLA SANCHEZ, ANTONIO CRESPO CANDELA

Abogado: ANA MARIA DOMINGUEZ FLORES, JUAN DIAZ HERRAEZ

Apelado:

Procurador:

Abogado:

S E N T E N C I A NÚM.- 254/2012

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DOÑA MARIA TERESA VAZQUEZ PIZARRO =

___________________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 195/2012 =

Autos núm.- 726/2009 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Navalmoral de la Mata =

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En la Ciudad de Cáceres a cuatro de Mayo de dos mil doce.-

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 726/2009, del Juzgado de 1ª Instancia núm.-2 de Navalmoral de la Mata, siendo partes apelantes: la demandante DOÑA María Rosario , representada en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Hernando Paniagua, y en la alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sánchez-Rodilla Sánchez, defendida por la Letrada Sra. Domínguez Flores ; y la demandada DOÑA Crescencia , representada en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Guisado González y en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Crespo Candela, defendida por el Letrado Sr. Díaz Herraez .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Navalmoral de la Mata en los Autos núm.- 726/2009 con fecha 30 de Marzo de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de doña María Rosario frente a doña Crescencia a quién absuelvo de los pedimentos contenidos en la misma. Las costas procesales de primera instancia no se imponen a ninguna de las partes..."

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por las representaciones de las partes demandante y demandada, se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO .- Admitidos que fueron las preparaciones de los recursos por el Juzgado, se emplazó a las partes recurrentes, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C. por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO .- Formalizados en tiempo y forma los recursos de apelación por la representación de las partes demandante y demandada, se tuvieron por interpuestos y de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las partes para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición a los recursos presentados de contrario.

QUINTO .- Presentados escritos de oposición a los respectivos recursos por las representaciones de la partes demandante y demandada, se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente de Rollo de Apelación.

SEXTO.- Recibidos los Autos y el Rollo de Apelación en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a turnar de ponencia; y habiéndose propuesto prueba por la parte demandante, con fecha 21 de Marzo de 2012 se dictó Auto que acordaba no haber lugar al recibimiento del procedimiento a prueba en esta segunda instancia, que fue recurrido en reposición, dictándose Auto con fecha 3 de Mayo de 2012 que desestima el Recurso de Reposición interpuesto, y no considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 3 de Mayo de 2012 , quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

SÉPTIMO - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO .

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 30 de Marzo de 2.011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de los de Navalmoral de la Mata en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 726/2.009, conforme a la cual, con desestimación de la Demanda interpuesta por Dª. María Rosario contra Dª. Crescencia , se absuelve a la indicada demandada de los pedimentos contenidos en la misma, sin imposición de las costas procesales de la primera instancia a ninguna de las partes, se alzan las partes apelantes alegando, básicamente y en esencia, como motivos de sus respectivos Recursos, los siguientes: la parte actora, Dª. María Rosario , en primer término, error en la valoración de la prueba, así como error en la interpretación del documento número 1 de la Contestación a la Demanda y en la del documento número 2 de la Demanda, y, en segundo lugar, la Incongruencia Omisiva de la Sentencia, con infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y la parte demandada, Dª. Crescencia , como único motivo, la infracción de precepto legal por inaplicación del apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto al pronunciamiento de la Sentencia por el que no se imponen las costas de la primera instancia a ninguna de las partes. En sentido inverso, las partes apelantes, en su condición de apeladas, se han opuesto, respectivamente, al Recurso de Apelación deducido de contrario, solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante, Dª. María Rosario .- Centrado el indicado Recurso en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, el primero de los motivos en los que aquél se sustenta (que comprende las Alegaciones Primera a Tercera -incluidas- del Escrito de Interposición del mismo) denuncia -como se acaba de anticipar- el supuesto error en la valoración de la prueba en el que habría incurrido el Juzgado de instancia y que habría conducido a la decisión adoptada en la Sentencia recurrida, por la que se desestima la Demanda, incidiendo, especialmente, en la interpretación y valoración de los documentos señalados con los números 1 de la Contestación a Demanda y 2 de la Demanda. Respecto del indicado motivo, este Tribunal viene estableciendo, de forma constante y en términos generales, que la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el Organo Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del Organo Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos.

