Sentencia Civil Nº 254/2014, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 297/2014 de 21 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 297 de 2014

Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Vinaros

Juicio Ordinario número 520 de 2011

SENTENCIA NÚM. 254 de 2014

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

_____________________________________

En la Ciudad de Castellón, a veintiuno de julio de dos mil catorce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día siete de abril de dos mil catorce por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Vinaros en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 520 de 2011.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 de Peñíscola, representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Mª Jesús Margarit Pelaz y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. María Victoria Gorriz Gómez, y como apelado, Vizcarro Paris Inversiones SL (Promotora y constructora), representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Isabel Cardona Ferragut y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Manuel Montull Fabregat.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don JOSÉ MANUEL MARCO COS.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ' EDIFICIO000 ', representada por el Procurador Sr. Juan Ferrer contra VIZCARRO PARIS INVERSIONES, S.L., representado por la Procuradora Sra. Cardona Ferragut, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos realizados de contrario, con expresa imposición de costas a la parte demandante.-'

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 de Peñíscola, se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia estimando el recurso de apelación, con imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia, con imposición de costas a la parte apelante.

TERCERO.-Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, que tras tener entrada en el Registro General el día 8 de junio de 2014 correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos. Por Diligencia de Ordenación de fecha 23 de junio de 2014 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 8 de julio de 2014 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 16 de julio de 2014, llevándose a efecto lo acordado.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida, A EXCEPCIÓN de los particulares del TERCERO que no tienen por acreditados los defectos e incumplimientos consistentes en la transmisión de olores de unas viviendas a otras, así como la conclusión de que por las deficiencias acreditadas no debe exigirse responsabilidad a la mercantil demandada.

PRIMERO.-La Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , sito en Peñíscola, interpuso demanda contra Vizcarro Paris Inversiones SL, que fue la promotora del mismo y a quien los integrantes de aquélla le compraron diversas viviendas y plazas de aparcamiento. Ejercitaba la parte actora la acción por incumplimiento contractual basada en los artículos 1091 , 1101 y siguientes y concordantes del Código Civil y pedían la condena de la demandada al pago a la parte actora de la indemnización suficiente para la subsanación de las deficiencias del edificio y sus elementos, producidas a consecuencia del incumplimiento contractual de la promotora demandada. Diferenciaba en la pretensión las partidas indemnizatorias correspondientes a la subsanación de deficiencias constructivas y la que pretendía una compensación por la pérdida para la comunidad de un total de 301,05 metros cuadrados que debían ser cedidos para viales, con arreglo al compromiso en su día asumido por la demandada.

Concretamente, solicitaba la parte demandante la condena de la demandada al pago de 146.561,75 € por el importe de las reparaciones necesarias en la edificación, tanto en zonas comunes como en las viviendas; 238.725 € por el precio de las obras de redistribución de la zona libre y plazas de aparcamiento por pérdida de 301,05 m2 destinados a viales; 6.500 € por la redacción de proyecto técnico de ejecución, estudio básico de seguridad, aprobación del Plan de seguridad y coordinación y Dirección de obras; 70.521,62 € en concepto de IVA y 15.671,47 € calculados en concepto de tasas por licencias municipales. El total reclamado ascendía, por lo tanto, a 477.979,84 €, incrementado con los intereses legales desde la interposición de la demanda, más las costas del proceso con inclusión de los gastos periciales acreditados y soportados por la parte actora.

La sentencia ha desestimado la demanda. Ha concluido la juez de instancia que determinadas deficiencias no se habían acreditado y que la responsabilidad por aquéllas suficientemente probadas no debía ser achacada a la promotora demandada, por las razones que explica en su resolución y a que luego se hará referencia. En cuanto a la vertiente de la demanda referida a la compensación económica por la pérdida para la comunidad de la superficie que debía ser cedida para viales, ha considerado que nada había que indemnizar, al no estar acreditada el incumplimiento denunciado en la demanda.

Recurre en apelación la comunidad de propietarios demandante, que denuncia error en la valoración de la prueba y pide que la sentencia de esta alzada sea revocatoria de la de primer grado y estimatoria de sus pretensiones.

