Sentencia Civil Nº 254/2013, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 225/2012 de 31 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00254/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN00

N.I.G.: 26089 37 1 2009 0100590

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 225/2012

ILMOS.SRES.

PRESIDENTE:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

MAGISTRADOS:

Dª CARMEN ARAUJO GARCÍA

D. RICARDO MORENO GARCÍA

SENTENCIA Nº 254 DE 2013

En LOGROÑO, a treinta y uno de julio de de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de LOGROÑO, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 187/2011, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE CALAHORRA, a los que ha correspondido el Rollo 225/2012, en los que aparece como parte apelante, CAJA RURAL DE NAVARRA Y BANCO COOPERATIO ESPAÑOL,representados por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA PAULA BONAFUENTE ESCALADA y como parte apelada, AYUNTAMIENTO DE RINCON DE SOTO,representada por el Procurador de los Tribunales, DON JOSÉ TOLEDO SOBRÓN y asistida por el Letrado DON ALFONSO PÉREZ ALONSO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10 de enero de 2012, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Calahorra , en cuyo fallo se recogía:

ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por EL AYUNTAMIENTO DE RINCÓN DE SOTO, representado por el procurador D. José Luis Varea Arnedo contra CAJA RURAL DE NAVARRA, representada por la procuradora Doña Paula Bonafuente Escalada, y contra BANCO COOPERATIVO ESPAÑOL, representado por la procurador Doña Paula Bonafuente Escalada, y;

DECLARO NULO el vínculo contractual existente (contrato de Cobertura de Tipo de Interés) entre las partes por la firma de solicitudes de operación financiera en fecha 12 de marzo de 2007, consistentes en Euribor Plan Prever-3.7 E12 y Euribor Plan Prever-3.7 E 3, por haber existido en su formación vicios del consentimiento, con las restituciones reciprocas que procedan.

DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por BANCO COOPERATIVO ESPAÑOL, representado por la Procurador Doña Paula Bonafuente Escalada, contra EL AYUNTAMIENTO DE RINCÓN DE SOTO, representado por el procurador José Luis Varea Arnedo, y absuelvo a este último de todas las pretensiones ejercitadas con la demanda;

Corresponde satisfacer, de forma solidaria, el pago de las costas procesales generadas en esta primera instancia procesal a ambas entidades bancarias demandadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 6 de junio de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Calahorra se dictó sentencia en fecha 10 enero 2012 , en cuyo fallo se disponía:

'ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por EL AYUNTAMIENTO DE RINCÓN DE SOTO, representado por el procurador D. José Luis Varea Arnedo contra CAJA RURAL DE NAVARRA, representada por la procuradora Doña Paula Bonafuente Escalada, y contra BANCO COOPERATIVO ESPAÑOL, representado por la procurador Doña Paula Bonafuente Escalada, y;

DECLARO NULO el vínculo contractual existente (contrato de Cobertura de Tipo de Interés) entre las partes por la firma de solicitudes dee operación financiera en fecha 12 de marzo de 2007, consistentes en Euribor Plan Prever-3.7 E12 y Euribor Plan Prever-3.7 E 3, por haber existido en su formación vicios del consentimiento, con las restituciones reciprocas que procedan.

DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por BANCO COOPERATIVO ESPAÑOL, representado por la Procurador Doña Paula Bonafuente Escalada, contra EL AYUNTAMIENTO DE RINCÓN DE SOTO, representado por el procurador José Luis Varea Arnedo, y absuelvo a este último de todas las pretensiones ejercitadas con la demanda;

Corresponde satisfacer, de forma solidaria, el pago de las costas procesales generadas en esta primera instancia procesal a ambas entidades bancarias demandadas en este procedimiento.'

a ). El procedimiento se inició en virtud de demanda (folios 1 y siguientes) formulada por el procurador don José Luis Varea Arnedo, en representación de Ayuntamiento de Rincón de Soto contra las entidades Caja Rural de Navarra y Banco Cooperativo Español, solicitando que, con acogimiento de los hechos y fundamentos de derecho que se exponían en la misma, se dictase sentencia en relación con lo expuesto en el suplico de la demanda, en la que se solicitaba se tuviese formulada demanda y declarando:

1.-ACCIÓN DECLARANDO LA INEXISTENCIA DE VÍNCULO CONTRACTUAL (CONTRATO DE COBERTURA DE TIPO DE INTERÉS) ENTRE LAS PARTES POR LA FIRMA DE SOLICITUDES DE OPERACIÓN FINANCIERA CONSISTENTES EN EURIBOR PLAN PREVER - 3.7 E 12. Y EURIBOR PLAN PREVER - 3.7 E 3 contra CAJA RURAL DE NAVARRA con domicilio a efectos de notificaciones en Avenida Príncipe Felipe 18 26550 de Rincón de Soto (Lo Rioja) y BANCO COOPERATIVO ESPANOL con domicilio a efectos de notificaciones en Virgen de los Peligros, 4 - 6, 28013 Madrid, interesando las recíprocas restituciones que procedan.

2. Para el supuesto de que se declare por el Tribunal la existencia del vinculo contractual, se ejercita ACCIÓN DE NULIDAD DEL VÍNCULO CONTRACTUAL NACIDO DE LA FIRMA DE LAS SOLICITUDES DE OPERACIÓN FINANCIERA CONSISTENTES EN EURIBOR PLAN PREVER -3.7 E12 Y EURIBOR PIAN PREVER - 3.7 ES contra CAJA RURAL DE NAVARRA Y BANCO COOPERATIVO ESPAÑOL interesando las recíprocas restituciones que procedan.

3. Con carácter subsidiario se declare que el AYUNTAMIENTO DE RINCÓN DE SOTO, tiene derecho a apartase anticipadamente del contrato sin obligaciones de pago de penalización alguna a las entidades bancarias demandadas, declarando nula o anulando cualquier estipulación contractual que se oponga a ello.

4. imposición de castas a las entidades demandadas.

b ). A su vez, por la procuradora doña Paula Bonafuente Escalada en representación de Banco Cooperativo Español, se presentó demanda, folios 396 y siguientes, frente al Ayuntamiento de Rincón de Soto, solicitando que se diese lugar al acogimiento del ejercicio de su demanda de acción de cumplimiento de contrato y de reclamación de cantidad frente a dicha entidad demandada, y se diese lugar a la estimación de la misma, en la que se solicitaba la condena de la misma:

1.- A pagar a mi representada el importe de 64.669,97 euros, resultante de la suma de las cantidades liquidadas y vencidas adeudadas por el Ayuntamiento en virtud de los Contratos de Cobertura de fecha 12 de marzo de 2007 hasta la fecha de presentación de esta demanda;

2.- A pagar a mi representada el importe de 895,49 euros, resultante de la suma de los intereses de demora devengados sobre las anteriores cantidades hasta el 23 de marzo de 2011 de conformidad con los cálculos efectuados en el fundamento jurídico sustantivo noveno de esta demanda, así como los intereses de dernora, tanto ordinarios corno procesales, que se generen desde esa fecha hasta su integro pago a i mandante, así como, respecto de las cantidades no reclamadas extrajudicialmente, )os intereses de demora, tanto ordinarios como procesales que se generen de Ja fecha de interposición de esta demanda hasta su integro pago a mi mandante.

3.- A cumplir con los Contratos de Cobertura hasta que finalice su periodo de vigencia, abonando, en su caso, las liquidaciones de saldo negativo para el Ayuntamiento que puedan producirse y además, en su caso, los intereses de demora correspondientes, tanto ordinarios como procesales, hasta su íntegro pago a mi mandante.

4.-) Y todo ello con expresa imposición de costas a la demandada.

c ). En el procedimiento se llevó a cabo la correspondiente acumulación de ambas demandas, con continuación en un único procedimiento en cuanto al trámite de las mismas, tal y como consta a los folios 887 y siguientes.

d ). Por la procuradora doña Paula Bonafuente Escalada, en representación de la entidad Caja Rural de Navarra, Sociedad Cooperativa de Crédito, se presentó escrito de contestación a la demanda presentada por el Ayuntamiento de Rincón de Soto, tal y como consta a los folios 164 siguientes, en la que se interesó la desestimación de aquella demanda e imposición de costas a la parte demandante indicada.

e ). También, y por la procuradora doña Paula Bonafuente, en representación de la entidad Banco Cooperativo Español se presentó contestación a la demanda que había formulado el Ayuntamiento de Rincón de Soto, folio 352 y siguientes, solicitando la desestimación de la misma con costas la parte actora.

f ). En relación con la demanda presentada por al Banco Cooperativo Español se presentó escrito de contestación a dicha demanda por parte del Ayuntamiento de Rincón de Soto, folios 745 y siguientes, solicitando que se desestimase la demanda presentada por dicha entidad cooperativa.

g ). A su vez, la procuradora doña Paula Bonafuente en representación de Banco Cooperativo Español se presentó escrito de contestación a la demanda presentada por el repetido Ayuntamiento de Rincón de Soto, obrante a los folios 803 y siguientes, interesando su desestimación.

