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02/03/2015
Sentencia Civil Nº 254/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3255/2014 de 07 de Noviembre de 2014
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Orden: Civil
Fecha: 07 de Noviembre de 2014
Tribunal: AP - Gipuzkoa
Ponente: UNANUE ARRATIBEL, JUANA MARIA
Nº de sentencia: 254/2014
Núm. Cendoj: 20069370032014100299
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000713
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-13/007363
NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.42.1-2013/0007363
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3255/2014
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 690/2013 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BARCLAYS BANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:INES PEREZ-ARREGUI DE CODES
Abogado/a / Abokatua:
Recurrido/a / Errekurritua: Eufrasia y Cecilio
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ y MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ
Abogado/a/ Abokatua: IGNACIO JOSE FERRER BONSOMS MILLET y IGNACIO JOSE FERRER BONSOMS MILLET
S E N T E N C I A Nº 254/2014
ILMOS. SRES.
Dña. JUANA MARÍA UNANUE ARRATIBEL
D. IÑIGO SUÁREZ DE ODRIOZOLA
Dña. MARÍA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a siete de noviembre de dos mil catorce.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los Ilmo. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 690/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia, a instancia de BARCLAYS BANK S.A. apelante, representado por la Procuradora Sra. INES PEREZ-ARREGUI DE CODES y defendido por el Letrado Sr. Guillermo Meilan, contra Dña. Eufrasia y D. Cecilio apelado, representados por la Procuradora Sra. MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ y defendidos por el Letrado Sr. IGNACIO JOSE FERRER BONSOMS MILLET; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23 de mayo de 2014 .
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Donostia-San Sebastián se dictó sentencia con fecha 23 de mayo de 2014 , que contiene el siguiente FALLO:
'Estimo la demanda efectuada por D. Cecilio y Dña. Eufrasia contra Barclays Bank SA, declarando la nulidad por vicios del consentimiento de la orden de compra de 20 de febrero de 2008, condenando a Barclays Bank SA a estar y pasar por esta declaración, así como a pagar a D. Cecilio y Dña. Eufrasia la cantidad de 27.518,55 euros, a la que se deben adicionar los intereses legales previstos en el Art. 1100 y 1108 CC a contar desde la fecha en que se entregó el dinero a la entidad bancaria y hasta esta sentencia, sin perjuicio de la aplicación de los intereses previstos en el Art. 576 LEC a contar desde esta sentencia.
Respecto a las costas del proceso al haber sido estimada la demanda corresponde a Barclays Bank SA el pago de las costas de este proceso.'
SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 6 de octubre de 2014 para la deliberación y votación.
TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.
VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia la Iltma. Sra. Magistrada Dña. JUANA MARÍA UNANUE ARRATIBEL
Fundamentos
Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y;
PRIMERO.-El recurso de apelación de Barclays se dirige frente a la estimación de la acción subsidiaria ejercitada en la demanda, que se entiende por el apelante que la estimación de la citada acción supone el rechazo por el Juzgador a quo de la acción de nulidad radical y el resto de acciones subsidiarias, además, el apelante señala que la acción de nulidad radical, así como la anulabilidad están caducadas, pues la consumación, la perfección del contrato es la fecha de la firma de la orden de compra.
Y por otro lado, el apelante señala que no ha quedado acreditado que el Banco incumplirá sus deberes de información , se le explicó y se le entregó folleto y que los actores tuvieron que proceder a la firma de una advertencia legal en la que Barclays les advertía expresamente de que dicho producto no era adecuado para su perfil inversor, no se cumplen los requisitos jurisprudenciales del error.
Y en conclusión, de la prueba practicada se señala expresamente se desprende:
1) El Sr. Cecilio fue quien se dirigió a Barclays en busca de un producto que le ofreciera más rentabilidad que los depósitos y que los fondos de inversión tradicionales, cansado de la cifra de interés tan baja que proporcionaban. Este es el motivo por el que pide al Sr. Sergio que le explique cuáles son los productos que ofrecen más rentabilidad, entre los que se encontraba el Bono litigioso.
2) Una vez que el Sr. Cecilio recibió cuantas explicaciones fueron necesarias por parte Don. Sergio y tuvo en su poder la Presentación (Documento 3 Contestación), tomó la decisión de contratar el Bono litigioso, conociendo las características, ventajas y, especialmente riesgos de pérdida del capital invertido.