La mercantil demandada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia que le ha sido favorable.

SEGUNDO.-Como ya se ha dicho, la parte actora ejercita contra la promotora que fue la vendedora de los apartamentos, plazas de aparcamiento y demás instalaciones del edificio la acción por incumplimiento contractual con base en los artículos 1101 y siguientes y 1124 y concordantes del Código Civil . No pide la condena a una obligación de hacer consistente en la subsanación de las deficiencias en que basa su pretensión, sino al pago de la indemnización correspondiente, cuantificada de forma acorde al importe estimado de las reparaciones y modificaciones necesarias para el remedio de los defectos.

La promotora demandada viene reiterando, tanto en la instancia como en el recurso, reticencias y desagrado por el hecho de que la reclamación no se dirija contra los técnicos y demás agentes intervinientes en el proceso constructivo, con arreglo a la Ley de Ordenación de la Edificación, sino contra la promotora por ser un más cómodo cauce para conducir la reclamación, al evitar afrontar la carga de acreditar la intervención y responsabilidad de cada uno de aquéllos en la causación de las deficiencias que se demuestren.

También ataca que la pretensión sea económica para obtener una condena al pago de cantidad, en lugar de pedir que en sede judicial se declare la obligación de la promotora de llevar a cabo las reparaciones necesarias, esto es, a una obligación de hacer que, a criterio de la demandada y en esta alzada apelada, debió pretenderse con carácter preferente.

Nos referimos a estos óbices.

1.El promotor de la edificación debe responder de las deficiencias constatadas y nada cabe objetar a que la parte actora haya preferido demandarle en solitario.

Recuerda la STS de 22 de octubre de 2012 (RJ 2012/11064) que la responsabilidad del promotor, como agente que interviene en el proceso constructivo y en la comercialización de las viviendas, ha sido objeto de un minucioso análisis por la Sala Civil del Tribunal Supremo. Cita la STS de 2 de febrero de 2012 SIC (RJ 2012, 4635), que señala:

' Esta Sala tiene declarado que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo (...) es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados media contrato, de tal forma que la 'garantía decenal' no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 denoviembre (RCL 1999, 2799) , al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que '(sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...', admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( SSTS 2 de octubre 2003 ( RJ 2003, 6451), 28 de febrero (RJ 2011, 455 ) y 21 de octubre de 2011 (RJ 2012, 1122)'

Continua diciendo la citada resolución que la jurisprudencia parte de la caracterización del promotor como beneficiario económico del negocio constructivo ( STS 13 de diciembre de 2007 -RJ 2008, 329-) y esta misma jurisprudencia ha venido declarando con reiteración que el hecho de que la promotora no sea constructora no le priva de la legitimación pasiva en el ejercicio de la acción de responsabilidad decenal (- SSTS de 21 de febrero de 2000 (RJ 2000 , 752); 8 de octubre de 2001 (RJ 2001 , 7549); 13 de mayo de 2002 (RJ 2002, 5705).

La misma STS de 22 de octubre de 2012 dice que estos criterios han sido incorporados a la Ley de Ordenación de la Edificación en la que el Promotor figura como uno más de los Agentes que la misma refiere, y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17 , relativo a que ' las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios..', se podría decir que la Ley constituye al Promotor en responsable exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado. El Promotor, dice el artículo 17.3, responde solidariamente, ' en todo caso' con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aun cuanto estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras 'en todo caso ' que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma ( SSTS de 24 de mayo (RJ 2007, 4008 ) y 29 de noviembre de 2007 (RJ 2007, 8855))'.

Por lo tanto, es inexcusable la responsabilidad del promotor, que no solamente debe responder con arreglo a la legislación específica reguladora de la ordenación de la edificación, sino también por culpa contractual, al haber sido el vendedor de los apartamentos, viviendas y demás elementos del edificio y quien contrató con los diferentes compradores, de suerte que lo convenido es ley para el mismo ( art 1091 CC ).