SEGUNDO: a ). En la sentencia dictada en la instancia, folios 940 y siguientes, se recoge en un primer fundamento de derecho las posiciones de las partes así como una referencia al carácter de los contratos de cesión de riesgos financieros, también denominados 'swaps', como lo eran la que habían firmado las partes litigantes en marzo 2007 elemento fundamento se resuelve sobre aquellas posiciones, con la conclusión, folio 951, de que existía y se había acreditado la existencia de un error en la voluntad del actor afectante a la esencia y condiciones esenciales del contrato, por lo que procedía en aplicación de los artículos que se habían mencionado en dicha fundamentación jurídica, declarar la nulidad del 'contrato celebrado' entre las partes en marzo de 2007 y estar a las consecuencias especificadas fijadas en la parte dispositiva de la sentencia.

b ). También, en el mismo primer fundamento de derecho, folio 951, penúltimo párrafo del mismo, y en cuanto a la falta de legitimación pasiva que había sido alegada por la entidad Caja Rural de Navarra, se rechazaba la misma, al haber intervenido dicha entidad en la conclusión y en la ejecución del contrato, desempeñando el director de la misma un papel fundamental, e insistente en las negociaciones que había llegado finalmente a la forma de aquel, y ello, con independencia de las acciones que pudieran corresponder a una u otra entidad bancaria, según las competencias por ellas asumidas para con la parte actora y según las normas internas de funcionamiento de las mismas ajenas al procedimiento.

c ). Frente a la sentencia de instancia se interpuso recurso de apelación por la procuradora doña Paula Bonafuente en representación de la entidad Caja Rural de Navarra, folio 957 y siguientes ,solicitando en dicho recurso que, con arreglo a las alegaciones expuestas en el escrito de interposición del recurso, se diese lugar al acogimiento del mismo se dictase una nueva resolución por la que:

Revoque la Sentencia recurrida en el sentido de desestimar íntegramente la demanda formulada por el Ayuntamiento de Rincón de Soto en relación con la CAJA RURAL DE NAVARRA, con expresa condena al Ayuntamiento de Rincón de Soto a las costas causadas en la instancia y en esta apelación; y

(Subsidiariamente, revoque la Sentencia recurrida y desestime la demanda del Ayuntamiento, por no concurrir los requisitos necesarios para apreciar la existencia del error invalidante, por los argumentos expuestos en el recurso de BANCO COOPERATIVO, con expresa imposición de costas de instancia y de apelación al Ayuntamiento

d ). Asimismo, se interpuso recurso de apelación por la entidad Banco Cooperativo Español, representado por la procuradora doña Paula Bonafuente, folios 968 y siguientes solicitando que con arreglo a las alegaciones expuestas en el escrito de interposición del recurso se diese lugar a la revocación de dicha resolución, debiendo dictarse otra por la que:

Desestime íntegramente la demanda interpuesta por el Ayuntamiento de Rincón de Soto contra el BANCO COOPERATIVO ESPAÑOL, S.A. y la caja RURAL DE NAVARRA;

Estime la demanda interpuesta por el BANCO COOPERATIVO ESPAÑOL SA.. contra por el Ayuntamiento de Rincón de Soto: Y

Condene expresamente al Ayuntamiento de Rincón de Soto al pago de las costas causadas en la instancia y en esta apelación.

TERCERO:a ). De los escritos de demanda y oposición a las mismas presentados por las partes, a los que anteriormente se ha hecho referencia se desprende la realidad de los contratos-productos financieros descritos en la demanda denominados Euribor Plan Prever E 12 y Euribor Plan Prever -3. 7 E 3, y obrantes a los folios 24 y 26, y que en la demanda se denominan productos financieros cuyo fin era proteger al Ayuntamiento de las subidas de los tipos de interés en relación con los créditos a largo plazo que el actor (el Ayuntamiento) tenía concertados con otras entidades financieras.

En estos contratos (folios 24 y 26, de fecha 19 marzo 2007 y con una cobertura a 19 marzo 2012) y en cuanto a la operativa del producto literalmente se exponía: la operación consiste en un acuerdo con el Banco Cooperativo, por el cual el cliente se compromete a pagar el 4,15% y a recibir el Euribor 12 meses fijado en cada fecha de revisión del tipo de interés siempre que éste sea igual o inferior al 4,7%. En caso de que el Euribor 12 meses en la fecha de revisión sea superior al 4,7%, el cliente recibirá una bonificación del 0,10 % sobre el importe contratado durante ese año. El año siguiente y sucesivos se procederá con igual metodología a la siguiente observación, hasta llegar al 19 marzo 2011 donde se hará la última observación.

Como ventajas del producto se exponía:

Reduce el coste de financiación en caso de subidas de Euribor 12 m por encima del 4,15%.

Permite una cobertura genérica sobre el endeudamiento de la empresa.

En caso de que el Euribor se mantenga por debajo de la barrera el cliente se beneficiara durante todo el período de un tipo de interés muy cercano al actual Euribor 12 meses. Actualmente el euribor 12 m cotiza alrededor del 4,115%.

La estructura ofrece una subvención del 0,10%, si se traspasa la barrera fijada.

Permite cubrir endeudamiento de la empresa formalizado con otra entidad financiera.

b ). A estos documentos se refiere, asimismo, la entidad demandada Caja Rural de Navarra en su contestación a la demanda en su hecho preliminar, folio 167, en el sentido expuesto en sus puntos segundo y tercero, en los que se expone literalmente:

2. Pues bien, de forma resumida, es importante subrayar que la comercialización de los Contratos de Cobertura se realizó ene! contexto de una relación comercial fluida entre la Caja y el Ayuntamiento. En efecto, el director de la sucursal de la Caja a la que por emplazamiento corresponde el Ayuntamiento de Rincón de Soto, D. Fausto , ofrecia con regularidad al Ayuntamiento productos financieros de diversa naturaleza. Entre otros, en la época en la que se firmaron los Contratos de Cobertura, la Caja ofreció al Ayuntamiento varios productos del Banco similares a esos contratos (versiones muy similares de permutas financieras de tipos de interés). En una de esas ocasiones, el Interventor del Ayuntamiento se mostró interesado en uno de los productos y pidió a la Caja que se reuniera con el Secretario del Ayuntamiento

3. A través de D. Fausto , la Caja explicó al Ayuntamiento el funcionamiento de los Contratos de Cobertura y la función de minoración de los riesgos de fluctuación del Euribor que tenían, explicando para ello al Ayuntamiento los diferentes flujos de dinero que producía el producto, a cobrar o a pagar según evolucionara el Euribor y cómo esos flujos compensaban sustancialmente las variaciones que experimentara l'os pagos que el Ayuntamiento debía hacer por sus préstamos bancarios, que estaban vinculados también al Euribor. Es decir, si el Euribor subía, el Ayuntamiento tendría que pagar más por sus préstamos, pero recibiría un ingreso de! Banco por la permuta financien que compensaría sustancialmente esa subida, manteniendo asi estable el coste financiero del Ayuntamiento; en cambio, si el Euribor bajaba, el Ayuntamiento pagaría menos por sus préstamos, pero vería sustancialmente compensada esta reducción con el importe que debía pagar al Banco como consecuencia de la permuta financiera, logrando asimismo el efecto de estabilizar su coste financiero. Dicho en otras palabras, a través de ingresos y pagos de sentido contrario a los aumentos y descensos de la cuota a pagar por sus préstamos bancarios, el Ayuntamiento lograba reducir el riesgo de fluctuación del Euribor, manteniendo así sustancialmente estables sus costes de financiación.

c ). Asimismo, se refirió a estos documentos la codemandada y actora Banco Cooperativo Español en su contestación a la demanda presentada por el Ayuntamiento de Rincón de Soto, folios 353 y siguientes, concretando que dicho Ayuntamiento había comprendido a la perfección el funcionamiento de los 'contratos de cobertura' que así los denominaba dicho Banco Cooperativo, folio 354 vuelto, así como que el resultado fue la firma de los Contratos de Cobertura (folio 355). Como se puede comprobar (documentos 2 y 3 de la demanda) los Contratos de Cobertura incluyen todos los términos de la contratación con el Banco (por los que se rigió la relación contractual pacíficamente durante tres años), y de manera particular, entre otros, un cuadro muy sencillo que recoge las obligaciones esenciales de las partes bajo los términos 'Cliente paga' y 'Cliente recibe' que indican, precisamente, evitando terminología técnica o complejas fórmulas matemáticas, sino empleando como se ve palabras sencillas y fácilmente comprensibles, cuánto debía pagar el Ayuntamiento en cada liquidación y cuanto recibiría del Banco.

Además, el Ayuntamiento es un contratante particularmente cualificado, ya que no sólo cuenta con todos los medios necesarios para valorar a nivel de experto las permutas contratadas y tiene un especial deber de diligencia, sino que, además, tiene experiencia en la contratación de productos financieros referenciados al Euribor al haber contratado financiación cuyo interés fluctúa conforme a ese tipo de interés.

d ). A estos documentos y contratos también se refiere la actora y codemandada Banco Cooperativo Español en el hecho previo de su demanda, folio 396 ,en el que literalmente se expone:

1. El 12 de marzo de 2007, el Ayuntamiento celebró dos contratos con el Banco, denominados 'Euribor Plan Prever 3.7 E12 y 'Euribor Plan Prever 3.7 E 3' (aportados como documento nº2). El propósito del Ayuntamiento al firmar esos contratos era reducir el riesgo que suponía para él la fluctuación del Euribor, que en esa fecha era marcadamente alcista (y, de hecho, la siguió siendo durante un año y medio después). El motivo era que el Ayuntamiento debía hacer frente a tres préstamos contratados con otras entidades financieras por un importe total muy elevado (1.265.000€). Se aporta copia de estos contratos como documento nº 3 Todos estos préstamos estaban referenciados al Euribor, de ahí que la evolución alcista de este índice preocupara al Ayuntamiento y que quisiera mitigar el efecto de sus fluctuaciones.

En palabras del propio Ayuntamiento:

este producto se ofreció a este Ayuntamiento aprovechando un momento en que se estaba sufriendo las consecuencias de las subidas de los tipos de interés y se temía que esta subida continuase (vid. documento n° 8).

En marzo de 2007, cuando ocurrieron los hechos, la suma de capital pendiente de amortizar por los tres préstamos cuya copia de póliza aportamos era aproximadamente de 1.265.000 Euros coincide con la suma de los dos «Plan Prever» (vid. documento n°6).

Muy brevemente, el objeto de los contratos entre el Ayuntamiento y mi mandante es un intercambio (una permuta) de tipos de interés por virtud del cual el Ayuntamiento recibe del Banco el Euribor (que 'compensa el Euribor que debe pagar por los préstamos a las otras entidades financieras) paga al Banco un cierto tipo fijo (siempre y cuando el Euribor se sitúe por debajo de una barrera) sobre el nominal acordado.

En consecuencia, en atención a la función de cobertura perseguida por el Ayuntamiento, denominemos conjuntamente a estos contratos los 'Contratos de Cobertura'.

2. La comercialización de los Contratos de Cobertura la llevó a cabo la Caja Rural de Navarra, Sociedad Cooperativa de crédito (en adelante, 'CRN' o la 'Caja') y fue fruto de varias reuniones entre la Caja y el Ayuntamiento, en las que la Caja respondió todas las preguntas que el Ayuntamiento le suscito.

CUARTO: A) En el recurso presentado por la representación de Caja Rural de Navarra se alegaba, como ya lo había sido en trámite de contestación a la demanda, folios 164 y 959, falta de legitimación pasiva de la misma, pues no había sido parte de los contratos cuya nulidad se interesaba, y por ello, no tenía sentido que se dirigiesen contra ella las acciones de declaración de inexistencia o de nulidad de los 'contratos de cobertura' suscritos por el Ayuntamiento, de modo que Caja Rural de Navarra era imposible que pudiese verse afectada por una eventual declaración de inexistencia o nulidad.

