Sentencia Civil Nº 254/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 82/2013 de 14 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00254/2013

S E N T E N C I A Nº 254

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Rosa Rigo Rosselló

Doña Catalina Moragues Vidal

En Palma de Mallorca a catorce de junio de dos mil trece.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Palma de Mallorca, bajo el número 699/11 , Rollo de Sala numero 82/13,entre partes como apelante por vía principal, la demandada 'Dabney S.L.U.', representada en esta alzada por la procuradora de los tribunales doña Olga Terrón Rodríguez, dirigida por el letrado don Miguel Reus Méndez, y de otra, como apelante por vía de impugnación, la actora 'Obrum Urbanismo y Construcciones S.L.', representada en este segundo grado jurisdiccional por la procuradora de los tribunales doña Francina Mas Tous, dirigida por el letrado don José Gosálvez Prieto.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente don Carlos Gómez Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Palma de Mallorca, se dictó sentencia en fecha 16 de octubre de 2012 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- En el procedimiento seguido ante este Juzgado de Primera.- Instancia.- a instancia de la entidad 'OBRUM URBANISMO Y CONSTRUCCIONES, S.L.', representado por la Procuradora Doña Francina Mas Tous, contra la mercantil 'DABNEY SLU' (antes PROMOCIONES SON D S.L.), se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda- y se adoptan los siguientes pronunciamientos:- a) Se condena a la mercantil 'DABNEY SLU' (antes PROMOCIONES SON DM S.L.) a abonar a la actora la cantidad de 260.178,82 euros en concepto de retenciones de obra no devueltas, más el interés legal desde la presente resolución.- b) Se declare el derecho a la mercantil 'OBRUN URBANISMO Y CONSTRUCCIONES, S.L.' al cobro de las facturas 30/102, 31/102, que ascienden a la cantidad de 10.434,55 euros, de los cuales, 1.320,32 E1 corresponden a la Factura 30/102 y 9.114,32 € a la factura 31/102, más el interés legal desde la interposición de la demanda.- c) Se declare el derecho a la mercantil 'OBRUM URBANISMO Y CONSTRUCCIONES, S.L.' al cobro de la factura 32/102, que asciende a la cantidad de 4.735,54 €, más el interés legal desde la interposición de la demanda.- d) Se declare el derecho a la mercantil 'OBRUM URBANISMO Y CONSTRUCCIONES, S.L.' al cobro de la factura 33/102, no abonada por la demandada, que asciende a un total de 1.573,07 €, más el interés legal desde la interposición de la demanda.- e) Se declare el derecho a la mercantil 'OBRUM URBANISMO Y CONSTRUCCIONES, S.L.' al cobro de la factura 34/102, que asciende a un total de 63.931,98 e, más el interés legal desde la interposición de la demanda.- f) Se declare el derecho a la mercantil 'OBRUM URBANISMO Y CONSTRUCCIONES, S.L.' al cobro de la factura 36/102, que asciende a un total de 3.936,51 e, más el interés legal desde la interposición de la demanda.- g) Se declare el derecho a la mercantil 'OBRUM URBANISMO Y CONSTRUCCIONES, S.L.' al cobro de la factura n° 15/158, que asciende a un total de 1.178,38 e, más el interés legal desde la interposición de la demanda.- h) Se declare el derecho a la mercantil 'OBRUM URBANISMO Y CONSTRUCCIONES, S.L.' al cobro de la factura n° 16/158, que asciende a un total de 5.739,46 e, más el interés legal desde la interposición de la demanda.-i) Se declare el derecho a la mercantil 'OBRUM UBB Y CONSTRUCCIONES, S.L.' al cobro de las factura n° 17/158 y que asciende a la cantidad de 13.318,68 euros, más el interés legal desde la interposición de la demanda.- j) Se condena a la demandada a abonar el importe de 10.278,70 euros en concepto de intereses legales de la ley 3/2004 de 29 de diciembre hasta la fecha 15 de abril de 2011.- k) No se efectúa expresa condena en costas en esta instancia.'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación por vía principal y, por la parte demandante, se formuló recurso por vía sucesivo, que fueron admitidos y seguidos por sus trámites se señaló para votación y fallo el 11 de junio de 2003.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia efectúa la liquidación del contrato de arrendamiento de obra que unía a las litigantes y que tenía por objeto la ejecución de 87 viviendas en la parcela ME-4 SAU, 'Ciudad Jardín', Arroyomolinos, Madrid, por un precio de 9.495.900 €

