Sentencia Civil Nº 254/2014, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 288/2014 de 21 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P. /PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
N.I.G. PV / IZO EAE: 01.02.2-13/000697
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 01.059.42.1-2013/0000697
A. divor. Conte L2 / 288/2014
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia nº 8 Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Lehen
Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia
Autos de 49/2013 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Dª Leticia
Procurador / Prokuradorea: D. FRANCISCO JAVIER DEL BELLO MARTÍN
Abogado / Abokatua: D. CARLOS Mª ARROYO JORGE
Recurrido / Errekurritua: D. Carlos (rebelde)
Procurador / Prokuradorea:
Abogado / Abokatua:
MINISTERIO FISCAL
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Srs. D. Iñigo Madaria Azcoitia,
Presidente, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrados, ha dictado el día
veintiuno de octubre de dos mil catorce
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 254/14
El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 288/2014, procedente del Juzgado de 1ª Instancia nº 8
de Vitoria-Gasteiz, ha sido promovido por Dª Leticia , representado por el Procurador de los Tribunales D.
FRANCISCO JAVIER DEL BELLO MARTÍN,asistida de la letrada D. CARLOS Mª ARROYO JORGE, frente a
la sentencia dictada el 24 de marzo de 2014 en autos de medidas de hijos extra conyugales nº 49/2013 . Es
parte apelada el Ministerio Fiscal. Actúa como ponente el Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz se dictó el 24 de marzo de 2014 sentencia en autos de medidas de hijos extra conyugales nº 49/2013, cuya parte dispositiva dice: 'Acuerdo haber lugar a establecer las siguientes medidas personales y patrimoniales en relación con el menor Lázaro : 1.- Asignación de la guarda y custodia del menor Lázaro a la madre Dña. Leticia mantenimiento por parte de ambos progenitores de la patria potestad.

2.- Establecimiento de un derecho , deber de estancia y comunicaciones del padre D. Carlos con el hijo menor conforme a las normas siguientes en defecto de pacto en sentido contrario de las partes: el padre estará con su hijo al menos un día al mes en Vitoria, con respeto a las obligaciones escolares del menor ( si fuera día lectivo), desde la salida de sus clases hasta las 20:00 horas en que deberá ser restituido al domicilio de la madre; si no fuera lectivo las visitas serán desde las 10:00 hasta las 20:00 horas, con entregas y recogidas en el domicilio de la madre. Deberá comunicarse la fecha de la visita a la madre con al menos una semana de antelación. Asimismo el padre estará la mitad de los periodos vacacionales con el menor, siendo en defecto de pacto los periodos estivales disfrutados por quincenas alternativas y sucesivas. En defecto de pacto corresponderá al padre la estancia con el menor en la primera parte de dichos periodos vacacionales en los años impares, y las segundas mitades en los pares, disfrutando la madre del resto de los periodos vacacionales. En defecto de pacto el menor deberá ser recogido y entregado en el domicilio de la madre, desarrollándose las visitas sin intervención del PEF.

Padre e hijo podrán contactar telefónica, telemáticamente o epistolarmente con libertad, sin más limitaciones que las que procedan del normal ejercicio de este derecho.

3.- Se acuerda el establecimiento de una pensión alimenticia para gastos ordinarios del menor en la cantidad de 300 euros mensuales cantidad ésta que deberá ser abonada por el padre en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre y se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC establecido por el INE con efectos desde el 1 de enero de 2015.

A tal efecto se conceptúan como como gastos ordinarios además de la alimentación, vestido y habitación del menor, los gastos escolares de colegio (matrículas, AMPA, seguros escolares, material escolar y libros).

Ambos progenitores contribuirán por mitad al abono de los gastos extraordinarios, considerándose como tales los gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social ( y entre ellos los de ortodoncia y oftalmología), las actividades de refuerzo y/o extraescolares, los campamentos de verano, las salidas al extranjero y todos los universitarios (inclusive los de desplazamiento y residencia); para la realización de estos gastos extraordinarios será necesario el consentimiento de ambos progenitores.

Sin especial imposición de costas'.