B) Con carácter previo debe indicarse que los contratos a que se refieren las actuaciones, de 12 marzo 2007, contratos denominados Euribor Plan Prever E 12 y Euribor Plan Prever -3. 7 E 3, con fecha de comercialización de 19/02/07 hasta 15/03/07, folios 24 y 26, están suscritos por el cliente y el Banco Cooperativo Español, si bien también tienen el logotipo de Caja Rural, como se puede ver en ellos.

Respecto de estos contratos en la contestación a la demanda de Caja Rural de Navarra, en su hecho preliminar, se expone (Punto 1º, folio 166 vuelto), que la actuación de dicha Caja se había limitado sencillamente a comercializar los 'contratos de cobertura' y terminada la comercialización, la actividad comercializadora, la Caja solamente había ejecutado las órdenes que le habían transmitido las partes en los contratos (Banco y Ayuntamiento) de efectuar anotaciones de ingresos y pagos que resultaban de las liquidaciones practicadas en la ejecución de esos contratos en la cuenta corriente designada por las partes.

Se insistía en que la Caja se había limitado exponer como tuvo lugar la comercialización de los contratos de cobertura; comercialización que se había llevado en un contexto de una relación comercial fluida entre la Caja y el Ayuntamiento. En efecto, el director de la sucursal de la Caja ofrecía con regularidad al Ayuntamiento productos financieros de diversa naturaleza, entre otros, en la época en la que se firmaron los contratos de cobertura, varios productos similares a esos contratos (versiones muy similares a permutas financieras de tipos de interés), de modo que en una de esas ocasiones, el Interventor del Ayuntamiento se había mostrado interesado en uno de los productos y pidió a la Caja que se reuniese con el Secretario del Ayuntamiento.

C) Obran, también, en autos otros documentos relacionados con la mencionada excepción.

Así, al folio 37 consta documento de Banco Cooperativo Español, de 27 abril 2010, en el que se hace referencia a la formalización, entre dicha parte y el Ayuntamiento de Rincón de Soto en 12 marzo 2007, de dos contratos de cobertura (los anteriormente expuestos), por importe de 1.000.000 € y 265.000 €, respectivamente, con referencia al hecho de que en el último párrafo de ambos documentos se decía textualmente que el cliente solicitaba la contratación en los términos y condiciones pactadas en el documento.

Al folio 57, consta comunicación del Banco de España de 4 octubre 2010, en el que se hace referencia al contrato de permuta financiera que había sido objeto de reclamación por parte del Ayuntamiento Rincón de Soto, sin que existiese contrato de financiación formalizado con la entidad contra la que se había reclamado, Caja Rural de Navarra.

A los folios 100 y siguientes, consta documentos de la entidad Caja Rural de Navarra con fecha de registro de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, registro de entrada 2 diciembre 2010, en la que también se hace referencia a la misma denominación de contrato de permuta financiera en relación con ambos contratos, y respecto de los cuales se ponían de relieve las operaciones de cobertura de la fluctuación del tipo de interés que la reclamante había concertado con Banco Cooperativo Español a través de Caja Rural de Navarra.

En ese documento, folio 100 vuelto, se hacía referencia a la finalidad del contrato de cobertura. Caja Rural de Navarra había ofrecido al Ayuntamiento Rincón de Soto los contratos de cobertura (que no eran sino unas permutas de tipos de interés) por los que el Ayuntamiento conseguía mayor certidumbre en cuanto su coste financiero y, en cualquier caso, una cobertura o menor coste financiero en caso de subidas de los tipos de interés, a cambio de no poder beneficiarse de las bajadas de los tipos de interés en cuanto a la carga financiera se refería.

Se indicaba también que se trataba de contratos que no requerían un conocimiento financiero muy amplio y técnico para entender la operación, de modo que cualquier entidad que tuviese un préstamo podía entender lo que significaba estabilizar o reducir la fluctuación de la carga financiera de sus deudas en el tiempo con independencia de las bajadas o subidas de los tipos de interés. El negocio, en suma, era de mayor seguridad, certidumbre y protección respecto de la subida de los tipos de interés a cambio solamente de renunciar al potencial beneficio de su bajada. Se añadía que lo que estaba soportando el Ayuntamiento Rincón de Soto era exactamente lo que había pactado, que la carga financiera fuese más estable en el tiempo, pero, ahora cuando había visto que la coyuntura económica y el resultado le era desfavorable, quería deshacer la operación que entendía perfectamente, para beneficiarse de la bajada de los tipos de interés a la que había renunciado en su momento.

Se sigue señalando en ese documento, folio 101, que el Ayuntamiento de Rincón de Soto tenía concertados tres préstamos con distintas entidades que habían sido aportados por el propio Ayuntamiento reclamante. Caja Rural de Navarra había ofrecido al Ayuntamiento los contratos de cobertura (que no eran sino unas permutas de tipos de interés) por los que el Ayuntamiento conseguía una mayor certidumbre en cuanto a su coste financiero y, en cualquier caso, una cobertura o menor coste financiero en caso de subidas de los tipos de interés, a cambio de no poder beneficiarse de las bajadas de tipos de interés en cuanto a la carga financiera se refería. Se entendía que no hacía falta, en este tipo de operaciones.

D) En la contestación de CajaRural (folio 168) expresamente se hacía referencia a un escrito de fecha abril 2010, dirigido al Servicio de Atención al Cliente de Caja Rural de Navarra, en el que la reclamante manifestaba lo siguiente:

En particular, en su escrito de fecha 28 abril 2010 (folio 41), dirigido al Servicio de Atención al Cliente de Caja Rural de Navarra el Reclamante manifiesta lo siguiente:

'En marzo del año 2007 (cuando los tipos de interés estaban bastante más altos que hoy), el Sr.. Director de la sucursal de Caja Rural de Navarra en esta localidad ofreció a este Ayuntamiento un producto denominado 'Euribor Plan Prever', cuyo fin según este señor, era proteger al Ayuntamiento de las subidas de los tipos en relación con los créditos a largo plazo que este Ayuntamiento tenía concertados con otras entidades financieras (..)

(...) Este producto se ofreció a este Ayuntamiento aprovechando un momento en que se estaban sufriendo las consecuencias de las subidas de los tipos de interés y se temía que esta subida continuase. Sólo los expertos, los profesionales de la banca y de las finanzas, sabían ya en este momento (Marzo de 2007) que era más que probable que los tipos bajasen notablemente en los próximos años.'

E) Finalmente, de tales manifestaciones expresas de la parte actora, se entendía en el recurso, que quedaba medianamente claro que la Caja había ofrecido al Ayuntamiento los contratos de cobertura, así como que le había explicado el funcionamiento de los contratos de cobertura, cuya finalidad era proteger al Ayuntamiento de los tipos en relación con sus créditos a largo plazo, considerando, finalmente, que el Ayuntamiento tenía convencimiento en ese momento de que él Euribor seguiría subiendo y por eso había aceptado la contratación del producto (es más, esa había sido precisamente la evolución del Euribor durante más de un año).

QUINTO: Como se ha expuesto se alegó por la codemandada Caja Rural de Navarra la excepción de falta de legitimación pasiva, folio 164, rechazada en la instancia, folio 951, al considerarse en la contestación a la demanda que la relación objeto del procedimiento nacía de la suscripción de los contratos de cobertura, que establecían una relación jurídica entre el Banco, en su calidad de proveedor del producto financiero, y del Ayuntamiento, en calidad de cliente. De esos contratos surgían derechos y obligaciones única y exclusivamente para las partes que los habían suscrito de modo que debía acogerse la excepción de falta de legitimación pasiva en atención a la posición que todo demandante tiene que tener dentro de la relación jurídica que debe ser la de titular del derecho que se reclama frente a otro, mientras que la posición del demandado debía ser la de titular de la obligación (folio 165).

En relación con la falta de legitimación, bien sea activa o pasiva, debe hacerse constar que debe diferenciarse en cuanto al tratamiento procesal, que la legitimación conlleva, cuando se alega como excepción, según se trate de una falta de 'legitimación ad procesum' que se concreta en la capacidad para ser parte procesal, así la capacidad precisa, para ser sujeto de una relación procesal y poder realizar actos procesales válidos y con eficacia jurídica; y la 'legitimación ad causam', la cual está vinculada con la acción o pretensión formulada en la demanda, y cuya base es la relación de la parte, con unos hechos y situación jurídica derivada, que precisamente deben resolverse en el marco del pleito. Así, y en cuanto a las consecuencias de esa diferencia, la primera, de carácter dilatorio, conllevaría con arreglo a la Ley Enjuiciamiento Civil, al sobreseimiento del proceso, mientras que la segunda, precisa y exige examinar y analizar la cuestión de fondo, pudiendo en su caso acarrear su estimación una sentencia desestimatoria de la demanda, con los efectos inmanentes de cosa juzgada material.

En cuanto a esta última legitimación, legitimación ad causam, tiene declarado la jurisprudencia ( SSTS1 febrero 1994 ; 30 diciembre 1995 y 24 enero 1998 , entre otras) que puede considerarse como la cualidad de un determinado sujeto jurídico consistente en hallarse dentro de una situación jurídica determinada, en la posición que fundamenta, según el derecho, el reconocimiento su favor de la pretensión que ejercita; así como, también considerada e identificada , con una falta de acción, respecto a su ejercicio, o como consecuencia de él, de ese ejercicio de contrario y la necesidad de oposición al mismo (activa o pasiva),, que aunque puede considerarse como una cuestión preliminar al fondo, puede exigir un examen del mismo (también, en este sentido SSTS 2 septiembre 1996 y 16 mayo 2002 ).

Por tanto, en el presente caso, y, así lo entendió la juzgadora a quo al resolver sobre la misma, sobre la falta de legitimación pasiva, junto con el fondo litigioso, en el penúltimo párrafo del primer fundamento de derecho, folio 951, esa falta de legitimación pasiva pretendida en la mencionada contestación a la demanda por Caja Rural de Navarra, tiene que ser entendida en función de la relación existente entre dicha parte y la situación jurídica controvertida litigio, en atención al propio concepto de la misma, consistente en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina la actitud para actuar en el mismo como parte, y en relación con el fondo litigioso, al no constituir una mera cuestión procesal, de las que deben ser resueltas en el juicio verbal o en la audiencia previa al juicio, del modo previsto en los artículos 416 y siguientes LEC , sino que por el contrario por constituir una cuestión referida al fondo, debe ser resuelta en sentencia, después de permitir a las partes la producción de la prueba pertinente sobre tal extremo, con la necesaria contradicción.