2.Tampoco merece censura que no se pida la reparación de las deficiencias por el demandado, sino la condena al pago de una indemnización calculada según el precio estimado de los trabajos necesarias para el remedio de los defectos.

A este respecto, dice la STS de 22 de diciembre de 2010 (RJ 2011145) que se trata de una cuestión que ha sido ya objeto de diversas sentencias, cuyos argumentos reproduce. Cita la STS de 13 julio 2007 SIC (RJ 2005, 5098, que dice:

' Como afirma la sentencia de esta Sala de 10 de marzo de 2004 (RJ 2004, 898), existen tres posibilidades por lo que se refiere a la satisfacción del derecho a la reparación del dueño de la obra: a) «obras de subsanación y reparación 'in natura'; b) reclamación de reintegro de las cantidades realmente invertidas por la Comunidad de propietarios, y c) solicitar que se fije cantidad determinada para que la Comunidad de propietarios pueda afrontar por sí misma y atender al costo de los trabajos y actividades necesarias para la consolidación, refuerzo y reparaciones en general en las zonas afectadas por la situación de ruina que se denuncia, solución esta última que esta Sala aceptó» . Después de decir que el incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato de obra da derecho a quien la contrató a pedir la reparación in natura , añade que cuando '[...] el perjudicado haya pretendido infructuosamente la reparación de los defectos constatados, haya que considerar que se ha efectuado la reparación incorrectamente o bien, que habiéndose requerido el cumplimiento de la obligación, el obligado no lo ha realizado, por lo que el principio indemnizatorio está también presente en el artículo. 1591 CC ( Sentencia de 7 de mayo de 2002 (RJ 2002, 3678)), ya que responde a la protección del interés más fundado en derecho' , de modo que '[...]el derecho a pedir el cumplimiento in natura no excluye la posibilidad de la reclamación directa de la indemnización en su lugar. Pero esta es una excepción a la regla general del artículo. 1098 CC y para ello se requiere: a) que el demandante haya requerido por cualquier medio que debe ser probado la realización de las reparaciones exigidas según el estado de la obra; b) que el demandado haya incumplido la obligación voluntariamente «por haber incurrido en dolo o culpa o con contravención del tenor de las obligaciones pactadas ( artículo. 1101 CC )» ( sentencias de 3 de julio de 1989 (RJ 1989, 5281 ) y 12 de diciembre de 1990 (RJ 1990, 9999)), y c) que el demandante prefiera la indemnización, dado el constatado incumplimiento del deudor, por depender el cumplimiento de una relación personal que se ha demostrado contraria a las reglas de conducta propias de las relaciones contractuales'.

La doctrina expresada en la sentencia citada es constante en las decisiones que han debido pronunciarse sobre esta cuestión. Pueden citarse, entre otras, las de 29 de mayo (RJ 2008, 3182 ) y 27 de noviembre 2007 (RJ 2007, 8425); ésta, además, añade el siguiente argumento: ' Además, esta cuestión, tras la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación, no difiere del planteamiento expresado, pues de acuerdo con su texto, y con laúnica matización de su artículo 17.1 , en el que se concreta la responsabilidad de los agentes a los daños materiales, no se ha alterado la posibilidad de optar por la reparación o por la indemnización para que efectúe la restauración el propio perjudicado'.

Más recientemente, la STS de 11 de mayo de 2012 (RJ 20126345) dice que la clara dicción del artículo 1591 ('responder de los daños y perjuicios'), no debería plantear problemas de interpretación sobre lo que debe ser el resultado de la obligación incumplida, ni justifica la incertidumbre que tanto ha preocupado a la doctrina y la jurisprudencia en relación a si estamos ante una obligación de hacer o simplemente indemnizatoria, cuyo importe se adecue al coste de las reparaciones que hayan de efectuarse para remediar los males constructivos, puesto que caben las dos soluciones, como incluso de una forma expresa dispone en la actualidad el artículo 19.6 de la LOE , al decir que ' el asegurador podrá optar por el pago de la indemnización en metálico que corresponda a la valoración de los daños o por la reparación de los mismo'.