Mediante auto de aclaración de 29 de mayo se dispuso en su parte dispositiva: '1.- SE ACUERDA aclarar la Sentencia dictada en el presente procedimiento dictada con fecha 24/03/14 en el sentido que se indica. 2.- El apartado 3.- del fallo de la referida resolución queda definitivamente redactado de la siguiente forma: " 3.- Se acuerda el establecimiento de una pensión alimenticia para gastos ordinarios del menor en la cantidad de 307 euros mensuales cantidad ésta que deberá ser abonada por el padre en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre y se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC establecido por el INE con efectos desde el 1 de enero de 2015"'.



SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Leticia , reclamando se incrementar el régimen de visitas y se elevara también el importe de la pensión alimenticia de 300 a 500 #, por entender que este modo se atendía de forma más adecuada el interés superior del menor que debe presidir las medidas a adoptar en procedimientos de esta clase.



TERCERO .- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 30 de mayo, dándose el correspondiente traslado al fiscal, que se opuso, tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia.



CUARTO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 3 de septiembre se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia a D. Edmundo Rodríguez Achútegui .



QUINTO .- Por providencia de 8 de septiembre se señala para deliberación, votación y fallo el día 7 de octubre.



SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre el régimen de visitas La parte recurrente, considerando infringido el art. 94 del Código Civil (CCv), insta en su recurso la ampliación del régimen de visitas, proponiendo se extienda respecto del fijado en la sentencia. En la misma se ponderan cuidadosamente las circunstancias del caso, adaptando el sistema de visitas a la realidad laboral del padre, transportista de profesión, de nacionalidad portuguesa y domiciliado en el vecino país luso. Es decir, una persona que sólo de manera contada e irregular puede acudir a la ciudad de Vitoria-Gasteiz, donde reside el menor.

Precisamente en atención a esas especiales circunstancias el régimen de visitas se dispone para el caso de que pueda venir a esta ciudad, con una dedicación diferente según sea el día lectivo o no lectivo, y con necesaria comunicación previa a la madre para que pueda cumplirse de forma efectiva.

Sin embargo la progenitora en su recurso pretende una ampliación de ese régimen, pese a que será de muy difícil cumplimiento, y un sistema de visitas regulares que sencillamente no podrá verificarse por el padre.

Éste no ha recurrido la sentencia, de modo que no ha discutido expresamente el sistema que idea la sentencia de instancia y que se acomoda a las peculiares circunstancias de quien, por su trabajo, nacionalidad y alejada residencia, sólo de manera ocasional e irregular puede comunicar con el hijo menor.

Atendidas dichas circunstancias, la normativa protectora del menor que profusamente se cita en el recurso y que no consta violentada por la sentencia de instancia, y la falta de indicación por el padre de la posibilidad de cumplir otro régimen más amplio y regular, debe estarse, como propone el ministerio fiscal al oponerse al recurso, a la fórmula dispuesta por la sentencia recurrida, que es la que más se acomoda al superior interés del menor en cuanto que dispone un régimen que puede cumplirse, flexible y adaptado a las posibilidad efectivas del padre, por lo que el primer motivo del recurso será desestimado.



SEGUNDO.- Sobre la cuantía de la pensión alimenticia En segundo lugar la parte recurrente cuestiona la cuantía de la pensión alimenticia a favor del hijo común por considerarla insuficiente. La sentencia recurrida, acudiendo a las tablas elaboradas con tal fin por el Consejo General del Poder Judicial y visto lo manifestado por el demandado en juicio, en el que reconoce ingresos de 1.750 # al mes, dispone una pensión alimenticia a favor del menor de 307 # mensuales.

Pues bien, incluso recurriendo al 771.3 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil (LEC), que dispone en su segundo párrafo ' La falta de asistencia, sin causa justificada, de alguno de los cónyuges a la comparecencia podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por el cónyuge presente para fundamentar sus peticiones sobre medidas provisionales de carácter patrimonial ', la conclusión que se adopta por la instancia es la más acorde a los datos de que se dispone.