3) La posible pérdida de capital fue comunicada verbalmente por Don. Sergio , pero también se hallaba plasmada por escrito: (i) en la Presentación; (ii) en la Advertencia Legal (vid. Documento 22 demanda y Documentos 4 y 5 Contestación); y (iii) en la Orden de Compra (Documento 1 y 1 bis Contestación).
4) El Matrimonio Cecilio Eufrasia conocía que el Bono litigiosos no era idóneo para su perfil inversor y así lo acreditaron al firmar la Advertencia Legal. También conocían que la responsabilidad de gestión y de seguimiento de la inversión que iban a realizar era exclusivamente suya, dado que el Bono litigioso se hallaba regido por el 'Contrato básico para la prestación de servicios de inversión a clientes minoristas'(Documento 1 y 1 bis Contestación) y por el Contrato de Depósito y Administración de Valores (vid. cláusula primera Documentos 1 y 1 bis Contestación), no por un contrato de asesoramiento como el que Barclays aportó a modo de ejemplo a Autos (vid. Documentos 2 Contestación).
5) Consecuentemente, Barclays no tenía la obligación legal de advertir al Matrimonio Cecilio Eufrasia acerca de la opción que más les convenía durante la vida del Bono litigioso -venta o mantenimiento de la inversión-. Además, la parte actora contaba con información mensual que le permitía conocer la situación del producto (Documento 27 Demanda)
Una vez que ha quedado acreditado que Barclays informó diligentemente al Sr. Cecilio las características y riesgos del Bono litigioso, únicamente, cabe concluir que mi representada cumplió con cuantas obligaciones le eran exigibles, no cabiendo reprocharle incumplimiento alguno justificativo de la indemnización a cuyo pago se le condena en la Sentencia.
Por lo que ha de desestimarse la demanda.
SEGUNDO.-Para resolver el primer motivo de recurso en relación a la caducidad de la acción, con carácter previo, deben efectuarse una serie de precisiones y/o antecedentes, así como un breve examen de la doctrina jurisprudencial en la materia.
La primera de ellas, en relación a la definición del producto concreto al que se contrae la litis.
El bono es el título representativo de un préstamo que un inversor concede al emisor de aquellos a plazo fijo y con la promesa de retribución, donde el inversor espera recuperar el importe nominal invertido más los intereses (cupones) pactados en la emisión.
Pero en el caso concreto, se trata de los llamados 'bonos estruturados' en los que la rentabilidad o éxito de la operación no se liga al transcurso del tiempo exclusivamente, sino a otros elementos, como son la variación que experimenten unos valores cotizables en bolsa que se denominan subyacentes ( sentencia de la A.P. de Madrid de 16 de diciembre de 2.011 ).
En segundo lugar, debe delimitarse que la demanda se ejercitan las siguientes acciones:
'1.- Acción de nulidad para que se declare la nulidad de la orden de compra de instrumentos financieros (bono estructurado) que acompaño como documento nº 1 por:
.- Incumplimiento de Barclays de normas imperativas o prohibitivas al amparo del artículo 6.3 del Código Civil .
.- Falta de transparencia en la venta del producto, en aplicación de las doctrina del Tribunal Supremo.
2.- Alternativa y subsidiariamente para el caso de no estimarse la anterior petición, acción de nulidad por vicios del consentimiento.
3.- Alternativa y subsidiariamente pare el caso de no estimarse la anterior petición, acción de resolución ( artículo 1.124 CC ) de la orden de compra de instrumentos financieros (bono estructurado) que Barclays ofertó y posteriormente suscribió con los actores.
4.- Alternativa y subsidiariamente, se solicita que, en caso de no considerarse lo anterior, se declare que Barclays ha sido negligente en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información y al amparo del artículo 1101 del Código Civil , sea condenado a indemnizar a los actores por los daños y perjuicios causados'
En la contestación a la demanda se opone la caducidad de la acción, folio 327.