Lo mismo puede decirse, con mayor razón cuando, como en el presente caso, se plantea la reclamación por incumplimiento de contrato, pues tanto los artículos 1101 y 1106, como el 1124 CC prevén la indemnización de los daños y perjuicios causados por incumplimiento contractual. Señala la STS acabada de citar que ' Ello no es más que la consecuencia racional y lógica de que lo que se pretende realmente es que el patrimonio del lesionado quede, por efecto de la indemnización o reparación y a costa del responsable del daño, en situación igual o al menos equivalente, a la que tenía antes de haber sufrido el daño, aunque posiblemente la solución indemnizatoria sea más efectiva en atención a las complicaciones, dilaciones y conflictos que se pueden plantear en el trámite ejecutivo a resultas de una condena de hacer a costa de quien causó el daño'.

Por lo tanto, de acuerdo con el criterio expuesto, no debe haber impedimento en que el contratante perjudicado por el incumplimiento de la otra parte le reclame la correspondiente compensación económica y no se vea forzado a pedir con carácter preferente la condena a una obligación.

En cualquier caso, en el presente supuesto se ha cubierto el requisito a que en ocasiones se ha referido la jurisprudencia, que consiste en que haya resultado ineficaz el previo requerimiento para que el responsable se haga cargo de la reparación. En la junta de propietarios que tuvo lugar el día 20 de agosto de 2009 se encontraba presente el legal representante de la demandada, Sr. Carlos Jesús , que entonces dijo que era su intención llegar a un acuerdo y subsanar los defectos (folio 42), y a la vista está que no lo ha hecho la promotora, como a continuación exponemos.

TERCERO.-Como hemos dicho, la recurrente reprocha a la juez de instancia error en la apreciación de la prueba e insiste en que debió estimarse la demanda en su integridad.

Versando la cuestión litigiosa sobre la existencia de deficiencias constructivas que son reprochables al promotor a título de incumplimiento contractual, es obvia la importancia de la prueba pericial. Como tiene dicho este tribunal (p. ej. Scia núm. 23 de 28 enero 2011), cuando se trata de acreditar en el seno del proceso judicial tanto la existencia de deficiencias constructivas, como también la constatación de divergencias entre lo proyectado y lo ejecutado, es evidente la importancia de la prueba pericial. Los conocimientos jurídicos propios del juzgador son ajenos a los necesarios para determinar la existencia y alcance de las deficiencias y las obras de subsanación necesarias. Así es, por cuanto la prueba pericial, regulada en los artículos 335 y ss. LEC 2000 , tiene por objeto ilustrar al Juzgador acerca de determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de los técnicos en tales ámbitos del conocimiento y de los que, como norma general, carece el órgano jurisdiccional. Así resulta del contenido del art. 335 LEC 2000 (' Cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos...').

La prueba pericial debe ser valorada con arreglo a las reglas de la sana crítica, tal como dispone el artículo 348 LEC , y no existe obligación de los tribunales de sujetarse al dictamen de los peritos, de aplicación al caso. Aunque es claro que, una vez que, consciente el órgano judicial de sus deficiencias de conocimiento en determinado ámbito extrajurídico, si tiene a bien incorporar al proceso los conocimientos que puede poner a su disposición el perito, por más que no tenga obligación de seguir a pies juntillas lo que dicho especialista, tampoco tiene por qué apartarse de forma arbitraria y ayuna de toda explicación de la conclusión a que pueda conducir el dictamen pericial.

En el presente caso, es importante tener en cuenta que, a diferencia de lo que suele acontecer en pleitos similares, en que las pericias puestas a disposición del tribunal son varias, propuestas por diferentes partes y con conclusiones divergentes, se cuenta con dos informes periciales, el emitido por el arquitecto técnico Sr Estanislao (folios 51 y ss), ampliado con el de los folios 61 y ss, y el confeccionado por el Arquitecto Superior, Sr. Geronimo (folios 65 y ss), que compareció en el acto del juicio celebrado y contestó a las preguntas y peticiones de aclaración que las partes formularon.