SEXTO: Visto contenido de los dos precedentes fundamentos de derecho, quinto y sexto, tiene que concluirse en el sentido de que no concurre esa falta de legitimación pasiva, pues por la parte demandada que la formula, Caja Rural de Navarra, se participó en la suscripción de los documentos, pues no puede olvidarse lo expuesto en la propia contestación a la demanda de dicha parte en relación con los documentos indicados , de la que se desprende que fue la parte demandada indicada quien ofertó los productos financieros a la actora (respecto de los que se interesa en la demanda los pronunciamientos que se exponen en su suplico), participando en su comercialización, con independencia de la relación entre las dos entidades demandadas como también señalaba la Juzgadora a quo en su resolución.

Los documentos referidos en el precedente fundamento, visto su tenor en relación con lo señalado en la contestación a la demanda de CajaRural llevan a considerar la actuación de esta última como indispensable para la suscripción de los productos.

No puede olvidarse que esa parte codemandada fue la que llevó a cabo la actividad para la suscripción de documentos, y otorgamiento de los contratos, participando activamente, por ello, en la compra de los productos financieros, de modo que sobre dicha parte caen las obligaciones derivadas de esa relación, libremente aceptada por Caja Rural de Navarra, como consecuencia de un acto del ejercicio del poder de su autonomía privada, desplegándose así eficaz entre las partes, actora y esa codemandada que participaron en esa suscripción, llegando la actora a adquirir los productos como consecuencia de esa actividad. De modo que esta entidad de ahorro si tiene legitimación pasiva en cuanto a la acción ejercida con la demanda, ya que el actor tiene un interés legítimo para actuar frente a la misma, por cuanto, entiende que fue su actuación la que le condujo a suscribir el producto de otra entidad como consecuencia de la relación existente entre ambas partes. En definitiva, la entidad codemandada, Caja Rural de Navarra, tiene legitimación pasiva porque se identifica con la cualidad de sujeto en relación con la acción deducida en el proceso por la parte actora, respecto de un acto, negocio, relación o situación jurídica, en cuya virtud se explica su posición de demandada llamada juicio junto a la otra entidad codemandada, suscriptora de los productos junto con la demandante, por lo que funda su llamada en tal condición conforme al artículo 10 LEC ( SSTS 28 diciembre 2001 y 21 abril 2004 , en este sentido).

SEPTIMO: Visto el tenor y contenido de los productos financieros suscritos, folios 24 y 26, expuestos con anterioridad, así como lo que respecto a los mismos mantienen las partes en sus escritos de demanda y contestaciones a las mismas, y que en cuanto a los documentos se han expuesto con anterioridad, debe indicarse que a efectos dialécticos y desde un punto de vista conceptual estos productos a los que podemos denominar contrato de 'gestión de riesgos financieros' (comercialmente IRS-Interést Rate Swaps) , es decir, también denominados contratos 'Swaps', y que en la actualidad han sido objeto de numerosa doctrina jurisprudencial , con criterios ya consolidados, son contratos de índole financiera, que dependen de la imprevisibilidad de la evolución de los tipos en los mercados financieros.

En este sentido debe indicarse que el contrato cuya validez se cuestiona 'es un contrato atípico, pero lícito al amparo del art. 1.255 C.C . y 50 del C. Comercio, importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir, generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones, actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas.

En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante, denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital), limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios, resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor.

De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del art. 1.799 Código Civil atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes ( SAP Asturias, sección 5ª, 4 julio 2003 se número 204/2013, recurso 251/2013 , en este sentido).

Se hace referencia a SAP La Rioja, 4 abril 2013, número 124/2013, recurso 73/2012 , en cuyo fundamento de derecho 3º se expone: '...Al haber hecho referencia al tipo de contrato suscrito por las partes con explicación de sus características, debe hacerse referencia al mismo, al que podemos denominar contrato de 'gestión de riesgos financieros' (comercialmente IRS-Interést Rate Swaps o contratos Swaps). Se trata de un instrumento financiero concertado con la finalidad de protegerse el cliente de las subidas que puedan acarrear los tipos de interés de aplicación a sus operaciones de pasivo y por tanto, se trata de un mecanismo para estabilizar en la medida de lo posible sus costes financieros; intercambiándose con la entidad financiera cuotas de tipo de interés referencial a aplicar sobre un importe no real, por eso llamado nocional, de tal forma que en caso de subida del tipo referencial y por ende de incremento del coste financiero de las operaciones de pasivo del cliente (con igual o diversa entidad con el que suscribe el mentado contrato), viene cubierto por el abono que le efectúa la entidad financiera y en caso de bajada de tal tipo de interés (por ende, menor coste financiero en operaciones de pasivo), el cliente debe abonar aquello que no ha devengado en su coste financiero a la entidad con la que contrata el negocio, de tal forma que finalmente por tal vía puede el cliente hacerse una previsión de estabilidad de sus costes financieros. Ciertamente no es necesario que tal contrato esté vinculado a una determinada operación de pasivo, siendo autónomo e independiente y puede ser concertado en referencia bien al global de pasivo o bien con referencia a una o varias operaciones de tal naturaleza. Se trata de un contrato bilateral, sinalagmático, consensual, con obligaciones recíprocas para cada parte, en cuanto que, según los tipos referenciales pactados, aplicados sobre el importe nocional se determinará que la liquidación produzca un saldo negativo (cargo para el cliente) o positivo (abono para el cliente) y con resultado aleatorio en cuanto a la aplicación efectiva del concreto tipo de interés, al enfrentarse a un tipo referencial fijo frente a otro de carácter variable sometido a las fluctuaciones de los mercados financieros. Esta operación, si bien atípica, es válida y eficaz al amparo del artículo 1255 Código Civil , y desde luego, puede ni debe cuestionarse que se trate de un contrato de seguro al faltar un elemento definidor, cual es el pago de prima, aunque la nota semejante que puede apreciarse es la finalidad de cubrirse los riesgos de las subidas de los tipos de interés y por tanto, de los mayores costes financieros, tratándose, además, de un contrato de gestión de riesgos financieros.

a.- También, SAP Gijón, sección 7ª, 7 febrero 2013 ,número 65/2013 ,recurso 378/2012, en cuyo 2º fundamento de derecho se expone '...Frente a la Sentencia apelada, que aplica, con cita pormenorizada, la doctrina sentada por este Tribunal sobre este tipo de contratos de permuta de tipos de interés, conocidos con las siglas 'IRS' ('Interest Rate Swap') o contratos 'SWAP' (en inglés 'permuta' o 'intercambio'), en Sentencias de 29 de octubre de 2.010 , 10 y 16 de diciembre de 2.010 , 18 de febrero , 24 de mayo , 10 de junio , 27 de septiembre y 18 de noviembre de 2.011 , que damos aquí por reproducida para evitar innecesarias repeticiones, se alza la parte demandada, alegando....

Lo cierto es, sin embargo, que este tipo de contratos 'SWAP' o de permuta de tipos de interés, se trata de contratos de permuta financiera mediante los cuales el cliente se compromete a pagar a un tipo de interés fijo, a cambio de recibir de la entidad.... un tipo de interés variable, en el que la comunicación de flujos o intercambio de obligaciones de pago correspondientes a intereses de préstamos diferentes, genera un riesgo de tipo de interés tanto al alza, como a la baja, que conlleva el riesgo de producir ganancias o pérdidas en el cliente, en la medida en que, fijado un tipo de interés fijo en el contrato, los tipos de interés futuros bajen, en cuyo caso se producirá una pérdida y una ganancia, si por el contrario, suben, lo que comporta un riesgo para quien lo concierta con la entidad, y obliga a esta a reforzar la exigencia de una información bastante y adecuada. Por otra parte, tampoco puede sostener la apelante, como pretende, que por el hecho de ir asociado a unos determinados productos financieros a interés variable, no tiene el 'SWAP' la consideración de producto financiero de carácter especulativo, sino que tiene la consideración de un producto bancario que cumple una función de cobertura frente a la fluctuación del interés variable, porque así lo han venido considerando la CNMV y el Banco de España, pues sobre este particular, ya dijimos en Sentencia de 21 de octubre de 2.011 y 14 de septiembre de 2.012 y las que en ellas se citan, que es cierto que el Comunicado emitido conjuntamente por la CNMV y el Banco de España el 20 de abril de 2.010, interpretando el artículo art. 79 quáter de la Ley del Mercado de Valores (que establece que «lo dispuesto en los dos artículos anteriores no será de aplicación cuando se ofrezca un servicio de inversión como parte de un producto financiero que ya esté sujeto a otras disposiciones de la legislación comunitaria o a estándares europeos comunes para entidades de crédito y para la actividad de crédito al consumo, referentes a la valoración de riesgos de los clientes o a los requisitos de información»), dice textualmente que «en la medida en que exista una vinculación entre producto bancario e instrumento financiero de cobertura (...) deben ser sometidos al régimen de protección del cliente bancario con arreglo a los criterios y normativa aplicable a las entidades de crédito », y que « el hecho de que el producto principal sobre el que gira el derivado (instrumento financiero) vinculado sea un producto bancario, supone que el cliente a la hora de ser informado del producto ofertado y de valoración de la adecuación del mismo a sus características, debe tener las garantías propias de cliente se servicios bancarios y no de inversor ya que no emplea o quiere el derivado como producto de inversión sino sólo en cuanto vinculado a un producto bancario y con objeto de mirar los riesgos de fluctuación de tipos de interés o de cambio de divisas». Ahora bien, hemos de precisar, en primer lugar, que como ya ha dicho la Sección 5ª de ésta Audiencia Provincial de Asturias, en Sentencia de fecha 16 de febrero de 2011 , y hemos reiterado nosotros en Sentencias de 24 de mayo de 2.011 y 14 de septiembre de 2.012 , dicho comunicado tiene un carácter meramente orientativo, y su finalidad no es pronunciarse propiamente sobre la naturaleza jurídica de este tipo de contratos sino establecer una delimitación competencial entre ambas entidades a la hora de residenciar las reclamaciones que se les efectúen por tales productos. Adviértase, añadimos nosotros, que el propio comunicado se autocalifica como una simple 'nota', pues empieza diciendo que «La presente nota tiene por objeto delimitar ... '.

b.- Asimismo SSAP Madrid, sección 11,1 febrero 2013, número 67/2013, recurso 280/2012 en cuyo 2º fundamento de derecho se expone '...Lo cierto es que este tiempo de tan severa crisis económica y crisis bancaria por todos conocida en sus nefastos efectos en el bienestar de la vida de los ciudadanos es prolífico en procesos como el que nos ocupa en el que se examina un producto conocido genéricamente como swap, en el presente caso un contrato sobre operaciones financieras denominado como de 'gestión de riesgos financieros' que es una operación de permuta financiera de tipos de interés; este es uno de los contratos, no el único desde luego, más frecuentemente utilizado por las entidades bancarias estos últimos años, y es un contrato ciertamente complejo, pese a la alegación de sencillez que reitera la parte, que puede funcionar como mecanismo de cobertura de otras operaciones crediticias, y en ese caso su carácter es eminentemente el de un contrato bancario cuyo control corresponde al Banco de España, o bien como una inversión especulativa, en cuyo caso su control corresponde a la CNMV. Desde luego rige en el contrato la autonomía de la voluntad pero ese solo principio no puede servir de único apoyo a la contratación en casos de tan evidente complejidad y difícil entendimiento.

c.- Con relación a los contratos de permuta financiera (swap ), siguiendo la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sec.1ª, de fecha 4 de abril de 2011, podemos definir el contrato denominado swap o permuta financiera , en su modalidad de tipos de interés, como el acuerdo que consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional), los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés, (aunque no son tales en sentido estricto, pues no hay en realidad acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato y más concretamente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o viceversa, acreedor.

