Sentencia Civil Nº 254/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 827/2012 de 13 de Junio de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 827/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2012-0004235

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000827/2012-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 000087/2010

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE

Apelante/s: Tatiana

Procurador/es: JUAN T. NAVARRETE RUIZ

Letrado/s: MANUEL PERALES CANDELA

Apelado/s:Mº. FISCAL y Domingo

Procurador/es : VICENTE JIMENEZ IZQUIERDO

Letrado/s: JUAN LUIS DIAZ GARCIA

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a trece de junio de dos mil trece

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000254/2013

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante Dª. Tatiana , representada por el Procurador Sr. NAVARRETE RUIZ, JUAN T. y asistida por el Ldo. Sr. PERALES CANDELA, MANUEL, frente a la parte apelada Mº. FISCAL y D. Domingo , representada por el Procurador Sr. JIMENEZ IZQUIERDO, VICENTE y asistida por el Ldo. Sr. DIAZ GARCIA, JUAN LUIS, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Manuel B. Flórez Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000087/2010 se dictó en fecha 22-06-10 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que ESTIMANDO la demanda, debo declarar y declaro la disolución por DIVORCIO del matrimonio contraído en fecha 2 de diciembre de 1989, entre las partes, DÑA. Tatiana y D. Domingo , con los efectos legales inherentes a dicha declaración, decretando los siguientes:

1º.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que los cónyuges se hubieran otorgado entre sí y cesando, salvo pacto en contrario, la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2º.- La hija menor de edad del matrimonio, YAIZA, sometida a la patria potestad de ambos progenitores, quedará bajo la guardia y custodia de la madre, sin perjuicio de que, conforme al contenido de la patria potestad, regulada en el artículo 154 siguientes del Código Civil , cada progenitor deberá de mantener informado al contrario sobre la evolución escolar, social y sanitaria de la hija, siempre que el progenitor no la pueda obtener por sí mismo, estando obligados los profesionales que se ocupan de la menor a suministrar, tanto al padre como a la madre, cualquier información que les soliciten sobre su hija, por ser ambos titulares de la patria potestad. Asimismo, se deberá de recabar el consentimiento del otro progenitor (que se entenderá otorgado si no mostrara su oposición en los 10 días naturales siguientes a su notificación fehaciente) o contar con autorización judicial previa para los cambios de residencia que, por la distancia, afecten al régimen de visitas, para los cambios de colegio, orientacion educativa, religiosa o laica, tratamientos médicos trascendentes, sobre todo de cirugía estética, y en general, cualquier alteración que afecte de manera importante a la vida de la menor.

3º.- Se establece como régimen de visitas con el padre los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio al lunes a la entrada al mismo, la semana que no haya tenido a la menor el fin de semana anterior, los martes y los jueves, desde la salida del colegio a las 20:00 horas y aquellas semanas en que haya pasado con la menor el fin de semana, los martes y jueves, desde la salida del colegio a las 20:00 horas. Los periodos vacacionales se distribuirán de la siguiente forma:

- Vacaciones de verano.- Los años pares: desde el primer día de vacaciones, a las 10 horas, hasta el 30 de junio a las 20:00 horas, con la madre, desde dicho momento hasta el 15 de julio a las 20:00 horas, con el padre, desde entonces a las 20:00 horas con la madre, desde dicho día y hora 15 de agosto a las 20:00 horas con el padre, pasando a estar con la madre hasta el 31 de agosto a las 20:00 horas y finalmente desde entonces al día anterior al comienzo del curso escolar, con el padre. Los años impares se invertirá el orden.

- Navidad.- Años pares: del último día lectivo anterior a dichas vacaciones a las 20:00 horas hasta el 30 de Diciembre a las 20:00 horas con la madre; desde entonces hasta el último día vacacional de navidades, a las 20:00 horas con el padre. Los años impares al contrario.

- Semana Santa.- Años Pares: desde el último día lectivo anterior a las vacaciones, a las 20:00 horas a Lunes de Pascua a las 20:00 horas con la madre, desde dicho momento al Domingo siguiente a las 20:00 horas con el padre. Los años impares a la inversa.

Los periodos vacacionales interrumpirán el régimen ordinario de visitas de fines de semana e intersemanales, correspondiendo el primer fin de semana posterior al periodo vacacional a aquel de los progenitores que no haya tenido a la menor durante el último periodo vacacional.