En realidad y, con el máximo rigor, la controversia litigiosa sustantiva a la que se contrae, en todas sus vertientes, el primero de los motivos del Recurso interpuesto por la parte actora constituye una problemática que afecta única y exclusivamente a la valoración de la prueba y a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, extremo este último donde -con carácter general- opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la Demanda y de la Reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 7 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

A la luz de las consideraciones preliminares que se acaban de indicar, este Tribunal comparte la hermenéutica apreciativa desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida ( en cuanto a la desestimación de la acción negatoria de servidumbre de paso ) por cuanto que descansa en una valoración lógica y racional de las pruebas practicadas en el Procedimiento, de modo que la mera remisión a los razonamientos jurídicos expuestos en la indicada Resolución serían suficientes para desestimar, en todas sus vertientes, el motivo del Recurso que se examina. El Juzgado a quo, en efecto, ha analizado la prueba practicada en el Procedimiento de forma conjunta, en una exégesis apreciativa razonada y razonable, llegando a una decisión absolutamente correcta (en lo que se refiere -insistimos- a la referida pretensión) que objetivamente se corresponde con los resultados de las pruebas practicadas y con las reglas generales que, sobre la carga de la prueba, establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . De esta manera, insistir en el análisis de dichas pruebas no supondría más que redundar innecesariamente sobre las mismas cuestiones para llegar indefectiblemente a conclusiones idénticas -sobre este concreto particular- a aquellas que recoge la Sentencia recurrida.

TERCERO.- Así pues y, atendiendo -insistimos- a las referidas consideraciones preliminares, cabría reiterar que la hermenéutica valorativa desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida resulta correcta y en absoluto ha quedado desvirtuada por las alegaciones -abiertamente subjetivas y de defensa de su tesis- en las que se sustenta el planteamiento del primero de los motivos del Recurso. Efectivamente, después del análisis aséptico de las pruebas practicadas en el Procedimiento, este Tribunal no puede sino convenir necesariamente con los razonamientos expuestos por el Juzgado a quo en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida sobre la acción negatoria de servidumbre de paso, donde, con el suficiente rigor, se han examinado todas las pretensiones ahora discutidas, sin que incluso -por las propias razones jurídicas explicitadas en aquella Resolución- fuera necesario añadir otras consideraciones adicionales o complementarias.

Difícilmente puede resultar atendible el criterio que defiende la parte actora apelante en el primero de los motivos de su Recurso ante los acertados razonamientos jurídicos puestos de manifiesto por el Juzgado de instancia en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida que no sólo no se han visto desvirtuados ni un ápice por las alegaciones en las que se sustentan todas las vertientes del indicado motivo, sino que incluso llegan a agotar cualquier otra consideración jurídica que pudiera efectuarse sobre los extremos en los que descansa el referido motivo de la Impugnación. En este sentido, puede ya adelantarse que -ante la carencia de solidez sustantiva en su postulado- las objeciones que la parte apelante opone respecto, tanto de la valoración de la prueba, como de la interpretación de los documentos señalados con los números 1 de la Contestación a la Demanda y 2 de la Demanda, realizadas por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida, no gozan - según el criterio de este Tribunal- de la habilidad material necesaria para modificar la decisión -correcta, insistimos- que, sobre los extremos ahora discutidos, ha sido adoptada en la Resolución recurrida.

Y es que, por más que la parte actora apelante pretenda hacer ver lo contrario en las alegaciones que comprende el primero de los motivos de su Impugnación, lo cierto y real es que la apreciación probatoria desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida, respecto a la acción negatoria de servidumbre de paso, resulta racionalmente acertada y, en consecuencia, no admite tacha de tipo alguno, como igualmente puede afirmarse que se han aplicado de forma correcta las normas generales sobre la carga de la prueba que contempla el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- Al objeto de abordar el examen de las concretas alegaciones en las que se sustenta el primer motivo del Recurso interpuesto por la parte demandante, conviene señalar, como premisa inicial y como declaración de principio, que la parte actora ha ejercitado en la Demanda una acción declarativa del dominio (que en realidad es reivindicatoria, desde el momento en que se ha postulado la restitución del terreno que se dice usurpado), sobre una franja o superficie de terreno de la parcela número NUM000 , del polígono NUM001 , de la DIRECCION000 , en el término municipal de Navalvillar de Ibor (Cáceres), que se describe en el Hecho Primero de la Demanda y, anudada a la misma, otras dos acciones: una, de nulidad del título que ampare el derecho de servidumbre de paso sobre la finca de la demandante y, otra, negatoria del derecho de servidumbre de paso, tal y como es de advertir del Encabezamiento de la propia Demanda y del desarrollo, fáctico y jurídico, que, sobre tales acciones, se efectúa en el indicado Escrito Expositivo.