No ha alegado la recurrente que hubiera necesidades especiales del hijo menor que justifiquen la imposición de una pensión en la cuantía pretendida. Tampoco ha argumento que el padre disponga de ingresos superiores a los reconocidos, que justificaran la cuantía de 500 # que reclama. Lo que consta son ingresos que la sentencia entiende probado alcanzan los 1.750 # mensuales, sin que haya esgrimido la recurrente alguna prueba que apunte en otro sentido, el olvido de alguna que justificara lo contrario o la incorrecta valoración de la misma.

Sobre el particular el art. 93 del Código Civil (CCv), dispone que ' El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento '. Además, la concreción del importe de los alimentos debe hacerse de modo proporcionado al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe (art. 146 CCv).

Atendido al resultado de la prueba sobre el caudal de bienes de que puede disponer el alimentante y la necesidad del alimentista, la cuantía fijada en la instancia asegura la cobertura de necesidades elementales (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad.

Es jurisprudencia que el tratamiento jurídico de la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad (dimanante de los artículos 393 de la Constitución Española y 110 y 154.1 del Código Civil ), presenta una marcada preferencia, como se desprende del art. 145.3 del Código Civil y, por incardinarse en la patria potestad derivando, básicamente, de la relación paterno-filial ( art. 110 del CCv), no ha de verse afectado por las limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes, de modo y manera que, como se infiere del art. 152 apartado 2º del propio Código Civil , la satisfacción de las necesidades de los hijos menores han de primar sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores, que han de sacrificarlas a favor de la satisfacción de las de aquéllos ( SSTS 5 octubre 1993 , 16 julio de 2002 ).

Si no hay necesidades particulares, atendiendo a que los ingresos de la madre rondan los mil euros mensuales y los del padre los mencionados, fijar en 307 # mensuales la pensión alimenticia del hijo común, actualizables en el modo que dice la sentencia parece ponderado, adecuado a los elementos probatorios disponibles y conforme a las recomendaciones unificadoras del CGPJ, por lo que es procedente la desestimación del motivo.



TERCERO .- Sobre el momento desde el que se devenga la prestación alimenticia La parte recurrente sostiene que se ha omitido de la sentencia el pronunciamiento del momento a partir del cual se devenga la pensión alimenticia. Entiende, citando los arts. 93 y 148 CCv y la STS 4 diciembre 2013 , que es preciso se disponga la obligación de abono desde la interposición de la demanda.

Sin embargo no puede haber estimación de una pretensión que no se dedujo en la instancia. Si nada se pidió entonces, nada omite la sentencia cuando dispone el pronunciamiento en el modo en que lo hace.

Tampoco se pidió al respecto aclaración o corrección de la sentencia de instancia, pese a que se reclamó sobre la cuantía de la pensión.

En consecuencia, no hay razón para estimar esta pretensión ya que conforme al art. 456.1 LEC el tribunal de apelación resuelve sobre lo planteado en la instancia, y no sobre cuestiones nuevas, como ha dicho la STC 3/1996, de 15 enero (RTC 1996 3), cuando explica que ' en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura... como una revisio prioris instantiae en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, pero sin que la cognición del tribunal superior pueda extenderse a extremos distintos de los que fueron objeto del litigio en la primera '.



CUARTO .- Costas Dada la especialidad de la materia no se hará condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1 .- DESESTIMAR en parte el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D.

FRANCISCO JAVIER DEL BELLO MARTÍN, en nombre y representación de Dª Leticia , frente a la sentencia de 24 de marzo de 2014 dictada en los autos de medidas de hijos extra conyugales nº 49/2013 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz .

2.- NO HACER CONDENA al pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION : Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional así como recurso extraordinario por infracción procesal caso de caber el anterior, por escrito, en el caso de ambos en uno mismo, ante esta Audiencia Provincial y dentro del plazo de VEINTE DÍAS desde el día siguiente a la notificación de aquella, correspondiendo su conocimiento a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( art. 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros por cada uno de ellos, sin cuyo requisito no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 0008.0000 seguido de la clave 06 (casación) y nº del procedimiento, y / o 0008.0000 seguido de la clave 04 (ext. por infracción procesal) y nº de procedimiento, consignaciones que deberán ser acreditadas al interponer el/los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.