Los puentes escolares se entenderán unidos al fin de semana más cercano y los festivos intersemanales no constitutivos de puentes se distribuirán de manera alterna entre los progenitores. En ambos casos la menor será recogida a la salida del colegio de último día lectivo anterior al puente o festivo y será devuelta al colegio el primer día lectivo posterior al festivo o puente.

En cuanto a los días especiales, con independencia del progenitor al que le correspondiera el día de acuerdo con el régimen de visitas anteriormente expuesto, el día del Padre, el Día de la Madre y el cumpleaños de cada progenitor, le corresponderá al progenitor de que se trate, en horario de 11:00 (desde la salida del colegio, si es día lectivo) a las 20:00 horas.

El progenitor que los tenga, deberá de entregar al contrario, junto con la menor, la ropa y documentación relativa a la misma que pudiera necesitar durante la estancia con el mismo, como DNI, pasaporte, Tarjeta Sanitaria, etc., así como la medicación que, en su caso, necesite.

Ambos progenitores facilitarán la comunicación telefónica, postal o telemática de la menor con el progenitor que no la tenga en su compañía, debiendo éste respetar, en todo caso los horarios de descanso y estudio de las menores.

Las entregas y recogidas de los menores se realizarán por el propio progenitor o por tercero autorizado por el mismo.

4º.- Se señala la cantidad de TRESCIENTOS (300) Euros como la que deberá de abonar el esposo para el levantamiento de las cargas familiares, cantidad que deberá de abonar en la cuenta que a tal efecto designe la esposa y dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que será objeto de revisión anual conforme a las variaciones del IPC. Asimismo corresponderá a ambos cónyuges el abono, al 50%, de los gastos extraordinarios de la menor. En lo relativo a las actividades extraesc olares o de ocio, de carácer no necesario o no recomendadas como refuerzo por el colegio o por prescripción o consejo médico o psicológico, solo se deberán de asumir al 50% las que se realicen por común acuerdo entre los progenitores, siendo en caso contrario asumido su pago por aquél que haya decidido la realización de dicha actividad. En todo caso, los gastos extraordinarios que no tengan carácter urgente deberán de ser consentidos por ambos progenitores, entendiéndose que el contrario consiente en la realización del gasto cuando, notificada la intención de realizar el mismo y su importe, con los documentos correspondientes por cualquier medio fehaciente, dejare transcurrir el plazo de diez días sin mostrar oposición al mismo. En caso de discrepancia entre las partes sobre la procedencia del gasto, deberá de someterse a decisión judicial. Solo los de carácer urgente y necesario se podrán realizar sin previo consentimiento o autorización judicial.

5º.- Se atribuye con carácter provisional el uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiar sita en Alicante, CALLE000 nº NUM000 Esc. NUM001 NUM002 a la esposa y a la hija menor del matrimonio.

6º.- Ambos cónyuges abonarán por mitad el importe del préstamo hipotecario, IBI y derramas extraordinarias de comunidad.

7º.- No procede expresa condena en costas a ninguna de las partes.'

Con fecha 10-03-11 y 21-02-12 se dictaron autos aclarando la anterior resolución cuyas partes dispositivas son del siguiente tenor literal:

Auto de fecha 10-03-11: 'SE ACLARA SENTENCIA Nº 396/2010 DE FECHA 22/06/2010 de fecha en el sentido siguiente:

'En el punto 3º del fallo, se establece: Vacaciones de verano.- Los años pares: desde el primer día de vacaciones, a las 10 horas, hasta el 30 de junio a las 20:00 horas, con la madre, desde dicho momento hasta el 15 de julio a las 20:00 horas, con el padre, desde entonces a las 20:00 horas con la madre, desde dicho día y hora 15 de agosto a las 20:00 horas con el padre, pasando a estar con la madre hasta el 31 de agosto a las 20:00 horas y finalmente desde entonces al día anterior al comienzo del curso escolar, con el padre. Los años impares se invertirá el orden', debe añadirse lo siguiente que se añade en negrita: 'Los años pares: desde el primer día de vacaciones, a las 10 horas, hasta el 30 de junio a las 20:00 horas, con la madre, desde dicho momento hasta el 15 de julio a las 20:00 horas, con el padre, desde entonces a las 20:00 horas al 31 de julio con la madre...'