Pues bien, con estos antecedentes, no cabe duda de que, al ser la franja de terreno objeto de reivindicación precisamente la superficie que conforma el paso de la propia servidumbre, resulta patente que la acción negatoria de la servidumbre de paso se erige como la problemática nuclear a los efectos de la resolución de -prácticamente- todas las cuestiones suscitadas en esta litis, de tal modo que, si la finca de la demandada (esto es, la parcela catastral número NUM002 del mismo polígono, propiedad de Dª. Crescencia ) constituye predio dominante de la servidumbre de paso que se discute, en este caso -decimos- la acción reivindicatoria (que embebería a la declarativa del dominio) se torna absolutamente inviable, sin perjuicio de la matización que, con posterioridad, se efectuará en relación con la construcción de la pared de cierre y mallado que ha efectuado -o efectúa- la demandada, en los términos que, posteriormente, se significarán.

Sobre la acción negatoria de servidumbre de paso, la Sala considera que la decisión adoptada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida es absolutamente correcta y responde a una adecuada valoración de la prueba practicada en este Proceso, incluida la interpretación de los dos documentos a los que se refiere el motivo. No cabe duda -a juicio de este Tribunal- que dicha servidumbre se constituyó por título y, en consecuencia, no puede desconocerse por la parte demandada, a pesar de que, en esta sede recursiva, la parte actora apelante pretenda generar un halo de confusión en relación con el paso que se atribuyó en el documento que se acompañó al Escrito de Contestación a la Demanda como documento señalado con el número 1, el cual -a nuestro criterio- no puede ser otro que el hoy controvertido, no solo por la coincidencia del paraje y de las dimensiones y condiciones del paso, sino también porque no se ha explicado donde podría ubicarse ese otro paso o a qué otra finca pudiera referirse; paso que por razones evidentes, no sería, en ningún caso, la CALLE000

No comparte, pues, este Tribunal, la construcción fáctica e interpretativa que verifica la parte apelante en este primer motivo del Recurso, porque no responde a una apreciación racional de las pruebas practicadas en el Proceso ante la solidez y contundencia demostrativa que arrojan, precisamente, el documento señalado con el número 1 de los acompañados al Escrito de Contestación a la Demanda de Abril de 1.924 -inequívoco título de constitución de la servidumbre de paso-, el Acto de Conciliación con Avenencia que se celebró en fecha 24 de Marzo de 1.986, donde se acordó el amojonamiento del paso con una anchura de 3,50 metros, y, finalmente, la constancia del paso en el Registro de la Propiedad (documento señalado con el número 13 de los presentados con la Demanda). Pero lo que, a nuestro Juicio -y a mayor abundamiento- ofrece una importancia capital al efecto de acreditar la realidad del paso y, en definitiva, la constitución de la servidumbre por título, es el examen visual de los reportajes fotográficos que constan incorporados a las actuaciones, donde se observa, por un lado, el cerramiento efectuado por el propietario del predio sirviente en toda la longitud del paso con malla y postes de hierro de color rojo, exponente de la separación del camino de su propia finca, y, por otro, que el terreno que ocupa el paso está conformado, efectivamente, como un camino notablemente consolidado en el tiempo, que no es precisamente de reciente apertura atendiendo, tanto al paso creado por rodaduras y a la naturaleza física del terreno, como a la vegetación existente en sus dos márgenes.