En la resolución recurrida, en el fundamento jurídico segundo, se diferencia entre la nulidad radical no sujeta a caducidad, de la anulabilidad sujeta a dicho instituto entendiendo que el dies a quo para el cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es otro que el momento en que el contrato deja de surtir efectos y así expresamente se explicita que :'en ningún caso habría transcurrido, pues los contratos de adquisición de bonos estructurados tenían unos plazos de vigencia o duración entre tres y siete años, habiéndose iniciado su andadura, en el primero de los contratos que se toman en consideración en los presentes autos, en 17 de marzo de 2007, para presentarse la demanda en 5 de enero de 2012; bien entendido, de otra parte, que tan solo tardíamente se da cuenta a los adquirentes de los bonos de los sucesivos resultados que se van generando, siempre negativos respecto de los bonos traídos al litigio para los Srs. Valentín y Victorino , lo que también comporta una palmaria falta de información.
Anticipamos ya, sin perjuicio de lo que luego se exponga, que este tribunal no acoge el primero de los motivos del recurso en que se solicitaba la estimación de la caducidad de la acción, al menos parcialmente respecto de alguno de los bonos estructurados, pues el dies a quo no estaría aún determinado -ver la propia adquisición de los bonos, su duración y las pérdidas tardíamente constatadas- sin olvidar que también podría hablarse, en nuestro caso, de un solo contrato de tracto sucesivo tendente a la adquisición de bonos estructurados autocancelables, en cuyo caso carecería de cualquier significación la referida caducidad de la acción', y continua más adelante la sentencia señalando que el plazo de caducidad de la acción de nulidad (anulabilidad), es de cuatro años ex artículo 1301 del código civil (LA LEY 1/1889), cuando del error en el consentimiento se trate, cuyo cómputo habrá de iniciarse desde 'la consumación del contrato' y el contrato sólo se consuma cuando ha desplegado todos sus efectos'.
Y en el fallo de la resolución recurrida se acuerda:
'Estimo la demanda efectuada por D. Cecilio y Dña. Eufrasia contra Barclays Bank SA, declarando la nulidad por vicios del consentimiento de la orden de compra de 20 de febrero de 2008, condenando a Barclays Bank SA a estar y pasar por esta declaración, así como a pagar a D. Cecilio y Dña. Eufrasia la cantidad de 27.518,55 euros, a la que se deben adicionar los intereses legales previstos en el Art. 1100 y 1108 CC a contar desde la fecha en que se entregó el dinero a la entidad bancaria y hasta esta sentencia, sin perjuicio de la aplicación de los intereses previstos en el Art. 576 LEC a contar desde esta sentencia'.
En la demanda se ejercitan una pluralidad de acciones en relación de altenartividad por lo que excluida la aplicación de la principal se analizan de manera sucesiva las posteriores planteadas, en el supuesto de autos se acoge la acción relativa nulidad por error en el consentimiento.
Y en tercer lugar, habrá de referirse que en materia de la caducidad de la acción de nulidad, sustancialmente, por error en el consentimiento, que se ha examinado por esta Sala de manera más exhaustiva en relación a la adquisición de participaciones preferentes en que se hace un análisis de las distintas posiciones en las A. P. sobre la consumación en estos contratos financieros.
Así en la sentencia de esta Sala de 27 de mayo de 2014 se expone:
'En relación a la caducidad en la contestación a la demanda se señala que la acción estaría caducada, dado que la orden de suscripción se efectuó el 18 de mayo de 2007, que conlleva la compra del producto por el actor y una vez suscrito el contrato el demandado acta como depositario del producto.
Igualmente, en este punto ha de acudirse a la sentencia de esta Sala de 14 de abril de 2014 en la que se formula un breve esbozo de las tesis existentes en la materia en la doctrina de las A.P. y así: 'En la sentencia de la A.P. de Valladolid de 17 de febrero de 2014 señala que: 'Aun admitiendo que hay disparidad de criterios y que hay algunas Audiencias que estiman que procede estimar la caducidad al haber trascurrido el periodo de cuatro años que señala el art. 1.301 C.Civil a las que hay que añadir a las citadas por el apelante las de la AP Santa Cruz de Tenerife, Secc. 3ª, 18/5/2012, y Vizcaya, 30/9/2011 y Asturias, 29/7/2013, otras consideran que la consumación en las obligaciones sinalagmáticas está en el total cumplimiento de las pretensiones de ambas partes y siendo de tracto sucesivo no habría consumación hasta la última de las liquidaciones practicadas ( SAP Castellón 20/06/2013 ) o el completo transcurso del plazo que se concertó ( SAP Barcelona, Secc. 16ª, 29/9/2012), otras expresan que estamos ante un vicio insubsanable para incardinar el defecto en la nulidad radical ( SAP Madrid, Secc. 14ª, 3/9/2012), otras dicen que el dies a quo comienza cuando la parte detecta efectivamente el error sufrido ( SAP Santa Cruz de Tenerife, Secc. 3ª, 24/1/2013), así como otras que manifiestan que el dies a quo se produce con la ejecución de la orden de compra ( SAP Zaragoza, Secc. 4ª, 10/05/2013 ).