Este tipo de contratos consisten en una permuta financiera en la que en lugar de intercambiarse dos cosas entre los contratantes, que es la forma tradicional, se intercambian (swap en inglés) dos prestaciones dinerarias. En el caso que nos ocupa, pagos futuros de intereses y de inflación, durante un periodo de tiempo establecido y sobre una cantidad determinada, que en ningún caso es objeto de entrega por alguna de las partes.

Dichos contratos son un producto complejo de elevado riesgo que requiere, tanto para su comercialización, como para su utilización, a profesionales expertos y una información clara y exhaustiva. En este sentido, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, aplicable a la operación de autos al venir considerada por el Banco de España incursa dentro de su ámbito (mercado secundario de valores, futuros y opciones y operaciones financieras -art.2 LMV-), establece como anexo un código de conducta en el que, entre otras cosas, se exigía:

- Que las Entidades ofrezcan y suministren a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

- Que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata.

d.- Por último, esta Audiencia Provincial de La Rioja se ha manifestado en el mismo sentido en sentencia de 14 febrero 2003, número 28/2003, recurso 345/2002 , en cuyo tercer fundamento de derecho se expone'...NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO SUSCRITO: PERMUTA FINANCIERA DE TIPOS DE INTERÉS -'SWAP'. NORMATIVA APLICABLE A LOS CONTRATOS OBJETO DE LITIGIO.

En el caso de autos, no ofrece duda que las partes litigantes se encuentran vinculadas por un contrato sinalagmático y aleatorio, atípico, complejo y de carácter financiero, por mor del cual, y con respecto a una cantidad de referencia denominada nocional, que no se entrega, se comprometen a intercambiarse recíprocamente intereses, según liquidaciones periódicas por compensación, en función de la evolución real de un índice o activo subyacente, constituido por un tipo de interés determinado.

Pese a la críptica rúbrica que encabeza los contratos objeto de esta 'litis' ('contratos de cobertura de tipos de interés', denominación ésta que al utilizar equívocamente la expresión 'cobertura' parece remitirnos al ámbito del contrato de seguro, cuando lo cierto es que no es así) nos encontramos en realidad es ante un contrato de permuta financiera de tipos de interés o en la terminología anglosajona 'swap' (intercambio), empleándose igualmente las expresiones 'IRS' (Interest Rate Swap) y permuta financiera entre otros. En ellos las partes se comprometen a intercambiar un tipo de interés fijo por otro variable, de manera tal que resultará beneficiado, en las liquidaciones correspondientes, quien haya pactado el interés fijo si el variable es superior, o por el contrario el que haya pactado el interés variable si éste es inferior al fijo contratado.

En el propio contrato marco de operaciones financieras elaborado por la Asociación Española de Banca Privada (AEB), no suscrito en este caso por las partes litigantes, se define al contrato de permuta financiera de tipos de interés ( Interest Rate Swap ), como aquella 'operación por la cual las Partes acuerdan intercambiarse entre sí el pago de cantidades resultantes de aplicar un Tipo Fijo y un Tipo Variable sobre un importe Nominal y durante un Periodo de Duración acordado', recogiéndose como modalidades entre otras la permuta de tipos de interés día a día (Call Money Swap u Overnight Indexed Swap) y de tipos de interés variable (Basis swap). En la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de 2010, se señala que los Swaps de tipos de interés consisten 'en una permuta financiera en la cual las partes acuerdan el intercambio de intereses calculados sobre un mismo valor nominal'.

'Por el contrario, se trata de productos novedosos y desconocidos en la práctica comercial minorista en la que se movían los demandantes, al tiempo de su comercialización de tal producto, en el año 2008.'

'Es un contrato de adhesión, en tanto en cuanto sus cláusulas son impuestas unilateralmente por la entidad bancaria.'

'Es un contrato de naturaleza aleatoria y también, especulativa, pues las recíprocas prestaciones de las partes se encuentran sujetas a un factor incierto como lo constituye la evolución del tipo de interés de referencia pactado, ello determina que nos hallemos ante productos de riesgo; máxime, dadas las concretas condiciones pactadas, como sucede en el caso objeto de este litigio, que colocaban a la entidad demandada en una situación privilegiada, que rompía con el equilibrio de las prestaciones.'

Finalmente, los contratos de este tipo no tienen, efectivamente, la naturaleza de un contrato de seguro, sin perjuicio que hubiera sido comercializado bajo tal fórmula, lo que no podemos afirmar en el concreto supuesto que nos ocupa. No obstante, sí que afirmamos que los términos en que fue comercializado inducen de forma evidente a confusión en cuanto a la verdadera naturaleza y fin del contrato suscrito; así, ya hemos mencionado que la utilización del término 'cobertura' de la denominación del contrato se presta a evidentes equívocos. Pero es que además, el documento aportado con la demanda y que obra al folio 29 emitido por la propia Caja, se dice lo siguiente:'el conjunto del mercado apuesta por mucha incertidumbre y volatilidad en mercado de tipos de interés. El objetivo de este producto se asegurael tipo de interés pagado por el total de las partidas de endeudamiento que existen en su balance durante el tiempo que dure la coberturasin coste alguno.'(los subrayados son nuestros). La demandada sostiene que nunca se dijo que se ofreciera un seguro. Puede que fuera así. Pero ni que decir tiene que la utilización del verbo 'asegurar' y el uso de términos como 'cobertura' no son precisamente un modelo de claridad y pueden producir de forma evidente confusión en quien contrata.

Debemos considerar que, desde la perspectiva de una entidad bancaria, que se constituye bajo la fórmula de una sociedad mercantil con ánimo de lucro, los swaps no dejan de constituir una operación comercial o financiera pactada con la esperanza de obtener beneficios basados en las variaciones de los precios o de los cambios.

Y en dicha resolución, que citó la sentencia de 6-9-2.011 así como otras varias, se señaló que el contrato cuya validez se cuestiona 'es un contrato atípico, pero lícito al amparo del art. 1.255 C.C . y 50 del C. Comercio, importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir, generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones, actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas.

En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante, denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital), limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios, resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor.

De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del art. 1.799 Código Civil atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes.

d.-En el mismo sentido, SAP La Rioja ,6 marzo 2013 ,número 80 2013, recurso 91/2012 ;22 febrero 2013, número 64/2013, recurso 47/212; 24 abril 2013, número 145/2013, recurso 110 2012; 4 abril 2013 ,número 124/ 2013, recurso 73/2012.

OCTAVO: Los contratos suscritos y aportados al procedimiento son de fecha 19 marzo 2007 con fin de cobertura en 19 marzo 2002, por ello la legislación aplicable a los mismos no es la constituida por el Real Decreto 217/2008, 15 febrero (en vigor el 17 febrero), dada su fecha de contratación con anterioridad a la vigencia de dicha norma. La legislación aplicable está constituida por la Ley de Mercado de Valores 24/1998, de 28 julio, en su redacción por Ley 44/2002, y que fue modificada por ley 47/2007, diciembre 2007, que traspone entre otras y no íntegramente, la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, 21 abril 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros al ordenamiento español, y ello, teniendo en cuenta la fecha de celebración concreta de los contratos de los contratos (19 marzo 2007).

Por tanto, sin duda nos encontramos ante un contrato complejo, con una falta de información previa al cliente sobre su alcance y contenido que pudo provocar un error en el consentimiento, máxima en un caso como el que nos ocupa, del que no se ha acreditado que fuese conocido en sus características y sobre todo en el riesgo que el mismo conllevaba.

Siendo la apelación en nuestro Derecho un recurso de 'plena cognitio', la convicción de la Sala es que dicho swap no se hubiera firmado, de haberse conocido plenamente por la adquirente, con una información adecuada.

Aún no siendo aplicable la normativa MIDIF -dada la fecha de celebración del contrato-, incluso la Ley de Mercado de Valores según redacción dada por la Ley 44/2002 de 22 de Noviembre, de reforma del sistema financiero y la Ley 37/98 de 16.XII, obligaba a normas de conducta en la actuación de las entidades de crédito, debiendo actuar con diligencia y transparencia (art. 79), velando por el interés de sus clientes (apartado a), e incluso con prioridad a los intereses de aquellos en caso de un conflicto (apartado b ).

Por lo demás el RD 629/2003 en su art. 16 apartado 2 establecía que las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Y en su anexo en el Código General de Conducta de los Mercados de Valores, se establecía el deber de imparcialidad y de buena fe (art. 1 º), así como del cuidado y diligencia (art. 2).

Carga de la prueba que corresponde a la parte apelada y no solamente con el contenido del contrato, que por su complejidad deberá determinarse si fue comprendido sin simulaciones previas y advertencias muy claras de que se protegía solo las subidas de los tipos de interés, pero que si bajaba el Euribor se harían liquidaciones negativas en contra del cliente. Y ello con independencia de que el apartado INTRODUCCIÓN DEL PRODUCTO se disponga expresamente: el objetivo del Plan Prever es cubrir el posible riesgo de subidas de tipos de interés, dando la oportunidad de cubrir todo o parte del endeudamiento el amparo esa tenga tipo de interés variable, mediante un atractivo producto que combina un tipo fijo y un tipo variable bonificado si se producen determinadas circunstancias, por cuanto que los productos realmente de carácter complejo se referían, según su operativa al abono o recepción de determinadas cantidades, conforme a lo que se exponía en el documento en atención a la subida o bajada del tipo de Euribor (folios 24 y 26).