La parte demandada no propuso prueba pericial. Claro es que, como dice, ello no supone que el tribunal deba por tal hecho estar a las conclusiones de la practicada a instancia de la contraria, pues el informe pericial debe ser siempre valorado por el juzgador ( art 348 LEC ). Pero se comprenderá también que, versando la pericia sobre materias del conocimiento ajenas al tribunal, la valoración de éste de acuerdo con la sana crítica comporta que, si bien no tiene por qué atenerse de forma acrítica a lo que el perito sostiene, tampoco puede con rigor discrepar de opiniones técnicas sobre una ciencia que le es ajena, sin perjuicio de que valore las insuficiencias, contradicciones y vacilaciones del perito.

La reclamación indemnizatoria se basa, de una parte, en la existencia de defectos o patologías constructivas y, de otra, en la ocupación de un terreno que debía haber sido cedido al Ayuntamiento de Peñíscola.

Diferenciamos las dos vertientes de la pretensión.

A.-Los defectos constructivos a que se refiere la demanda y sobre los que la sentencia se pronuncia son los siguientes: 1) las mamparas de cristal de las barandillas de las terrazas no encajan debidamente en sus acoplamientos de los perfiles de aluminio, ya que se encuentran sujetas en la cara superior únicamente con silicona, provocando riesgo de caída al vacío; 2) deficiencias en la pavimentación de las zonas comunes que originan agrietamiento y abombamiento en los pavimentos debido a la humedad y falta de juntas de asiento; 3) agrietamiento en el vallado perimetral de la parcela y en el casetón de la depuradora de aguas de la piscina; 4) comunicación de olores procedentes de la elaboración de alimentos de unas cocinas a otras; 5) deficiente colocación de placas de revestimiento de granito, una de ellas partida y levantada en la escalera general a partir de la planta NUM000 debida a la defectuosa ejecución, lo que provoca riesgo de tropiezo y caída; 6) inadecuada colocación de elementos en plazas de aparcamiento; 7) dimensiones inadecuadas en tabica de la escalera de zaguán; 8) abombamiento en las puertas interiores de madera del zaguán; 9) desprendimientos de piezas de piscina y 10) desperfectos en suelo de terraza del piso NUM001 NUM000 .

La sentencia de instancia considera acreditados los defectos numerados como 1, 2, 3, 5, 9 y 10, si bien por ninguno de ellos impone alguna carga a la demandada. Considera que los demás no han sido probados.

Concretamente:

1) Mamparas de cristal de las barandillas de las terrazas.

Se ha constatado, a partir de los dos informes traídos al proceso, que dichas mamparas no encajan en sus acoplamientos de los perfiles de aluminio, lo que ha provocado en varias ocasiones y concretamente en 2009 y 2012 su desprendimiento con ocasión de vientos fuertes, con el consiguiente riesgo de graves daños personales y materiales.

Siendo cierto que la promotora sufragó reparaciones de esta deficiencia a mediados de 2009, pues está acreditado en autos documentalmente y por el testigo que ratificó las facturas y recibos (folios 117 al 119), también lo es que en el mes de octubre de 2012 -ya iniciado el proceso- se repitió la incidencia consistente en la caída de tales mamparas por el viento, lo que provocó la intervención del Ayuntamiento y del Consorcio Provincial de Bomberos (folios 287 del tomo I y folios 1, 7, 12 y 13 del Tomo II del procedimiento).

Por lo tanto, la deficiencia mentada no ha sido subsanada y debe dar lugar su persistencia a la correspondiente obligación a cargo del promotor.

2) Deficiencias en la pavimentación de las zonas comunes que originan agrietamiento y abombamiento en los pavimentos debido a la humedad y falta de juntas de asiento.

Se ha probado esta deficiencia por los informes de ambos peritos, cuyo contenido no es contradicho por otra prueba.

3) Agrietamiento en el vallado perimetral de la parcela y en el casetón de la depuradora de aguas de la piscina.

La prueba de este defecto reside en la pericia llevada a cabo.