Ante tal disparidad de criterios, hay que acudir a la interpretación del Tribunal Supremo sobre el momento en que se produce la consumación de los contratos, habiendo declarado en Sentencia del 11 de junio de 2003 que: 'Dispone el art. 1.301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1.969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928)' , y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1.301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr desde la consumación del contrato. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó'. Y en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo'. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1.301 del Código Civil .
Igualmente la Sección 1ª de nuestra Audiencia ha rechazado la caducidad en sentencia de 3/3/2014 '.
Como exponente de la tesis de la caducidad se expondrá que en la sentencia de la A.P. de Asturias de 23 de julio de 2013 se enuncía que: 'La Sentencia apelada concluye que la acción ejercitada es la de anulabilidad de los arts. 1.300 y ss. del Código Civil , que dicha acción está sometida al plazo de caducidad de cuatro años contemplado en el art. 1.301, que el 'dies a quo' para el cómputo del plazo es el de la consumación del contrato, que la consumación se produce cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, y que, en éste caso, la consumación del contrato tuvo lugar en el mes de abril de 2006, una vez que los compradores pagaron el precio de las participaciones adquiridas y las comisiones pactadas, y el Banco puso a disposición de los compradores tales participaciones, quedando sólo una obligación de carácter residual, como era la de mantener abierta una cuenta de titularidad de la demandante, donde ingresar los rendimientos de las participaciones y, en su caso, ser depositaria de las participaciones, mediante el mantenimiento de la inscripción realizada en el momento de la compra, de modo que, al haberse interpuesto la demanda en el mes de mayo de 2012, la acción está caducada.
En primer término, y en relación con la naturaleza del plazo al que alude el artículo 1.301 del CCivil , hemos de decir que, como pone relieve la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2012 , hay muchas Sentencias de esa Sala que consideran que ese plazo es de prescripción, y cita entre ellas las de 28 de octubre de 1974 , 27 de marzo de 1987 , 27 de febrero de 1997 y 1 de febrero de 2002 , pero dado que, de tratarse de un plazo de prescripción, la primera reclamación extrajudicial susceptible de interrumpirla, se habría producido el 5 de noviembre de 2011, es decir ya transcurridos los cuatro años desde la fecha en que, según la Sentencia apelada, empezó a correr el plazo, lo que realmente tiene trascendencia en el caso que nos ocupa es la determinación del 'dies a quo' para el cómputo del plazo de cuatro años, pues el precepto lo establece en éste caso -el de error en el consentimiento- en la fecha de consumación del contrato.
No discuten los apelantes que la acción que ejercitan es la acción de anulabilidad contemplada en el artículo 1.265 del CC , y que a dicha acción le es aplicable el plazo de cuatro años del artículo 1.301 del CC .
Ahora bien, es necesario tener en cuenta que dicha doctrina hay que relacionarla con el supuesto concreto que allí se analiza, que es una compra de participaciones preferentes entre un cliente y el propio Banco que emite las participaciones, supuesto completamente distinto del que aquí nos ocupa, en que el Banco demandado no es el emisor de las participaciones, y actúa como comisionista (no como vendedor), pues se limita a adquirir las acciones al Banco emisor por cuenta de los compradores.
En aquel supuesto sí puede hablarse de un contrato de tracto sucesivo, pues la relación contractual entre el Banco y el adquirente de las participaciones no se agota con la compraventa de éstas, sino que se perpetúa en el tiempo mientras el vendedor sigue realizando liquidaciones periódicas del producto.