NOVENO: A ). Son dos los recursos de apelación que se han interpuesto, conforme se ha señalado, el primero de ellos por la entidad Caja Rural de Navarra y un segundo recurso por Banco Cooperativo Español, folios 957 y 968, una vez expuestos los precedentes fundamentos debe conocerse sobre el fondo litigioso en relación con la sentencia impugnada por ambas partes apelantes.

En cuanto al primero de los recursos indicados (Caja Rural) expuestos los requisitos de admisibilidad del recurso, y resuelta ya la excepción de falta de legitimación pasiva, en el mismo se hace referencia, segundo motivo, folio 963, al hecho de que el Ayuntamiento no incurrió en error esencial e inexcusable en el momento de suscribir los denominados por dicha parte, contratos de cobertura, objeto de litigio, formulando adhesión a lo expuesto en el recurso apelación por Banco Cooperativo, haciendo suyos los argumentos sobre el fondo, por lo que habrá de estarse a lo que se resuelva sobre el segundo de estos recursos.

B ). En cuanto al recurso de apelación interpuesto por la entidad Banco Cooperativo Español, folio 968, en el también después de exponer los requisitos de admisibilidad del recurso, se hace una exposición de los antecedentes de hecho en relación con los procedimientos seguidos, número 187/2011 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Calahorra y 218/1011 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Calahorra y con la sentencia dictada por la Juzgadora a quo, así como con el tenor literal del fallo de la sentencia impugnada, del que se decía que en realidad no se había acogido a petición principal de la actora, en el sentido de que que se declarase la inexistencia de los contratos de cobertura, pero se concretaba que no se impugnaba ese concreto inciso de la sentencia, ni tampoco los demás incisos y menciones de la misma que se refiriesen a la acción de declaración de inexistencia de los contratos (folio 969 vuelto).

En ese mismo apartado, folio 969 vuelto y siguientes y antes de exponer los motivos del recurso, folio 974, se hace referencia a diferentes puntos: estimación de la pretensión subsidiaria del Ayuntamiento, relativa a la declaración de existencia de un error en la voluntad del actor afectante a la esencia y condiciones del contrato; acción de nulidad de la sentencia; inexactitudes y errores en que incurría la sentencia de instancia sobre exposición jurídica, normativa que no se encontraba vigente en el momento de suscripción de los contratos, argumentos y pruebas no utilizados en el procedimiento, conocimiento de la naturaleza y contenido del contrato, obligaciones y riesgos por la actora, y falta de información sobre cancelación anticipada. Resumen de los motivos en que se apoyaba el recurso, relativos a arbitraria como irrazonable e incompleta valoración de la prueba, falta de información que no determina automáticamente error invalidante, inexistencia de un catálogo preciso del información a facilitar, inexistencia de error por cuanto que el Secretario Interventor del Ayuntamiento no había incurrido en el mismo. Falta de error en el consentimiento del ayuntamiento. Y sencillamente en caso de existir dicho error, no tendría carácter invalidante pues no sería esencial (folios 469 vuelto, 470, 471, 472, 473 y 474 -además de los correspondientes folios vueltos), con su desarrollo a los folios 974 siguientes.

DECIMO: Con carácter previo al estudio de los motivos del recurso debe indicarse, también, que la existencia de error invalidante del consentimiento contractual (motivos de nulidad de los contratos de gestión de riesgos financieros suscritos entre las partes), es una cuestión de hecho a solventar por su propia naturaleza conforme a la prueba practicada ( STS 25 febrero 1995 y 26 febrero 1998 ), y es por ello que si bien existe casuística jurisprudencial de audiencias provinciales que sancionan por esa razón la nulidad de contratos ( SAP Asturias 27 enero 2010 y 23 julio 2010 , además de la señalados con anterioridad, entre otras), la solución debe darse en relación con cada caso concreto, con cada supuesto concreto ,con arreglo al conjunto del procedimiento seguido en atención a las circunstancias concurrentes en el mismo.

En el primer motivo de impugnación del recurso relativo a completar y correcta valoración de la prueba practicada que revela que el actor no incurrió en un error esencial y excusable, folio 974, se efectúan diversas alegaciones, tal y como consta a los folios 974 a 983, incluso con un apartado sexto de conclusiones, respecto a la declaración del señor Secretario-Interventor del Ayuntamiento, documentos contables del Ayuntamiento, liquidaciones periódicas que el Banco Cooperativo remitía al Ayuntamiento, documentos contractuales y resto de pruebas practicadas incluida la declaración del Sr. Fausto con respecto a los contratos.

En cuanto a estos diversos puntos, vista la sentencia de instancia y el conjunto de documentos obrantes en las actuaciones, tanto los aportados con la demanda del Ayuntamiento como con la formulada por el Banco Cooperativo (folios 1 y siguientes y 396 y siguientes) y con las contestaciones a la demanda, obrantes a los folios ya expuestos, no puede entenderse que se de una valoración indebida de la prueba practicada por parte de la Juez a quo visto el contenido de la fundamentación jurídica de su resolución.

Se hace referencia a la declaración del Señor Secretario Interventor del Ayuntamiento y, en concreto, se exponen párrafos de su declaración, folio 975 vuelto y 976, si bien se olvida que ambos documentos, ambos contratos fueron firmados por el Sr. Alcalde del Ayuntamiento, Don Cosme , tal y como consta en los folios 25 y 27, por lo que esa referencia al conocimiento y comprensión del contenido de los contratos, debería haberse efectuado en relación con quien firmó y suscribió los mismos, pues aun cuando el Sr. Secretario hubiese comprendido su significado esto no revela que por parte del Sr. Alcalde también lo hubiese sido, además de que tampoco resulta determinado que realmente aquella persona hubiese comprendido de manera completa su contenido ,dada esa referencia que se hace a la cifra de 20.000, sin que la mención respecto al conocimiento de seguro por parte del Señor Secretario al folio 975 vuelto, realmente permita entender que comprendía significado del documento y del contrato que se iba a efectuar.

Pero, es que incluso y en relación con la naturaleza del contrato y la referencia a la declaración del Señor Secretario del Ayuntamiento (folio 975 vuelto), en el sentido de que conocía que se trataba de un contrato de permuta (que se estaba contratando) y no un seguro, debe tenerse en cuenta que si bien en la demanda, hecho segundo, folio 2, se dice 'que el producto fue presentado como un seguro para cubrir el riesgo de subidas de los tipos de interés' (a diferencia de esa manifestación), también tiene que tenerse presente que en la contestación a la demanda de Caja Rural, folio 167, se hacía referencia dentro de la información que se había dado por la Caja al Ayuntamiento 'a la función de minoración de los riesgos de fluctuación del Euribor como función de los contratos de cobertura', explicando los diferentes flujos de dinero que producía el producto, a cobrar o al pagar, según evolucionara el Euribor, así como que sus flujos compensaban sustancialmente las variaciones que experimentaban los pagos que el Ayuntamiento debía hacer por sus préstamos bancarios, que también estaban vinculados al Euribor, con lo que se estaba haciendo referencia a una cobertura o garantía en relación con aquellos productos. Además, folio 169, y en la misma contestación a la demanda se dice que la finalidad de los 'contratos de cobertura' eran estabilizar los costes de financiación del Ayuntamiento, compensando sustancialmente el efecto que tuviera la fluctuación del Euribor en los pagos que el Ayuntamiento debía realizar como consecuencia de los créditos que tenía contratados con otras entidades financieras, que estaba referenciados al Euribor. Finalmente, en la contestación a la demanda del Banco Cooperativo Español, en su previo, folio 396, se señala que 'el propósito del Ayuntamiento al firmar esos contratos era reducir el riesgo que suponía para él la fluctuación del Euribor, que en esa fecha era marcadamente alcista (y, de hecho, lo siguió siendo durante un año y medio después). El motivo era que el Ayuntamiento debía hacer frente a préstamos contratados con otras entidades financieras por un importe total muy elevado. Se aportaba copia de los contratos. Todos esos préstamos estaban referenciados al Euribor, de ahí que la evolución alcista de ese índice preocupase al Ayuntamiento y quisiera mitigar el efecto de sus fluctuaciones (lo que era entendido en la demanda como un seguro).

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el tipo de contrato suscrito en ambos documentos giran torno a la evolución del Euribor, tal y como se concreta en el propio texto de los documentos, dependiendo de que éste fuese superior o inferior en la ' fecha de revisión', de modo que también sería necesario comprender y tener claro un conocimiento mínimo sobre la evolución de ese Tipo-Euribor, y aunque resulta exagerado afirmar, como se hace en el primer párrafo del segundo hecho de la demanda, folio 2, '... sólo los expertos, los profesionales de la banca y de las finanzas, sabían en ese momento (entre ellos las entidades financieras demandadas), que era más probable que los tipos bajasen notablemente en los próximos años, esa posibilidad ha de tenerse en cuenta a la hora de valorar el otorgamiento del consentimiento en la suscripción de los contratos, al menos en relación con personas ajenas a la actividad financiera-bancaria.

Los documentos obrantes a los folios 227 y 228 , obtenidos informáticamente, tampoco hacen desaparecer toda duda respecto del conocimiento de la adquisición de los productos por parte del Ayuntamiento, pues incluso el segundo de ellos se refiere a una declaraciones de un experto (Presidente del Banco Central Europeo) sobre algunas subidas de los tipos de julio del año 2008.

UNDÉCIMO: En cuanto al error del consentimiento como fundamento de la nulidad del vínculo contractual , interesada en la demanda, en cuanto el mismo ha podido ser prestado con desconocimiento de lo que realmente se estaba contratando, se hace referencia a STS de 12 de noviembre de 2010 (ROJ 5881/2010 ), de la que se desprende que '... Dice el Art. 1266 CC que 'para que el error invalide el consentimiento debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'. La doctrina ha venido sosteniendo que el error consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. En muchas sentencias, que pueden resumirse en la de 11 diciembre 2006 , se ha exigido que para que el error pueda invalidar el consentimiento, con el efecto de que produzca la anulación del contrato en el que concurre, '[...]es preciso, además, que el error no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él - o personas de su círculo jurídico-, [...], y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero lo viene exigiendo la jurisprudencia como un elemental postulado de buena fe[...]'. La determinación de la base fáctica para identificar o no la concurrencia de error corresponde al juzgador a quo, quien ha determinado que en el presente caso el error sufrido 'no solo fue sustancial sino que, además, fue también excusable y debe anular el consentimiento prestado' ( SAP Valencia, sección 9ª, 21 noviembre 2011, número 439/2011, recurso número 579/2011 , en este sentido).

