Sentencia Civil Nº 254/2012, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 160/2012 de 04 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000254/2012

Presidente

D./Dª. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D./Dª. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO

D./Dª. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En Pamplona/Iruña , a 4 de diciembre de 2012 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 160/2012, derivado de los autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 694/2011, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante, la demandada, Dª Rita representada por la Procuradora Dª TERESA SARASA ASTRAIN y asistida por la Letrada Dª ELENA ERGUI ZUZA y parte apelada , el demandante, D. Alejandro , representado por la Procuradora Dª ELENA BURGUETE MIRA y asistido por el Letrado D. MIGUEL MARÍA MARTÍNEZ MONREAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 13 de febrero de 2012, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Modificación medidas definitivas nº 694/2011 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora Dña Elena Burguete Mira en representación de Don Alejandro frente a Dña Rita y estimando parcialmente la reconvención interpuesta por la parte demandada.

Procede modificar las medidas establecidas en los siguientes

extremos:

- Se extingue la obligación de abono de la pensión de

alimentos en favor del hijo común Daniel.

- Se incrementa la cuantía de la pensión de alimentos que ha

de abonar Dña Rita para contribuir al sostenimiento del hijo común Lucas, fijándola en 200 € mensuales.

No procede hacer expresa imposición de costas.

TERCERO.-Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Rita .

CUARTO.-La parte apelada, Alejandro , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.-Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 160/2012 , habiéndose señalado día para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante la demanda origen de los autos de que dimana el presente recurso de apelación, presentada por D. Alejandro frente a Dª Rita , se solicitó del Juzgado 'se dicte en su día sentencia por la que, con estimación de la presente demanda, modifique la sentencia dictada con fecha 30 de diciembre de 2008 por la Audiencia Provincial de Navarra en el procedimiento de Divorcio contencioso 367/2006, y, en base a dicha modificación, condene a la demandada a abonar a mi representado, en concepto de pensión alimenticia para el sostenimiento de sus hijos a la cantidad de CUATROCIENTOS (400Ž00€) EUROS mensuales, actualizables anualmente, en el mes de Enero, conforme al incremento que pudiera experimentar el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto de Estadística de Navarra, o el organismo público que lo sustituya. Todo ello con expresa condena en costas en el caso de que la demandada se opusiere a la precedente solicitud'

En trámite de contestación, Dª Rita se opuso a la demanda formulada de contrario, solicitando su desestimación y formuló reconvención solicitando se 'dicte sentencia, en la que, estimando la demanda, acuerde el cese de la obligación de pago de la cantidad de 200 euros mensuales establecida como contribución de la Sra. Rita al sostenimiento de los hijos comunes todo ello con expresa condena en costas al Sr. Alejandro '.

SEGUNDO.-La sentencia dictada en la primera instancia estimó parcialmente la demanda de modificación de medidas, así como la reconvención formulada, en los términos transcritos en los antecedentes de hecho de la presente resolución, conforme a los siguientes razonamientos jurídicos:

'Visto el contenido de la demanda, la contestación que se formula, la reconvención que plantea la Sra Rita y la contestación a esta demanda reconvencional que formula el Sr. Alejandro , sobre la base de lo establecido en el artículo 775 de la LEC y los artículos 90 y SS del Código Civil procede establecer lo siguiente:

Que hemos de seguir un orden en la valoración de las pruebas que nos permitan sentar la acreditación de los hechos que hagan innecesario para valorar otras circunstancias. Por ello hemos de valorar si los hijos son independientes económicamente ya que ello puede hacer ya innecesario entrar a valorar las circunstancias económicas de los litigantes.

En el caso de Daniel se aprecia que ha alcanzado la independencia laboral y económica en los términos que la jurisprudencia exige; es decir haber terminado la formación y haber estado inmerso en el mundo laboral. Ahora está en desempleo pero es cierto en que ha venido trabajando en distintos empleos tal y como se constata en la hoja de vida laboral aportada.