Es un hecho relevante para la resolución del supuesto enjuiciado que el 24 de abril de 2009 el Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid, dictó auto declarando a 'Obrum Urbanismo y Construcciones S.L.' en concurso de acreedores y que, por ese motivo, este mismo tribunal, en su auto de 3 de mayo de 2012 inadmitió la reconvención formulada por Dabney contra Obrum, al carecer, para ello los juzgados civiles, de competencia material por corresponder ésta al Juzgado de lo Mercantil.

La sentencia de primera instancia, parcialmente estimatoria de la demanda, constituye el objeto de la presente alzada al haber sido recurrida, por vía principal y sucesiva por ambas partes.

La dirección letrada de la demandada, en su escrito de interposición del recurso de apelación, aduce como motivos en los que funda éste, en síntesis, los siguientes:

a) Con carácter previo a la interposición de la demandada iniciadora del presente litigio, 'Dabney S.L.U.' ya promovió incidente concursal dirigido a la liquidación de la obra por lo que la presente reclamación de 'Obrum Urbanismo y Construcciones S.L.' no pretende sino impedir que puedan discutirse en un mismo procedimiento todos sus incumplimientos, con la consiguiente división de la continencia de la causa que puede generar indefensión.

b) La constructora actora incurrió en incumplimiento de la obligación de entrega en el plazo pactado en la cláusula 10ª del contrato ya antes de que las partes suscribiesen la adenda de 6 de abril de 2009 que únicamente fue firmada por la promotora 'Dabney' por hallarse ésta en situación de 'violencia y necesidad imperiosa' ya que la obra estaba parada desde el anterior mes de enero y la promotora tenía un compromiso de entrega con la entidad 'Altamira'.

c) En la adenda se estipuló que el plazo para la finalización de las obras sería de 30 días laborables a partir de su firma, es decir, del 6 de abril de 2009. Pues bien, según la apelante, el plazo vencía el 21 de mayo de 2009 y es lo cierto que el acta de recepción provisional data de 24 de julio de 2009 y en ella se reflejan hasta 21 incumplimientos que, conforme al informe acompañado con la demanda, no se han solucionado en su totalidad, todo ello sin tener en cuenta las deficiencias que, se alega en el recurso, presenta la obra. La apelante aduce que, de acuerdo con el dictamen de la actora, la obra se hallaba sin finalizar cuando fue abandonada por 'Obrum' el 1 de octubre de 2009, habiendo emitido certificación el anterior mes de septiembre lo que sería también indicativo de la continuación de las obras más allá del plazo de entrega pactado.

d) El contrato de arrendamiento de obra contiene diversas cláusulas que dan cuenta de la esencialidad del plazo de entrega, como es la penalización de hasta un 5% del presupuesto o la previsión de que en caso de demora o deficiencias se otorgase nuevo plazo para la entrega, sin perjuicio del devengo de las penalizaciones (cláusula 10ª).

e) La promotora nunca recepcionó la obra.

f) El informe de don Gervasio prueba la existencia de deficiencias por un importe total de 126.602,2 € que evidencian que la constructora incurrió en incumplimiento enervatorio de la acción de cumplimiento que ejercita en el presente proceso.