4) Comunicación de de unas cocinas a otras de los olores procedentes de la elaboración de alimentos.

Este defecto no ha sido acreditado en opinión de la resolvente de instancia, con la base de que los peritos no lo han constatado, sino que se han basado en lo que les han comunicado los propietarios de los diferentes apartamentos y que cuando uno de los peritos dice haberlo comprobado parte de hipótesis y generalidades.

Discrepa este tribunal de tal conclusión valorativa. El Sr. Estanislao dice en su informe que el Presidente de la comunidad le ha transmitido las quejas de los comuneros a este respecto, pero señala a continuación que la relación de esta queja con algunos datos -que no llega a precisar- le lleva a la hipótesis de que a una sola tubería de PVC acometen los conductos de las cocinas de los diferentes apartamentos. Más preciso, el Sr. Geronimo constata en su informe que « se observa» dicha comunicación de olores, lo que significa que lo verificó personalmente. Y en el juicio se ratificó en dicha afirmación y señaló que comprobó la hipótesis apuntada en su informe.

Por lo tanto, se ha comprobado esta deficiencia.

5) Deficiente colocación de placas de revestimiento de granito.

Este vicio se ha probado mediante la prueba pericial. El perito Sr. Geronimo señaló que es un problema generado por la mala ejecución y lo inadecuado de la sujeción, dadas las características del terreno.

6) Inadecuada colocación de elementos en plazas de aparcamiento

No es deficiencia constatada que merezca respuesta judicial. No basta la indicación por los peritos de que algunas válvulas y el contador general de suministro incomodan las maniobras en el aparcamiento. Ni se detalla el defecto denunciado, ni se precisa en qué reside el incumplimiento o qué norma reglamentaria o constructiva se vulnera.

7) Dimensiones inadecuadas en tabica de la escalera de zaguán.

Coincidimos también aquí con la juez de instancia. No es suficiente, ni se ajusta al rigor que es propio de una prueba pericial, achacar de forma genérica « dimensiones inadecuadas', sin precisar dónde reside dicha falta de adecuación, qué normativa resulta incumplida o cuáles deberían ser las dimensiones adecuadas.

8) Abombamiento en las puertas interiores de madera del zaguán.

Tampoco en este particular debe ser atendida la demanda. Es insuficiente la explicación del perito de que se trata de un problema de mala ejecución causado por humedades, a su vez provocadas por irregularidades de las pendientes, sin que se haya denunciado por la parte actora la existencia de humedades, de suerte que la sustitución de las puertas no podría remediar el problema, pues persistiría la causa (humedades), de cuyo origen y remedio nada se dice

9) Desprendimientos de piezas de piscina.

Librado el certificado final de obra el día 22 de julio de 2004, la constatación al cabo de varios años de que de la piscina se han desprendido algunas piezas de cerámica (no se dice que sea un problema generalizado) no basta para el reproche civil que la parte actora pide, sin que sea tampoco suficiente la imprecisa imputación en el informe pericial a la mala ejecución en la colocación de las piezas de revestimiento.

10) Desperfectos en suelo de terraza del piso NUM001 NUM000 .

El levantamiento puntual de una baldosa en el suelo de la terraza de uno de los cuarenta y ocho apartamentos no debe ser considerado defecto achacable a la promotora demandada.

En consecuencia, constatada la existencia de las anomalías que acaban de relacionarse, no todas ellas merecen la consideración de deficiencias constructivas que, por tal carácter, deban ser imputadas a la promotora demandada. Es decir, son irrelevantes las que, denunciadas por la parte actora y contempladas en la demanda y en el informe pericial, hemos numerado como 6, 7, 8, 9 y 10, por los motivos ya expresados.

Las restantes 1, 2, 3, 4 y 5, que respectivamente consisten en deficiente sujeción de las mamparas de cristal de las barandillas de las terrazas, deficiencias en la pavimentación de las zonas comunes que originan agrietamiento y abombamiento en los pavimentos; agrietamiento en el vallado perimetral de la parcela comunicación de olores entre los apartamentos y deficiente colocación de placas de revestimiento de granito en la escalera general merecen la consideración de deficiencias achacables a la promotora a título de culpa contractual.

