Sentencia Civil Nº 254/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1108/2011 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00254/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0007444 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 1108 /2011

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 22 /2010

Órgano Procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.5 de MADRID

De: Carmela

Procurador: IRENE ARANDA VARELA

Contra: Eulalio

Procurador: LUCIANO ROSCH NADAL

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a 30 de marzo de dos mil doce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio contencioso seguidos, bajo el nº 22/10 ante el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 5 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandante Doña Carmela , representada por la Procuradora Doña Irene Aranda Varela.

De la otra, como apelado-demandado Don Eulalio , representado por el Procurador Don Luciano Rosch Nadal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 3 de diciembre de 2010 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Estimo parcialmente la demanda de Divorcio Contencioso formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña Irene Aranda Varela en nombre y representación de Doña Carmela , mediante escrito con fecha de entrada en este órgano judicial 30 de julio de 2010, frente a D. Eulalio ; y en su consecuencia, acuerdo la disolución del matrimonio contraído entre ambos, por causa de divorcio, con los efectos propios derivados de toda Sentencia de divorcio, antes descritos, y con aplicación de las medidas siguientes:

1) No ha lugar a decretar la privación del ejercicio de la patria potestad al demandado D. Eulalio , respecto de su hija menor de edad Doña Ana María .

2) La guarda y custodia de la hija menor del matrimonio se atribuye a la madre, quien la tendrá en su compañía.

3) Se atribuye el uso de la vivienda familiar, sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 de Madrid, a la hija del matrimonio y a la madre.

4) No ha lugar a fijar régimen de visitas alguno a favor del padre D. Eulalio .

5) A la vista de la situación de insolvencia económica del padre, no procede por el momento fijar pensión alimenticia alguna a favor de la hija menor de edad del matrimonio, sin perjuicio de acordar su establecimiento si aquél viniere a mejor fortuna.

6) Los gastos extraordinarios, habrán de ser satisfechos por ambos cónyuges por mitad.

7) Se decreta la disolución del régimen económico matrimonial de gananciales que venía rigiendo constante el matrimonio.

No ha lugar a hacer pronunciamiento expreso en cuanto a la condena en costas."

Con fecha 22 de diciembre de 2010 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de los de Madrid se dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se complementa la Sentencia dictada en fecha 3 de diciembre de 2010 , y en el apartado tercero del fallo de dicha Sentencia donde dice: " Se atribuye el uso de la vivienda familiar, sita en la DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 de Madrid, a la hija del matrimonio y a la madre" debe decir: "Se atribuye el uso de la vivienda familiar, sita en la DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 de Madrid, a la hija del matrimonio y a la madre, hasta que se proceda a la liquidación del régimen económico ganancial", tal y como alternativamente había interesado el demandado en su escrito de contestación a la demanda."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Carmela , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Don Eulalio escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 15 de marzo de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida pide que la atribución de la vivienda se fije del siguiente modo "hasta que la hija tenga independencia económica que le permita vivir de forma autónoma" y alega entre otras razones que se establece un límite temporal en cuanto a la adjudicación de uso de la vivienda familiar a favor de la hija que queda sometida a la voluntad unilateral del demandado al solicitar la liquidación de la sociedad legal de la gananciales, y concluye que no exista más límite que el de la independencia económica de la hija que la permita residir de forma independiente y autónoma .

Por su parte Don Eulalio pide y alega entre otras razones que la atribución del uso del domicilio familiar no tiene por qué corresponder a los hijos mayores de edad , ya que su interés no siempre tiene que ser el más necesitado de protección y señala que la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos no constituye por tanto un uso ilimitado y entiende que sólo sería aplicable durante la minoría de edad .

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada el uso de la vivienda familiar en lo concerniente a la limitación temporal de su atribución.

El art. 96 del C. C . establece que : " En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial".

Y es lo cierto que la norma ha sido interpretada por el Tribunal Supremo y a estos efectos valga por todas la sentencia de 05/09/2011 con relación a la atribución del uso de la vivienda al cónyuge más necesitado de protección cuando no existen hijos menores, sino mayores de edad.

Dice aquella sentencia que - El artículo 39.3 CE impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.

En relación directa con dicho precepto, y como concreción del principio favor filii [a favor del hijo] o favor minoris [a favor del menor], el párrafo 1.º del artículo 96 CC atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad, y, de manera refleja o derivada, al cónyuge en cuya compañía queden. La controversia que se suscita versa sobre si esta forma de protección se extiende al mayor de edad, de forma que la circunstancia de alcanzar la mayoría no le prive (ni a él, ni indirectamente, tampoco al progenitor que lo tenga a su cuidado) del derecho a seguir usando la vivienda familiar.

Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1.º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el artículo 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1.º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC , en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cual de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1.º sino del párrafo 3.º del artículo 96 CC , según el cual "No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección".

Y sigue diciendo dicha sentencia: " La aplicación de esta doctrina determina la estimación de esta parte del motivo o submotivo, pues la decisión de los hijos mayores de convivir con el padre no debió considerarse factor determinante a la hora de privar a la esposa de su derecho a usar el domicilio familiar, una vez acreditado y no discutido que las circunstancias en ella concurrentes lo hacían aconsejable por ser su interés el más necesitado de protección".

Y es así que en el caso que nos ocupa consta acreditado que la hija común cuenta con 18 años de edad como nacida el 16 de junio de 1983, informándose en el dictamen pericial practicado en la primera instancia , que la misma es estudiante escolarizada, cursando al momento de la exploración 2º de bachillerato de manera que la limitación establecida en la sentencia apelada , en relación al proceso de liquidación de la sociedad legal de gananciales, no contraviene la doctrina anteriormente expuesta, antes al contrario , al hacer - no obstante la mayoría de edad de la hija común en la actualidad- , atribución de la vivienda familiar a madre e hija si bien con el referido dicho límite temporal, todo lo cual determina en este punto el rechazo de este motivo de apelación y conduce a confirmar la sentencia recurrida.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Doña Carmela contra la Sentencia dictada en fecha 3 de diciembre de 2010 , por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Madrid , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 22/10 , entre dicha litigante y Don Eulalio , debemos confirmar y confirmamos la resolución

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.