Por su parte, la constructora 'Obrum' fundamenta su impugnación de la sentencia de primera instancia, en síntesis, en los siguientes motivos:

a) La sentencia de primera instancia deduce de las retenciones 62.679,67 € por pagos por defectuosa ejecución o acabados y 14.096,05 € por pagos a subcontratistas pero, según la apelante, ello se contradice con las razones expuestas en la misma resolución para concluir en la falta de competencia del juzgado civil para conocer de la reconvención por ser ésta una compensación de créditos prohibida por el artículo 58 de la Ley Concursal , excepto en aquellos en los que sus efectos se hubiesen producido antes de la declaración de concurso.

b) Sostiene la apelante que dicha reclamación de compensación de créditos fue dejada sin efecto por la declinatoria confirmada por la Audiencia Provincial, por lo que los esfuerzos probatorios de la promotora 'Dabney' se han centrado en el cumplimiento de sus obligaciones y no en el incumplimiento de las obligaciones de la adversa. En cualquier caso, según el apelante, las facturas aportadas como documentos 6 a 38 de la contestación a la demanda no acreditan que los trabajos a los que se refiere fuesen de aquellos a los que viniese obligada 'Obrum', ni a defectos de los que la constructora se debiera hacer cargo.

c) La sentencia de primera instancia no toma en consideración los intereses de la ley 3/2004 de lucha contra la morosidad, devengados por las retenciones al ser ilíquidas. Sin embargo el recurrente entiende que al no proceder compensación ni deducción alguna lo adeudado por retenciones sí era una cantidad líquida, por lo que procederá la aplicación de los intereses indicados.

Recurso interpuesto por vía principal por 'Dabney S.L.U.'

SEGUNDO.-La finalidad de la norma que prohíbe la compensación de créditos concursales, recogida en el artículo 58 de la Ley Concursal es garantizar la sujeción de todos los créditos a la 'par conditium creditorum'. Desde luego, la aplicación de dicho precepto puede producir un perjuicio al acreedor, pero este se deriva de la situación de concurso del deudor y lo que trata de evitar el precepto es que uno o varios de sus acreedores resulten privilegiados por la circunstancia de instar su satisfacción no por la vía de la reclamación, que quedaría acumulada al concurso, sino de la compensación. En definitiva, lo que pretende la norma el reparto equitativo de las pérdidas entre todos los acreedores del concurso.

En cualquier caso, el riesgo apuntado por el recurrente de que se rompa la continencia de la causa queda conjurado o mitigado si, como más adelante se indica, se excluye del objeto del presente litigio cualquier pretensión relativa a un crédito compensable, ya se inste la compensación por vía de excepción ya se formule por vía de reconvención.

TERCERO.-Tal y como acertadamente se razona en la sentencia de primera instancia, descartada la posibilidad de compensación, los incumplimientos de la constructora solo pueden tener relevancia en el presente proceso como hechos impeditivos de su pretensión y, por tanto, han de poseer entidad suficiente para frustrar el fin del contrato.

En efecto, es doctrina jurisprudencial consolidada (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1994 y 25 de enero de 2001 ), la que sienta que no todo incumplimiento contractual puede ser considerado como incumplimiento impeditivo de la acción de cumplimiento contractual. Éste debe referirse a la esencia de lo pactado, a la obligación considerada como principal, es decir, a aquella que se encuentra ligada mediante un vínculo de interdependencia con la obligación puesta a cargo de la otra parte, y ha de ser de entidad suficiente para suponer la frustración de la finalidad o utilidad del contrato, impidiéndole alcanzar su fin económico.

Pues bien, en el caso de autos, la consecuencia que las mismas partes previeron para la entrega tardía de la obra era el devengo de una penalización del 0'1 % diarios hasta un límite del 5% del presupuesto (cláusula 13ª.3 del contrato de arrendamiento de obra), lo que, en definitiva, se traduciría en una compensación inoponible en el presente proceso debido al concurso de la empresa constructora.

Por lo demás, los retrasos en la ejecución de la obra llevaron a las partes a firmar el 6 de abril una adenda al contrato de arrendamiento de obra en la que estipularon un nuevo plazo de finalización y acordaron no aplicar penalización alguna por los retrasos anteriores.

Nos hallamos ante una novación modificativa que en modo alguno se ha acreditado que se hubiera concertado con violencia o intimidación o con vicio alguno del consentimiento, lo que priva de relevancia a las alegaciones del recurrente relativas a retrasos anteriores a la firma de tal documento.

CUARTO.-Con independencia de que se hayan seguido o no los trámites para la recepción de la obra pactados en la cláusula 10ª del contrato de 22 de mayo de 2006, lo cierto es que la obra de autos ha de considerarse entregada.