Auto de fecha 21-02-12: 'DISPONGO.- Que procede la aclaración de la sentencia de fecha 22 de junio de 2010 y auto de fecha 10 de marzo de 2011, en el sentido de que, en cuanto a las visitas intersemanales, la semana que no haya correspondido al padre el fin de semana anterior, podrá tener consigo a la menor no solo los martes y jueves sino también la tarde de los lunes en el mismo horario, salvo que dicho lunes formara parte de puente, en cuyo caso al corresponder a la madre el fin de semana anterior, pasará también con la misma dicho festivo'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante Dª. Tatiana , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000827/2012 señalándose para votación y fallo el día 12-06-13.

Fundamentos

PRIMERO.- Una vez dictada sentencia de divorcio en fecha 22 de junio de 2010 , el Juzgado declaró su firmeza por providencia de 30 de julio de 2010 y posteriormente a instancia de la representación del esposo dictó dos autos de aclaración, de fecha 10 de marzo de 2011 y 21 de febrero de 2012. La representación de la madre interpone recurso de apelación en el que impugna lo acordado en este segundo auto. Para aclarar las dudas que han manifestado ambas partes, conviene indicar que conforme al art. 267-7 LOPJ el presente recurso debe entenderse interpuesto contra la sentencia, en cuyo contenido se integra lo acordado en el auto de aclaración.

SEGUNDO.- También discute el apelante, y esto constituye el primer motivo de apelación, que el Juzgado estuviera facultado para aclarar la sentencia después de haber declarado su firmeza. La respuesta a juicio de la Sala debe entenderse afirmativa, toda vez que:

a.- No consta que dicha providencia de fecha 30 de julio de 2010 haya sido notificada formalmente más que al Ministerio Fiscal, de manera que no puede entenderse consentida por la parte que solicitó la aclaración.

b.- En la primera de las peticiones atendida por el Juzgado dicha parte afirma que es reproducción de dos escritos anteriores, de fecha 22 de junio y 18 de noviembre de 2010. No hay constancia en las actuaciones de estos escritos, pero habida cuenta de que tampoco consta, entre otras, la fecha en que fue notificada la sentencia a las partes, la Sala no se encuentra en condiciones de negar al solicitante su derecho a instar la aclaración.

c.- A mayor abundamiento, el error que nos ocupa puede considerarse manifiesto al menos en cuanto a su comisión, por lo que el Juzgado estaría habilitado por el art. 267-3 LOPJ , que permite rectificar esta clase de errores en cualquier momento.

TERCERO.- El párrafo controvertido del fallo original decía textualmente:

'Se establece como régimen de visitas con el padre los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio al lunes a la entrada al mismo, la semana que no haya tenido a la menor el fin de semana anterior, los martes y los jueves, desde la salida del colegio a las 20:00 horas y aquellas semanas en que haya pasado con la menor el fin de semana, los martes y jueves desde la salida del colegio a las 20:00 horas'.

Como se acaba de decir se trata de un error material manifiesto, puesto que el Juzgado expresa su propósito de establecer un régimen diferenciado de visitas intersemanales según que el padre haya o no tenido a la menor consigo el fin de semana anterior pero a la postre fija para las dos semanas las mismas visitas, es decir, 'los martes y jueves, desde la salida del colegio a las 20:00 horas'.

Menos manifiesto es que la solución del error deba necesariamente ser la establecida por el Juzgado, esto es, que la menor debe pasar la tarde de los lunes con la madre o con el padre, según que haya pasado o no el fin de semana anterior con el padre. Pero también resulta así del precedente del auto de medidas provisionales (donde por las circunstancias que allí constan se acordó que la menor pasara todas las tardes de los lunes con el padre) y de la motivación contenida en el párrafo segundo del fundamento jurídico cuarto donde se dice que se mantienen algunos de los factores que así lo aconsejaron (la conveniencia de que el contacto entre la menor y el progenitor sea lo más amplio posible entre otras razones porque así se fomenta la relación de la niña con su hermano mayor, que convive con el padre) pero que otros han cambiado (la madre ya no tiene que asistir tres tardes por semana a clase) y se termina por expresar la conveniencia de equilibrar los periodos de visitas o de falta de contactos con los progenitores, cosa que se logra precisamente con la distribución de los lunes en la forma establecida en el auto de aclaración.

CUARTO.- Dichas razones justifican la decisión adoptada y en consecuencia la Sala ha de refrendarla, si bien no cabe negar la incidencia en el recurso de las irregularidades o anomalías en la tramitación antes reseñadas, en términos que justifican que no se haga pronunciamiento sobre las costas de la alzada en conformidad con los arts. 394 y 398 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Tatiana , representada por el Procurador Sr. Navarrete Ruiz, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Alicante, con fecha 22 de junio de 2010 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.