Por otro lado, carece de relevancia el hecho de que la finca propiedad de la demandada tuviera o no otro acceso por camino público (en concreto, por la CALLE000 ), entre otras razones porque no se está dirimiendo en este Proceso la constitución de una servidumbre forzosa de paso por enclavamiento, sino si existe o no constituida una servidumbre voluntaria de paso adquirida por título, lo que -como se viene señalando- ha resultado debidamente acreditado en este Juicio. Por tanto, todas alegaciones que la parte apelante efectúa sobre este paso (incluida la posibilidad de su uso) carecen de sustantividad al objeto de lo que constituyen las cuestiones controvertidas en este Proceso. Ha de significarse, asimismo, que este Tribunal conviene con la parte actora en que la franja de terreno que ocupa el paso es propiedad de la demandante, es decir, forma parte integrante de la parcela número NUM000 y no es un bien de uso público, razón por la cual se ha admitido la constitución de la servidumbre, que no sería posible -lógicamente- si la franja de terreno tan discutida no formara parte de la parcela propiedad de la demandante. El acto de conciliación celebrado en fecha 24 de Marzo de 1.986 constituye una prueba más reveladora de la constitución de la servidumbre de paso, desde el momento en que, por mor del mismo, se logra una avenencia en cuanto al amojonamiento del paso y a su anchura, sin que se aprecie motivo alguno que lo invalide, ni siquiera el hecho de que, en el mismo, hubiera intervenido el esposo la actora, D. Florentino , que, ciertamente, no es el propietario de la parcela. No cabe duda de que D. Florentino intervino en ese acto en represtación de su esposa, básicamente porque otra explicación diferente carece del más mínimo sentido, sobre todo cuando la demandante nunca se ha opuesto a lo que se acordó en ese acto, dado que la situación fáctica del paso, incluido el amojonamiento y su anchura, se ha venido manteniendo en el tiempo sin contradicción alguna hasta este Proceso.

Consiguientemente, el primero de los motivos del Recurso, en todas sus vertientes, no puede tener, en ningún caso, favorable acogida.

QUINTO.- Distinta suerte ha de correr, sin embargo, el segundo de los motivos del Recurso de Apelación, por cuya virtud la parte actora apelante alega que la Sentencia impugnada había incurrido en el vicio de Incongruencia, en su modalidad omisiva, con infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , indicando la parte apelante, en este sentido, que la expresada Resolución no se había pronunciado sobre el apartado 2 del Suplico de la Demanda. La Sala considera que, en rigor, más que una cuestión de Incongruencia omisiva, la Sentencia lo que hace es rechazar tácitamente dicho pronunciamiento, en la medida en que la desestimación de la acción negatoria de servidumbre de paso conduce, inexorablemente, a la desestimación de la acción reivindicatoria. Por tanto, el apartado 2 b) del Suplico de la Demanda no puede en modo alguno acogerse dado que, si la acción reivindicatoria resulta inviable, no puede ordenarse la restitución a la situación anterior al cierre y a la devolución del terreno usurpado a la actora. Es decir, la franja de terreno que conforma el paso es propiedad de la demandante como integrante de la parcela número NUM000 ; de ahí, que, sobre la misma, conste constituida la servidumbre de paso. Ahora bien, sí procede acordar el derribo o la demolición de la pared de cierre y mallado, elevada sobre la propiedad de la actora, consistente en un cerramiento con mallazo electrosoldado de 1,20 metros de altura, colocado sobre un murete de altura de 0,30 metros a 0,50 metros de fábrica de termoarcilla y bloque prefabricado de hormigón sobre zanja de cimentación corrida de hormigón, sensiblemente paralelo al vallado de la parcela de la actora con la parcela NUM003 , finca colindante, situándose a una distancia entre 3,30 metros y 3,65 metros de esta linde, y culmina en una cancela de acceso hacia la parcela NUM000 , puesta para la parcela NUM002 ; y decimos que procede el derribo y demolición de este cerramiento (ya esté finalizado o en construcción) porque la demandada carece derecho para efectuarlo, en la medida en que, ni es necesario para el uso de la servidumbre de paso, ni originariamente existía (según se aprecia en los reportajes fotográficos incorporados a las actuaciones), ni le habilita para ello el título de constitución del gravamen. La estimación de este pronunciamiento solo exige el derribo y demolición del cerramiento porque todo el terreno que ocupa el paso (la servidumbre) pertenece a la parcela número NUM000 , propiedad de la demandante, por lo que no cabe acordar ningún tipo de restitución ni de devolución.

SEXTO.- Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada, Dª. Crescencia .- Como único motivo de su Recurso, la parte demandada esgrime la infracción de precepto legal por inaplicación del apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto al pronunciamiento de la Sentencia por el que no se imponen las costas de la primera instancia a ninguna de las partes, postulando la parte demandada apelante, en este sentido, que las costas de la primera instancia habrían de imponerse a la parte actora al apreciarse mala fe y temeridad en la misma.