Tal como se recoge en la sentencia de primera instancia, el 24 de julio de 2009 se firmó un acta de recepción provisional en la que se hace referencia a extremos no finalizados, en su mayor parte acabados después, según hace constar en su dictamen la perito de la actora doña Gracia (documento número 42 de los aportados con la demanda), no desvirtuado por prueba en contra alguna. El 27 de mayo de 2009 se expidió el certificado de final de obra por parte de la dirección facultativa y el 30 de julio de 2009 se expidió licencia de primera ocupación por el Ayuntamiento de Arroyomolinos.

Por si ello fuera poco, el 5 de agosto de 2009 'Dabney' otorgó escritura de conclusión de obra nueva y, el siguiente día 7 la promotora otorgó escritura a favor de la entidad 'Centros de Equipamientos Zona Oeste S.A. (Sucedida por 'Altamira Real State S.A.)' de entrega de posesión, de documentos y pago del precio aplazado.

Todos estos hechos declarados probados en la sentencia de primera instancia, no contradichos por el apelante, revelan lo infundado de la alegación del recurso de que la promotora no aceptó la entrega de la obra, pues lo cierto es que 'Dabney' realizó una serie de actos propios que denotan que se dio una clara aceptación tácita, aunque fuese al margen de los mecanismos de recepción contractualmente pactados.

SEXTO.-Aunque el informe pericial de don Gervasio revele la existencia de vicios por importe de 126.602,2 € dicho incumplimiento no puede ser considerado como esencial en una obra presupuestada en más de nueve millones de euros, y ni siquiera tiene dicha condición si solamente se contemplan las pretensiones ejercitadas en este proceso, cuya cuantía asciende a 471.726,32 €.

De confirmarse la existencia de deficiencias, ello daría lugar a un crédito a favor de la promotora que, por el concurso de la empresa constructora, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 58 de la Ley Concursal , no podría compensarse en el presente proceso.

Recurso interpuesto por vía de impugnación por 'Obrum Urbanismo y Construcciones S.L.'

SÉPTIMO.-Con relación a la compensación de créditos contra el deudor declarado en concurso, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2013 ha establecido que: ' En principio, la declaración de concurso produce, entre otros efectos, que los créditos frente al deudor común anteriores formen parte de la masa pasiva ( art. 49 LC ) y para su cobro, una vez reconocidos como créditos y clasificados, estén afectados por la solución concursal alcanzada (convenio o liquidación). Estos créditos concursales están sujetos a las reglas de la par condicio creditorum, que impide, en principio y salvo excepciones, su pago al margen del convenio o la liquidación. Por esta razón, el art. 58 LC prohíbe la compensación de los créditos y deudas del concursado, salvo que los requisitos de la compensación hubieran existido con anterioridad a la declaración de concurso: ' Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 205, declarado el concurso, no procederá la compensación de los créditos y deudas del concursado, pero producirá sus efectos la compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración, aunque la resolución judicial o acto administrativo que la declare se haya dictado con posterioridad a ella '.

La aplicación la doctrina contenida en esta sentencia al caso de autos conlleva la estimación del primero de los motivos de apelación esgrimido por la empresa constructora demandante: los 62.679,67 € por pagos para arreglo de defectos y acabados, y los 14.096,05 € por abonos a los subcontratistas serían, en todo caso, créditos compensables que ostentaría la promotora contra la inmobiliaria pero, por los motivos anteriormente dichos, no cabe su compensación.

Esta premisa quedó claramente establecida por este tribunal en su auto de 3 de mayo de 2012 en el que se estimó la declinatoria de jurisdicción respecto de la compensación ejercitada por vía reconvencional.

Pero, ahora ya por motivos de derecho material, y por aplicación del artículo 58 de la Ley Concursal , tampoco puede ejercitarse la compensación de créditos contra el concursado por vía de excepción.