No es óbice a ello la consideración por la juzgadora de primer grado que algunos son « defectos menores, y que muy probablemente son causados por el uso, tiempo transcurrido desde la construcción, por las condiciones climáticas de la zona, o por las peculiaridades del terreno en que se asientan». En primer lugar, porque en el ámbito contractual no hay incumplimientos menores o irrelevantes, sino que el hecho u omisión que merezcan la consideración de incumplimiento merecen la adecuada respuesta en derecho, toda vez que tal como se ha planteado la reclamación por culpa contractual y no por responsabilidad en el ámbito de la Ley de Ordenación de la Edificación, no se requiera una determinada gravedad de la deficiencia, que la misma entrañe ruina o afecta a la estructura del edificio o a la habitabilidad del mismo. En segundo término, porque la promotora no queda relevada de responsabilidad por el hecho de que la causa inmediata de las deficiencias o desperfectos sea el clima o la peculiaridad del terreno, pues con las características de uno y otro ha de contar el promotor para cumplir de forma adecuada el compromiso que asume al vender los apartamentos, consistente en que los compradores puedan disfrutar de los mismos y de las instalaciones del edificio de forma pacífica y sin incidencias.

Para terminar, el que la demandada acometiera en 2009 el coste de reparaciones de las mamparas mal sujetas no le exime de responsabilidad si la ineficacia de las mismas ha sido puesta de manifiesto tras las ya narradas incidencias del mes de octubre de 2012.

La acreditación de las deficiencias a que se acaba de hacer referencia como achacables al promotor conlleva, tal como viene planteada la reclamación, la condena del mismo al pago de una indemnización que corresponde a la cuantía dineraria suficiente para reparación y subsanación de las mismas.

Para la correspondiente valoración ha de atenderse al contenido del informe pericial del Sr. Geronimo . Frente a las reticencias y peticiones de aclaración de la defensa de la mercantil demandada, aclaró en el juicio que para la valoración que ha llevado a cabo se ha servido de programas informáticos y bases de datos de común uso por los profesionales de la construcción. El tribunal ha de tener en cuenta tanto el contenido de sus explicaciones, como que la parte demandada no ha aportado otro informe especializado que sustente distinta opinión, por lo que es razonable que se atienda al contenido de esta pericia, lo que resulta ajustado las reglas de la sana crítica ( art 348 LEC ).

En consecuencia, debe ser condenada la promotora al pago del dinero necesario para sufragar las reparaciones necesarias; concretamente, 41.650 euros por las correcciones de las mamparas de las terrazas, 5.695 euros para el pavimento de las zonas comunes, 1.000 para la corrección del agrietamiento del vallado perimetral, 43.200 euros para la subsanación de las deficiencias causantes de la comunicación de olores entre apartamentos y 2.500 euros para la corrección de las deficiencias en las piezas de granito de la escalera general.

La suma de las anteriores partidas es 94.045 euros y tras el incremento en el 15% de beneficio industrial y gastos generales y el 18% de IVA (como también señala el perito) resultan 127.619 euros, que es la cantidad a cuyo pago debe ser condenada la promotora.

La indicada suma devengará el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda, pues la presente sentencia confirma su débito a cargo de la promotora demandada ( arts. 1101 y 1108 CC ), incrementada en dos puntos desde la presente sentencia ( art. 576 LEC ).

B.-Pedía -y pide- la comunidad de propietarios la condena de la promotora al pago, como indemnización o compensación económica, de 238.725 € por el concepto de obras de redistribución de la zona libre y plazas de aparcamiento por pérdida de los 301,05 m2 destinados a viales (más otras cantidades por la redacción del correspondiente proyecto técnico de ejecución, estudio básico de seguridad, aprobación del plan de seguridad y coordinación y dirección de obras, licencias, etc).