A criterio de este Tribunal, el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada ha perdido su objeto ante la estimación parcial del Recurso de Apelación interpuesto por la parte actora que conducirá, lógicamente, a la estimación parcial de la Demanda. Adviértase que la Sentencia impugnada, aun cuando desestima íntegramente la Demanda, no impone las costas de la primera instancia a ninguna de las partes en aplicación del inciso final del primer párrafo del apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , justificando tal decisión en que se había tratado de una cuestión compleja; y, con apoyo en esta justificación jurídica, se ha fundamentado el motivo del Recurso que ahora se examina.

Sin embargo, al estimarse parcialmente la Demanda, como consecuencia del acogimiento parcial del Recurso de Apelación que ha sido interpuesto por la parte actora, el fundamento jurídico de la condena en costas descansa en el apartado 2 del artículo 394 de la ley de Enjuiciamiento Civil , conforme al cual, al tratarse de una estimación parcial de la pretensión, cada parte habrá de abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad (que conforma la misma decisión adoptada en la Sentencia recurrida), a no ser que hubiera méritos para imponerlas a alguna de las partes por haber litigado con temeridad, temeridad procesal -a la que, ciertamente, también se refiere el motivo- pero que, en el Recurso de Apelación, se ha considerado desde una perspectiva de desestimación íntegra de la Demanda, no desde la de la estimación parcial de la pretensión, y que, incuestionablemente, no aprecia (la temeridad procesal) este Tribunal cuando la Demanda ha sido estimada parcialmente con suficiente entidad material, que explica que el Proceso resultaba inevitable.

De este modo y, por las razones precedentes, el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada habrá de ser desestimado, si bien con la constancia de que el pronunciamiento sobre la condena en las costas de la primera instancia responde a la aplicación del apartado 2 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en lugar del apartado 1 del mismo precepto, con las consecuencias que se señalarán en el Fundamento de Derecho Octavo.

SEPTIMO.- Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la estimación parcial del Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante y la desestimación del Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada, y en su consecuencia, la revocación de la Sentencia que constituye su objeto en los términos que, a continuación, se indicarán.

OCTAVO.- Estimándose parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la parte actora y, de conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas del indicado Recurso, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Procede igual pronunciamiento en cuanto a las costas del Recurso interpuesto por la parte demandada, atendiendo a las razones que justifican su desestimación, expuestas en el Fundamento de Derecho Sexto de la presente Resolución, que determinan razonablemente el que las costas de este Recurso no se impongan a la parte apelante que ha visto desestimada su Impugnación, por aplicación del inciso final del primer párrafo del apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto al que se remite el apartado 1 del artículo 398 del mismo Texto Legal .

Finalmente, al estimarse parcialmente la Demanda como consecuencia del acogimiento parcial del Recurso de Apelación interpuesto por la parte actora y, no existiendo méritos para imponerlas a alguna de las partes por haber litigado con temeridad, no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la condena en las costas de la primera instancia conforme establece el apartado 2 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que, también en este caso, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que, estimando parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. María Rosario y desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Crescencia , contra la Sentencia 55/2.011, de treinta de Marzo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de los de Navalmoral de la Mata en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 726/2.009, del que dimana este Rollo, debemos REVOCAR y REVOCAMOS la indicada Resolución; y, en su lugar, con estimación parcial de la Demanda deducida por la representación procesal de Dª. María Rosario frente a Dª. Crescencia , debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la indicada demandada al derribo o demolición de la pared de cierre y mallado, elevada sobre la propiedad de la actora, consistente en un cerramiento con mallazo electrosoldado de 1,20 metros de altura, colocado sobre un murete de altura de 0,30 metros a 0,50 metros de fábrica de termoarcilla y bloque prefabricado de hormigón sobre zanja de cimentación corrida de hormigón, sensiblemente paralelo al vallado de la parcela de la actora con la parcela NUM003 , finca colindante, situándose a una distancia entre 3,30 metros y 3,65 metros de esta linde, y culmina en una cancela de acceso hacia la parcela NUM000 , puesta para la parcela NUM002 , ABSOLVIENDO a la indicada demandada del resto de las peticiones contenidas en el Suplico de la Demanda; todo ello, sin hacer pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas causadas, tanto en la primera instancia, como en esta alzada, de modo que, en ambos casos, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.

DILIGENCIA .- Seguidamente se dedujo testimonio para el Rollo de Sala. Certifico.