En el caso de Lucas la situación es diferente ya que, aún cuando ha estado obteniendo alguna esporádica cantidad en la Escuela Taller, ciertamente no puede considerarse que haya estado inmerso en el mundo laboral de una manera mínimamente estable. No se acredita que vaya a volver a cursar la ESO tal y como se alega pero tampoco la madre acredita la independencia económica de Lucas. Las posibles dificultades de Lucas que le han llevado a no poder terminar sus estudios de secundaria han de ser asumidos por ambos padres.

Teniendo en cuenta lo expuesto hemos de valorar ahora la situación de la Sra Rita . La apreciación que realiza la Audiencia Provincial para fijar en 200 € la contribución partía de una percepción de algo más de 700 €, del abono de un alquiler de 400 €. Sentado ello en la resolución de la Audiencia Provincial, lo cierto es que ahora vive en la vivienda de su hermana sin que acredite más que la obligación asumida en un contrato del abono de una cantidad muy pequeña (150 €) cuyo abono realmente no prueba. Percibe 525 € al mes en 14 pagas y vive, como ha reconocido arropada por su familia. En tales circunstancias entiende este Juzgador que valorando el conjunto las circunstancias existentes la prestación de la madre para Lucas ha de incrementarse a 200 € mensuales que por lo demás es una cantidad escasa.

Por todo ello se extingue la obligación de la madre de abonar pensión de alimentos para Daniel, sin perjuicio del Derecho de éste a reclamar alimentos a sus dos progenitores y se incrementa la contribución de la madre a Lucas fijándose en 200 € mensuales.

Por ello se estiman parcialmente ambas pretensiones de la demanda y reconvención.'

TERCERO.-Frente a la sentencia dictada en la primera instancia se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Dª Rita , impugnando el pronunciamiento por el que se incrementa la cantidad que la madre debe abonar como contribución al sostenimiento del hijo común Lucas, fijándola en 200€, interesando la revocación parcial de la sentencia recurrida de modo que se estime totalmente su demanda reconvencional y se acuerde también la extinción de la pensión de alimentos destinada al hijo común Lucas.

Como fundamento de su pretensión revocatoria alega que Lucas ha estado cotizando a la Seguridad Social al menos cinco meses; que 'si bien puede ser cierto que todavía no tenga una estabilidad laboral, lo cierto es que se ha incorporado al mundo laboral, por lo que no procedería el mantenimiento de pensión alguna a cargo de la madre: En todo caso, si más adelante necesitara, siempre podría solicitar alimentos de sus padres conforme al artículo 142 del Código Civil ,' y añade que 'En todo caso, de mantenerse la pensión, esta no debería haber sido incrementada, ya que la situación económica de la Sra. Rita no ha mejorado desde que se dictó la sentencia de divorcio. En el momento de dictarse esta sentencia la Sra. Rita no tenía un trabajo estable y percibía en tono a unos 750 euros mensuales. Es cierto que pagaba una renta por su vivienda de 400 euros mensuales, por lo que le quedaban para vivir 300 euros.'

Con respecto a su situación económica actual, sostiene que la misma no se ha visto mejorada como para incrementar la pensión por su hijo, manifestando que, al no poder hacer frente al pago de la vivienda, ha trasladado su residencia a su localidad natal, donde vive en casa de una hermana a la que abona por ello 150€ mensuales en concepto de renta además del resto de los gastos de la vivienda y cuenta con un empleo temporal en una fábrica, teniendo 'un contrato laboral a media jornada, de duración determinada por necesidades de producción que terminará en cualquier momento, ya que se las ha comunicado verbalmente que no se les va a prorrogar por más tiempo. Sus ingresos son de 525 euros mensuales'.

CUARTO.-El recurso planteado en los términos que se acaban de exponer debe ser parcialmente estimado al no compartir la Sala las razones por las que la Juzgadora 'a quo' ha procedido a incrementar, de 100 a 200 euros mensuales, la pensión alimenticia con la que la recurrente debe contribuir al sostenimiento de su hijo Lucas, estimando procedente, por el contrario, y no obstante los escasos recursos con que cuenta la madre, el mantenimiento de la cantidad, 100 euros, establecida por esta misma Sala en la sentencia que se pretende modificar.