El fundamento de esta pretensión reside en que la promotora cedió al Ayuntamiento una porción de terreno; concretamente 188,30 m2 en la zona lindante o recayente al vial denominado N-I y otros 112,75 m2 por el que da a un camino de acceso, lo que hace el total de 301,05 m2.

Los servicios técnicos municipales detectaron esta discordancia y el incumplimiento de la promotora, en la medida en que la configuración del edificio y zona adyacente y aneja al mismo no se ajusta a la cesión de terreno comprometida. Así se ponía de manifiesto en el Informe que emitió el día 9 de marzo de 2009 la arquitecta técnico municipal (folio 48; en el mismo sentido, folios 69 y 158 del T I), que testificó en el juicio en el mismo sentido y dijo que la situación no había cambiado la última vez que estuvo en el lugar.

Se constata, por lo tanto, que la configuración de la urbanización integrada por el edificio de viviendas y la zona de esparcimiento adyacente no es conforme con la cesión a que estaba obligada la promotora, como pone de manifiesto el informe técnico municipal cuando dice que la valla de cerramiento no se ha colocado teniendo en cuenta el terreno cedido para la ampliación del camino, tanto en el vial El número de personas que han presentado la declaración de la Renta hasta la fecha aumenta un 22,3% respecto al mismo periodo del año pasado como en el camino de acceso. Por lo tanto, desde esta perspectiva hay un incumplimiento achacable a la promotora, cuyas consecuencias podrían llegar a sufrir los compradores de las viviendas.

Pero resulta que, pese a las reticencias de los informes de los técnicos municipales, la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Peñíscola acordó el día 23 de junio de 2009 la concesión de la licencia de primera ocupación (folios 50 y 166) y que, como informa la misma corporación municipal, no se ha incoado expediente de infracción por tal motivo (folios 286 y ss). Tampoco consta que se haya ordenado la modificación de la actual configuración para su ajuste a la cesión de terreno comprometida, pero no llevada a cabo.

Lo importante no es que no se haya constatado la existencia del incumplimiento. Si la promotora no cumplió el compromiso con el ayuntamiento y esta irregularidad podría afectar a los compradores de los apartamentos si la Administración ordenara las modificaciones necesarias para hacer realidad la repetida cesión, lo que constituiría un evidente perjuicio, es el caso que el Ayuntamiento viene consintiendo por el momento la situación existente. No se obliga a la minoración de la superficie de la urbanización que daría lugar a la pérdida o reducción de piscina y plazas de aparcamiento -como dijo el perito Sr. Geronimo que sería la consecuencia- y por lo tanto no se ha producido el perjuicio.

En definitiva, aunque haya habido un incumplimiento, no se constata la producción de perjuicio, por lo que no ha lugar a acordar indemnización por un daño no producido, pues la compensación económica basada en el incumplimiento contractual requiere también la producción de perjuicio ( arts. 1101 y 1106 CC ), que en el presente caso no ha tenido lugar.

Por lo dicho, no procede estimar esta pretensión de la parte demandante, sin perjuicio de la que pudiera activar si el daño llegara a producirse, lo que sucederá si el Ayuntamiento obliga al cumplimiento del compromiso de cesión asumido por la mercantil promotora, expresado con claridad en el informe municipal remitido al Juzgado.

CUARTO.-Los anteriores razonamientos conducen a la parcial estimación del recurso y con ello de la demanda, por lo que no debemos imponer las costas en ninguna de ambas instancias ( arts. 394 y 398 LEC ).

Procede la devolución a la parte apelante de la cantidad consignada para recurrir, puesto que se acoge en parte la apelación (D. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 de Peñíscola, contra la Sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Vinaros en fecha siete de abril de dos mil catorce , en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 520 de 2011, REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia y, ESTIMANDO EN PARTE la demandainterpuesta por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 de Peñíscola contra Vizcarro Paris Inversiones SL, condenamos a este demandado a que pague a la parte actora 127.619 euros , que devengarán el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda, incrementado en dos puntos desde la presente sentencia.

No imponemos las costas de ambas instancias.

Devuélvase a la parte apelante la cantidad consignada para recurrir, puesto que se acoge en parte la apelación

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.