Ha de pensarse, por lo demás, que incluso desde el punto de vista procesal no existe una diferencia sustancial entre la compensación ejercitada por reconvención y la opuesta por excepción, pues el artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil da a la compensación articulada como excepción un tratamiento procesal semejante al de la reconvención, hasta el punto de que en la doctrina se considera a la compensación opuesta por esta vía como una 'excepción reconvencional'.

Además, excluyendo toda compensación del presente proceso se evita que se rompa la continencia de la causa ya que todos los créditos a favor de la promotora contra la constructora se harán valer en el seno del proceso concursal.

Por lo demás, ha de tenerse en cuenta que las facturas cuyo importe se reclama son posteriores a la declaración del concurso y que, como señala la sentencia del Tribunal Supremo antes citada: ' Es cierto que, como hemos recordado en la Sentencia 953/2011, de 30 de diciembre , los efectos de la compensación se producen de forma automática o ' ipso iure ', con la extinción de las obligaciones en la cantidad concurrente y una eficacia ' ex tunc ', pero este automatismo va referido a su eficacia más que al modo de producirse la misma. De tal forma que este efecto de la compensación no se produce hasta que se haga valer por uno de los acreedores recíprocos, si bien en ese momento actuará como si la extinción de las prestaciones contrapuestas se hubiera verificado al tiempo de nacer la segunda de ellas. Así se entiende que la Ley prohíba, después de la declaración de concurso, la compensación de créditos y deudas del concursado que no se hubieran podido compensar antes de la declaración de concurso, por no reunir los requisitos legales o no haber sido pactado; y, al mismo tiempo, admita la compensación de créditos y deudas cuya compensación se hubiera podido hacer valer por las partes antes de la declaración de concurso, cuando se hace uso de esta facultad después'.

OCTAVO.-Uno de los requisitos que exige el artículo 6 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales para que se devenguen los intereses establecidos en dicha norma es que el acreedor haya cumplido sus obligaciones contractuales y legales; y lo cierto es que no se ha acreditado que dicha circunstancia se dé en el caso de autos.

Una cosa es que a causa de la declaración en concurso de 'Obrum Urbanismo y Construcciones S.L.' no pueda llevarse a cabo la compensación judicial, con créditos que la promotora 'Dabney S.L.U.' ostente frente a ella, y otra es que hayamos de dar por sentado que la primera cumpliese todas sus obligaciones contractuales, hecho que no ha quedado plenamente demostrado en el presente litigio, y sobre el que hay promovido un incidente concursal.

En consecuencia, no procede acceder a la petición de la demandante, apelante por vía sucesiva, de que se condene a la demandada al abono de intereses distintos a los que se le conceden en la sentencia dictada en el anterior grado jurisdiccional, por el crédito derivado de la obligación de devolución de las retenciones.

NOVENO.- Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación interpuesto por la demandada, procede condenar a dicho apelante al abono de las costas causadas en esta alzada.

Al ser la presente resolución parcialmente estimatoria del recurso interpuesto por vía de impugnación por la parte actora, no procederá hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada por el recurso de dicha parte.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir por la demandada, y la devolución del constituido por la parte actora.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales doña Olga Terrón Rodríguez, en nombre y representación de 'Dabney S.L.U.', contra la sentencia dictada el 16 de octubre de 2012 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Palma de Mallorca en el juicio ordinario del que el presente rollo dimana.

Se estima en parte el recurso interpuesto por vía de impugnación contra la misma sentencia por la procuradora de los tribunales doña Francina Mas Tous, en nombre y representación de 'Obrum Urbanismo y Construcciones S.L.'.

En consecuencia, se modifica el pronunciamiento 'a)' de la sentencia recurrida en el solo extremo de que la suma que'Dabney S.L.U.' ha de abonar a 'Obrum Urbanismo y Construcciones S.L.' es la de 336.954,54 €.

Se confirma la resolución recurrida en todos sus restantes puntos.

Se condena a 'Dabney S.L.U.' al abono de las costas causadas en esta alzada por su recurso, con pérdida del depósito constituido por dicha parte para recurrir.

No se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en este segundo grado jurisdiccional por el recurso de 'Obrum Urbanismo y Construcciones S.L.', con devolución del depósito constituido por dicha parte para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.