En efecto, en la anterior sentencia de esta Sala (nº 314/2008, de 30 de diciembre ) ya estimamos, en anterior pleito de divorcio y modificación de las medidas establecidas en sentencia de separación, el recurso interpuesto por la Sra. Rita respecto de la cuantía de la pensión alimenticia fijada en la sentencia de primera instancia como contribución al sostenimiento de los dos hijos comunes, por entonces, ambos menores de edad, razonando que dicha cuantía (150 euros mensuales por cada uno) resultaba 'ciertamente excesiva en casos, como el presente, en los que el progenitor obligado al pago de los alimentos debe hacer frente al gasto que comporta proveerse de un alojamiento digno, mientras que el otro progenitor, en compañía de los menores, goza del uso de la vivienda familiar y obtiene ingresos regulares de la explotación del bar que regenta, desconociéndose en este procedimiento los rendimientos concretos que de ello obtiene, si bien conviene precisar que en la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2005, dictada por esta misma Sala , se confirmó el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia por el que se estableció a su cargo una pensión de alimentos por importe de 600 € mensuales, al considerar correcta la valoración probatoria que hizo la Juzgadora de primera instancia 'en el sentido de que existen indicios probatorios, de entidad suficiente, puestos en relación con otros elementos de prueba (exploración de los menores) y las propias explicaciones- más bien la falta de una explicación clara- del recurrente acerca de los ingresos que obtiene con la explotación del bar y que llevan a la Juzgadora de instancia a considerar acreditados ingresos superiores a los 1200 € mensuales); a todo lo cual debe añadirse que costa, asimismo, acreditado que la recurrente se encuentra en la actualidad en situación de desempleo, teniendo reconocida la correspondiente prestación hasta febrero de 2009, viniendo a percibir mensualmente alrededor de 750 €; cantidad insuficiente para hacer frente al pago de la pensión alimenticia en la cuantía establecida en la sentencia que se recurre; estimando la Sala más adecuada la cantidad de 200 € mensuales, a razón de 100 € por cada uno de los hijos.'

Pues bien, amén de que el demandante ha omitido en su demanda cualquier explicación sobre las razones por las que ha dejado de regentar el negocio de un bar que llevaba, cuyos ingresos, tanto en la sentencia de separación, como en la posterior de divorcio, ya se tuvieron en consideración para determinar su capacidad económica y, consecuentemente, distribuir entre ambos progenitores el deber de prestar alimentos a sus hijos menores de edad ( arts. 39.3 CE ; 93 y 145 CC ), no cabe apreciar que la situación económica de la demandada haya experimentado la mejoría económica que le atribuye la Juzgadora 'a quo', pues, de un lado, sus ingresos son inferiores, incluso, a los percibía al dictarse la sentencia de divorcio, y, de otro, el hecho de que viva en compañía de una hermana suya, en el domicilio de ésta, no altera su falta de capacidad de proveerse de un alojamiento con los medios con que cuenta; a lo que, finalmente, debemos añadir, que tratándose de hijos mayores de edad, como es el caso de Lucas, no resultan aplicables las rigurosas exigencias que, respecto de los hijos menores de edad o incapaces, vienen impuestas por el citado artículo 39.3 de la Constitución y jurisprudencia del Tribunal Supremos, y a las que de modo reiterado viene refiriéndose este tribunal de apelación en sus resoluciones.

Así, entre otras muchas, Sentencias núm. 104/2011, de 11 marzo ( JUR 2011390703); núm. 170/2009, de 18 noviembre ( JUR 2010119173); núm. 77/2009, de 28 abril ( JUR 2010102885); núm. 38/2007, de 20 marzo ( JUR 200933375); núm. 38/2007, de 20 marzo ( JUR 200933375); 14 de febrero de 2005 , 28 de junio de 2004 y 11 de marzo de 2003 .

QUINTO.-Dada la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, no procede hacer expresa imposición respecto a las costas ocasionadas en esta segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª TERESA SARASA ASTRAIN , en nombre y representación de Dª Rita , contra la sentencia de 13 de febrero de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona en los autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 694/2011, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, en el sentido de mantener en 100 € mensuales la pensión de alimentos que ha de abonar Dña. Rita para contribuir al sostenimiento de su hijo Lucas; todo ello sin hacer expresa imposición respecto de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse, en su caso, en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.