Siguiendo esa explicación en relación con el error de consentimiento (es decir, sobre consideraciones generales sobre el error de vicio) y desde un punto de esa teórico, se indica que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

a.- En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

b.- Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - SSTS 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

b.- Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

c.-Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - SSTS 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 .

Caso concreto viciado se entiende visto contenido de la documentación expuesta (en relación con la testifical que se refiere el recurso de apelación de Banco Cooperativo y la entidad que suscribe los documentos) se entiende que con curro en un supuesto de error esencial tanto sobre la mecánica compensatoria propia del pacto de permuta de intereses (IRS con swaps) como a la previsión del comportamiento del interés referencial durante el tracto del contrato, que es el elemento esencial insito en el riesgo operante en este tipo de contratos y factores, piedra angular sobre la que descansa el otorgamiento del consentimiento. En este sentido tiene que tenerse en cuenta que la Entidad Local no se ha determinado que tuviese experiencia en la suscripción de este tipo de contratos de índole financiera, sobre sus características así como sobre la imprevisibilidad de la evolución de los tipos en los mercados financieros.

Por ello, se rechaza el punto del primer motivo del recurso de apelación en relación con la valoración de la prueba (folios 974 a 976 vuelto).

DUODECIMO: En el segundo punto del primer motivo, folio 976 vuelto, se hace referencia a la valoración arbitraria e insuficiente sobre los extractos de Tesorería donde figura la contabilización por el Ayuntamiento de las liquidaciones que generaban los contratos de cobertura, con referencia a los documentos 12 a 22 aportados por el Ayuntamiento y obrantes a los folios 41 a 54, a las que se refiere la Juzgadora a quo en su sentencia, folios 950 y 951, en el sentido de que '... el hecho de que hubiera transcurrido, tal como sostenía la parte demandada, un considerable periodo de tiempo desde la celebración del contrato hasta la interposición de la demanda, y se efectuaran distintas liquidaciones no siempre favorables a la parte actora, no debía desvirtuar el hecho de entenderse conculcado el deber de información que correspondía a las entidades bancarias demandadas, más si se tenía en cuenta que se trataba de una Corporación Local, en la que los pagos se veían efectuando de forma más o menos mecánica, y según partidas aprobadas, siendo motivo de alerta el hecho de cargar al Ayuntamiento la cantidad nada desdeñable de aproximadamente 20.000 €.

Vistos los documentos expuestos y obrante a los folios indicados con anterioridad, del Ayuntamiento al Servicio de atención al cliente de caja rural de Navarra, folio 41; escrito del Banco Cooperativo español, folio 43; certificado de Correos ,folio 44; escrito de Caja Rural, folio 45; certificado de correos, folio 48; escrito del Banco de España, folio 49; escrito del Banco de España, folio 50; certificado de Correos, folio 52; y escrito del Ayuntamiento, folio 54 (documentos presentados con la demanda del Ayuntamiento), en relación con el documento presentado en la contestación a la demanda del Banco Cooperativo y obrante al folio 235 y siguientes, consistentes en documentos de Caja Rural de la Navarra, en nada empeze el contenido de los mismos a lo resuelto por la Juzgadora a quo, de ahí que se rechace ese motivo o alegación formulado en el primer, pues se trata de la reclamación o planteamiento efectuado por la actora a Caja Rural, informe de ésta y del Banco de España y los documentos contables de Caja Rural, que no desvirtúan el criterio de la Juzgadora a quo.

DECIMOTERCERO: En cuanto al tercer punto de esa primera alegación o motivo, folio 977, relativo a los extractos remitidos para información de los contratos, valoración de forma exacta del proceso de comercialización, y de los documentos contractuales, se rechaza la misma, pues se ha determinado el tipo de contrato suscrito entre las partes, su naturaleza, y el vicio afecto al consentimiento prestado por la Corporación, representada por el Alcalde, que suscribió y firmó los documentos, de modo que no pueden acogerse tales alegaciones, teniendo en cuenta el tipo de contrato suscrito, la explicación acerca de su mecánica así como de su comercialización, pues fue la demandada Caja Rural, quien llevó la misma tal y como se ha expuesto con anterioridad y así se desprende de los escritos rectores del procedimiento.

En cuanto a la valoración del proceso de comercialización, con referencia a la página 9 de la sentencia, en la que se expone que por el Sr. Fausto se había informado de forma oral acerca las condiciones los riesgos, debe tenerse en cuenta que en la propia contestación a la demanda de Caja Rural, folio 167, después de indicar que era importante subrayar que la comercialización de los contratos de cobertura se había realizado en el contexto de una relación comercial fluida entre la Caja y el Ayuntamiento, se hace referencia a la actuación del Sr. Fausto que 'ofrecía con regularidad al Ayuntamiento productos financieros de diversa naturaleza, entre otros, en la época en la que se habían firmado los contratos, la Caja había ofrecido al Ayuntamiento varios productos del Banco similares a esos contratos (versiones muy similares de permuta financieras de tipos de interés, así como que don Fausto explicó al Ayuntamiento el funcionamiento de los contratos de cobertura y la función de minoración de los riesgos de fluctuación del Euribor'.

Es decir, que se había acreditado la actuación comercial de la Caja ofertando los productos con la posterior suscripción, de ahí que deba rechazarse también esta alegación con mantenimiento de la sentencia recurrida, sin que el documento 3 de la contestación a la demanda del Banco, folio 446 y siguientes, que se alega en el recurso (folio 978) lleve a una conclusión distinta ya que en todo caso tales documentos serían consecuencia de la relación entre las partes y abocados a la misma.

En este mismo punto tercero se insiste en una valoración abstracta y arbitraria de los documentos contractuales, alegación que se rechaza, por cuanto como se ha expuesto con anterioridad, los documentos suscritos, los contratos suscritos entre las partes fueron consecuencia de esa relación comercial y asumidos por la actora sin conocimiento real de su contenido, como se ha venido exponer a lo largo de esta resolución, al concurrir error el consentimiento de una de las partes otorgantes del mismo, Ayuntamiento de Rincón de Soto, sin que, por ello, pueda acogerse que se dé una valoración inexacta y arbitraria por parte de la Juez a quo de los documentos obrantes en las actuaciones. La referencia que se hace al folio 981 sobre las expresiones 'cliente recibe' y 'cliente paga', si bien sus términos son claros, nada dicen en contra de lo valorado por la juez a quo, pues debe tenerse en cuenta el contenido del documento y sobre todo la esencia del mismo que no está constituida por esas expresiones.

DECIMOCUARTO: En el segundo motivo de impugnación (folio 988 vuelto) se señala que la nulidad por error exige prueba de la equivocada representación mental, sin que la posible insuficiencia de información no constituye esa prueba, y en la tercera se señala que existe inexistencia de error en el consentimiento prestado por los actores (folio 987 vuelto). No procede acoger estos motivos de impugnación, por cuanto que como se viene exponiendo a lo largo de esta resolución por la parte actora, al suscribir los documentos de referencia realmente no estaba de manera consciente asumiendo el riesgo que ellos suponían, en atención a lo expuesto en los precedentes fundamentos de derecho, en los que se vienen a exponer la naturaleza y carácter de los productos, a que se refieren tales documentos, así como la concurrencia de error en el Ayuntamiento en la suscripción de los mismos.

Dentro del recurso y en el punto tercero, se cuestiona la valoración que error se hace la sentencia recurrida (página 12 de la misma), y asimismo, se hace referencia a los términos del contrato sumamente claros en la exposición de su naturaleza, funcionamiento y especialmente de los riesgos que comportan (como se reconocía en la página 9 de la sentencia recurrida), folios 987 y siguientes, pero sin que tampoco proceda acoger esas referencias pues, la Juzgadora a quo después de analizar la prueba, según se desprende del contenido de su resolución, apreció error en la voluntad de la parte actora en cuanto las condiciones esenciales del contrato, visto el tenor y contenido de esa resolución, folios 947 a 951, y su criterio se mantiene en esta alzada, conforme a todo lo expuesto a lo largo de la fundamentación jurídica de esta resolución.

DECIMOQUINTO: A). En el punto final de ese segundo motivo de impugnación (folio 994) se hace referencia a la información del Ayuntamiento, que sí tenía al Ayuntamiento, que también conocía los riesgos del mismo, y este punto debe relacionarse con el escrito presentado en el Rollo de la Sala por la representación de la entidad Banco Cooperativo Español, al que se acompañaba la sentencia dictada por la sala Primera del Tribunal Supremo en fecha 21 noviembre 2012, número 683/2012, recurso 1729/2010 , de la que puede exponerse el siguiente resumen:

La Audiencia anuló la contratación al apreciar un conocimiento equivocado sobre los resultados económicos de los contratos. Causa del error fue la insuficiente información proporcionada sobre la previsión razonable del comportamiento futuro del tipo variable. Requisitos del error. De la naturaleza de la operación tuvo conocimiento la demandante, no sólo por resultar así de los trazos fundamentales de la reglamentación pactada, sino también, porque fue expresamente informada por la entidad de crédito en lo esencial de los riesgos. En la sentencia recurrida se declaró producido un error por omisión de información referida a la fluctuación al alza que sufrió el Euribor más de un año después de celebrados los contratos litigiosos. Sin embargo, no se aportan datos que permitan entender imputada al Banco una ocultación maliciosa de tal información. Asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida contrapuesto a la esperanza de ganancia. No se expresa en la sentencia recurrida, al menos con la claridad precisa para entender bien anulado un contrato, que el error supuestamente sufrido por la Sociedad sobre la fluctuación al alza del Euribor en el segundo semestre del año dos mil seis fuera contradictorio con la reglamentación creada con la perfección o génesis de los contratos. En conclusión, con los hechos declarados probados en la sentencia recurrida no hay base para, aplicando los juicios de valor pertinentes, anular por error los litigiosos contratos.

Conforme a esta sentencia, y como señala la parte recurrente indicada en el punto 2.2 de su escrito, no puede asumirse que un defecto de información provoca automáticamente un error invalidante del consentimiento, pero, tampoco puede olvidarse que el error invalidante del consentimiento puede darse por otros motivos, o, incluso puede darse cuando se cause vulneración de normas jurídicas.

En el presente caso, con independencia de la información dada por la entidad de ahorro a la parte actora, Ayuntamiento de Rincón de Soto, no conocía perfectamente las características del contrato ni por supuesto los riesgos que éste conlleva y no solamente en cuanto a ellos sino sobre todo a la evolución del Euribor, del que no conocía ni podía prever su evolución, esencialmente negativa, teniendo en cuenta incluso la documental expuesta en relación con la evolución al alza del Euribor en 2008 (folio 228).

B ). Por otra parte y aun cuando se refieren a otro tipo de productos distintos a los contratos de permuta financieros debe hacerse referencia a las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 y 18 abril 2003 .

Así en cuanto a STS 240/2013, de fecha 17 abril 2003, recurso 1826/2010 sobre contrato de cesión de cartera de valores (Hefge funds) con referencia a inversión contraria a perfil conservador de cliente, falta de información sobre riesgo y caso fortuito, debe ponerse de relieve y dentro de la diferencia de ambos productos, que de esta resolución se desprende que ha de tenerse en cuenta la concurrencia de un perfil conservador del cliente que desaconseja la suscripción o contratación del producto, así como que la entidad financiera hizo correr al patrimonio del mismo un riesgo que no deseaba, de modo que ese incumplimiento contractual como consecuencia de una falta de diligencia exigible a todo profesional del sector, que entre sus obligaciones frente al cliente tiene la de protegerle ante riesgos no deseados, se concluye con el acogimiento de la pretensión actora frente a la entidad financiera, como consecuencia de la pérdida total de la inversión realizada por el cliente, de perfil claramente conservador en cuanto a inversiones financieras se refería.

Por lo que respecta a STS 18 abril 2013, número 244/2013, recurso 1979/2011 , sobre contrato de 'gestión discrecional de carteras de inversión' con adquisición de participaciones preferentes de una determinada entidad, de la misma se desprende que aunque no estuviese vigente en el momento del contrato, al interpretar las obligaciones de las presas gestora, la Directiva 2004/39/CE como 21 de abril, MIFID , que lleva a una especial exigencia de diligencia, buena fe e información, completa, clara y precisa, respecto a la empresa gestora a los clientes de productos financieros de riesgo, y que conforme la misma resulta pertinente exigir a las entidades gestoras de inversiones, normalmente bancos, una especial diligencia buena fe, e información de riesgos, que proteja a los adquirentes de los productos complejos y de riesgo, entendiéndose que en aquel caso, al qué se refería la sentencia, no se ha había suministrado por la entidad gestora, un información completa y clara al inversor, de perfil de riesgo bajo, sobre la elección de productos de inversión de riesgo.

C ). Por último, cabe citar la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 30 de mayo de 2013 , que resuelve una cuestión prejudicial en relación a la interpretación de la Directiva MiFID. La cuestión, planteada por el Juzgado de Primera Instancia numero 12 de Madrid, nace de un litigio originado por la comercialización de un swap de tipos de interés.

La cuestión prejudicial tenía por objeto unos swaps de tipos de interés con función de cobertura de los clientes frente al riesgo de las fluctuaciones de los tipos de interés variables (referenciados al EURIBOR), habiéndose contratado en 2008 en relación con unos «productos financieros» sobre lo que no se ofrece mayor explicación.

En cualquier caso, como recuerda la sentencia del TJUE (apartado 14), mediante esos contratos, las partes se comprometen recíprocamente a abonar a la otra parte la diferencia entre las cantidades que resulten de aplicar los tipos de interés pactados en diferentes supuestos. En virtud de dichos contratos, si el tipo de interés Euribor mensual es inferior al tipo fijo así pactado, el cliente debe pagar al banco la diferencia que de ello resulta y si, por el contrario, el tipo de interés Euribor sobrepasa el tipo fijo pactado, el banco debe pagar la diferencia al cliente. Según afirma la sentencia, una de las dos empresas clientes no fue sometida a ninguno de los tests de recogida de información (conveniencia e idoneidad) regulados por la Directiva MIFID y, en España, por la legislación de mercado de valores, mientras que no consta que la otra fuese sometida a tales pruebas. El caso es que ambas empresas clientes interponen demanda solicitando del Juzgado la declaración de nulidad de los derivados financieros contratados (sentencia del TJUE, apartados 16-17).

En relación con el supuesto de la oferta de un swaps para cubrir el riesgo de variación del tipo de interés de un producto financiero como 'servicios de asesoramiento', la sentencia parte de la normativa comunitaria (Directivas 2004/39/CE y 2006/73/CE). Así, el Tribunal recuerda que el asesoramiento en materia de inversión se define como «la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros» ( art. 4, apartado 1, punto 4, Directiva 2004/39/CE ) . A su vez, los presupuestos para que una recomendación sea personalizada se delimitan por el art. 52 Directiva 2006/1973 , de modo que tendrá dicho carácter «si se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y se presenta como conveniente para esta persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales» (sentencia del TJUE, apartado 52). En definitiva, dice la sentencia, que exista o no asesoramiento en materia de inversión no dependerá «de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste (sic) sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente» (sentencia del TJUE, apartado 53).

Corresponde a cada Juzgado o Tribunal la tarea de precisar si en el caso enjuiciado se prestó o no dicho servicio, siendo procedente el test de idoneidad si la respuesta resulta ser afirmativa. El Tribunal concluye que el art. 4, apartado 1, punto 4, Directiva 2004/39/CE debe interpretarse en el sentido de que el hecho de ofrecer un contrato de permuta financiera a un cliente con objeto de cubrir el riesgo de variación del tipo de interés de un producto financiero que ha suscrito dicho cliente es un servicio de asesoramiento en materia de inversión, tal como se define en dicho precepto, siempre que la recomendación relativa a la suscripción de ese contrato de permuta se dirija a dicho cliente en su calidad de inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público» (sentencia del TJUE, apartado 55, así como en el apartado segundo del fallo).Concurriendo alguna de tales circunstancias, habrá asesoramiento en materia de inversión y será preceptiva la práctica del test de idoneidad. Ello sin perjuicio de que, nos parece, en cada supuesto concreto, pueda demostrarse que fue el cliente quien solicitó la contratación del servicio de inversión, sin que la entidad se lo haya recomendado, o que ésta presentó de manera neutral diversas opciones sin sugerirle ninguna en especial, habiendo sido el cliente quien finalmente decidió. Cumplidas estas premisas, no habría mediado asesoramiento y por ello no resultaría preceptiva la práctica del test de idoneidad. Con frecuencia, será controvertido si sucedió una u otra cosa.

Conforme a esta resolución del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala 4ª) de 30 de mayo de 2013 , cabe entender que debió haberse producido asesoramiento en materia de inversión con práctica de TEST de idoneidad, teniendo en cuenta, además, que no se ha determinado que fuese la parte actora como cliente de la entidad financiera quien solicitó la contratación del producto, sin una previa recomendación por la entidad financiera o que incluso esta actuó de manera neutral ofertando de diversas opciones sin sugerir ninguna especial, pues, como se ha expuesto con anterioridad, se produjo una actividad de comercialización del producto, por parte de la Caja Rural en relación con cliente de la misma (Ayuntamiento de Rincón de Soto), como sería necesario con arreglo a esa resolución.

DECIMOSEXTO: Se alega finalmente que en, todo caso, la anulación del contrato sería contraria a la doctrina de los actos propios y la confianza legítima (folio 995), con referencia al hecho de que el Ayuntamiento es una entidad pública que tiene una obligación de diligencia reforzada, especialmente en relación con actos de contenido económico que afecten a presupuestos públicos, sin que proceda dar lugar a este motivo, pues 'si bien, el Ayuntamiento es una entidad de carácter público, lo es a efectos de carácter administrativo y no a efectos financieros-bancarios, de modo que en atención a los diferentes tipos de clientes que se pueden fijar en relación con la normativa vigente, tanto la aplicable al supuesto juzgado como la constituida por ley 47/2007, 29 diciembre, por la que se modifica la Ley 24/88, el techo julio, del Mercado de Valores y por el Real Decreto 217/2008 de 15 febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la ley 35/03, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el RD 1309/05, de 4 de noviembre(como se señalaba en SAP La Rioja, 24 abril 2013, número 145/2013, recurso 110/2012 ), la entidad actora, Ayuntamiento de Rincón de Soto no tendría la consideración de cliente con conocimientos suficientes para entender y asumir el tipo de contrato, y ello, aún cuando sea una entidad u organismo de carácter público (carácter administrativo), pero sin conocimientos financieros necesarios para apreciar el riesgo que conllevaban estos productos (por parte de sus representantes, y en especial del Alcalde que firmó los contratos), sobre todo en relación con el concepto de Euribor y su posible evolución al alza o a la baja.

No puede olvidarse que los contratos se firmaron por el Alcalde, y aún cuando el Secretario participase en la negociación relativa a su comercialización, además de que no firmó los contratos, tampoco puede afirmarse que realmente conociese o más bien fuese consciente del riesgo que suponían. Incluso y en relación con el concepto de seguro, a que se refería la actora en su demanda, el Secretario del Ayuntamiento al tratar en su declaración sobre el concepto de contrato de seguro se refirió a los seguros civil, etc, (como se expone en el propio recurso del Banco Cooperativo al folio 97 vuelto), es decir, a lo que entiende una persona sin conocimientos financieros suficientes, lo que supone que no tenía verdadera consciencia del riesgo del contrato que iba a celebrar el Ayuntamiento. Sin perjuicio de la referencia a la cantidad de 20 millones de euros de la que no tenía conocimiento (como se ha expuesto con anterioridad en relación con la sentencia de instancia).

En definitiva, se rechaza esta alegación y con ella el recurso apelación, pues el punto quinto del recurso (folio 995 vuelto), en el que se pretende que se desestime el recurso y se dé lugar al rechazo de la demanda del Ayuntamiento y a la consiguiente estimación de la demanda formulada por la representación del Banco Cooperativo, como consecuencia de todo ello también se desestima.

DDECIMOSEPTIMO: Al desestimarse los recursos de apelación, las costas se imponen a las partes apelantes, conforme a lo dispuesto los artículos 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales DOÑA PAULA BONAFUENTE ESCALADA, en nombre y representación de CAJA RURAL DE NAVARRA Y BANCO COOPERATIVO ESPAÑOL, contra la sentencia, de fecha 10 de enero de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Calahorra, en Juicio Ordinario seguido en el mismo al nº187/2011, de que dimana Rollo de Apelación nº 225/2012, confirmando la sentencia impugnada.

Se imponen las de costas causadas en los recursos de apelación a las partes apelantes.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y, en su caso, por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.