Sin embargo, en el supuesto que nos ocupa, no podemos hablar de un contrato de tracto sucesivo, sino de un contrato de tracto único, en el que el Banco recibe la orden de compra del cliente, y se limita a adquirir para el cliente las participaciones que emite un tercero (en éste caso, el Banco islandés 'Landsbanki'), contrato que, como muy bien se expresa en la Sentencia apelada, se consuma en el mismo momento en que el cliente entrega el dinero al comisionista para la compra de las acciones y le paga la comisión pactada, y éste adquiere las participaciones, pues no puede considerarse que el depósito (meramente contable) de las participaciones y la apertura o conservación de la cuenta en que se ingresaban las liquidaciones periódicas que realizaba el banco emisor (no Bankinter), constituyesen prestaciones derivadas del contrato de comisión, sino que se trataba de prestaciones derivadas de los servicios bancarios que prestaba la entidad al cliente para la administración de sus activos, máxime cuando ni siquiera se ha alegado la existencia de un contrato de gestión de cartera de valores, en que pudieran verse englobados todos estos servicios.
En este caso, 'Bankinter', una vez efectuada la compra de las participaciones para los demandantes y cobrada su comisión, ya no tenía otra obligación que mantener abierta la cuenta en que se ingresaban trimestralmente los beneficios que periódicamente generaban las participaciones adquiridas, hasta que el Banco emisor quebró en el año 2.008, pues era el Banco emisor el que realizaba dichas liquidaciones y el que mantenía obligaciones con los suscriptores de sus participaciones.
En éste mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4ª, de 31 de enero del 2013 , y las de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25ª, de 24 de mayo de 2013 , y Sección 11ª, de 1 de marzo de 2013 .
Siendo esto así, poco importa que el contrato tuviese una fecha de vencimiento de 24 de febrero de 2050, ni que el Banco emisor se hubiese reservado el derecho de amortización anticipada a ejercitar a los cinco años, pues se trata de obligaciones que surten sus efectos entre el cliente y la entidad emisora del producto, no entre el cliente y la entidad que medió en su adquisición, ni puede entenderse tampoco que el plazo de cuatro años deba empezar a contarse desde que los demandantes tuvieron conocimiento del error, como se pretende en el recurso, pues en primer lugar, ello exigiría analizar en primer lugar si hubo o no error, y en segundo lugar, dicha interpretación no se compadece con los términos del propio artículo 1.301 del Código Civil .
Procede, por tanto, concluir que, bien se trate de plazo de prescripción, bien de caducidad, ha transcurrido el plazo de cuatro años establecido en el referido precepto para su ejercicio, por lo que, sin necesidad de entrar en el análisis de otras cuestiones, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la Sentencia apelada'.
Esta cuestión, también, se examina en la sentencia de la A.P. de Pontevedra de fecha 13 de enero de 2014 en que se expone que: 'Por lo que se refiere a la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada, el artículo 1.301 del Código Civil indica que la acción de nulidad sólo durará cuatro años que habrán de contarse en los casos de error, dolo o falsedad de la causa desde la consumación del contrato. Por tanto, el TS. deja claro que la consumación de los contratos sinalagmáticos no sé ha de entender producida sino desde el momento en que cada una de las partes ha cumplido la totalidad de las obligaciones derivadas del mismo debiéndose por ende distinguir entre la perfección, la consumación y el agotamiento del contrato, que no se produciría hasta que el contrato dejara de producir todos los efectos que le son propios. Debiendo quedar fijada la consumación en el momento en que se produce el cumplimiento reciproco de la totalidad de las prestaciones pactadas, como es la devolución o al menos la posibilidad de amortización a los cinco años.
Se impone así desestimar el motivo de recurso alegado por la apelante, toda vez que el dies a quo para el ejercicio de la acción es la fecha en que la contratante tuvo pleno conocimiento de que se le había suministrado una información incorrecta que le indujo a error en la suscripción del contrato, y que no ha transcurrido el plazo de cuatro años legalmente exigido, como bien se razona en la resolución a quo. A dicha conclusión se ha llegado asimismo en CONCLUSIONES DE LOS MAGISTRADOS Y MAGISTRADAS DE LAS AUDIENCIAS PROVINCIALES DE GALICIA, EN LAS JORNADAS SOBRE PARTICIPACIONES PREFERENTES Y DEUDA SUBORDINADA CELEBRADAS EL SANTIAGO DE COMPOSTELA EL 4 DICIEMBRE 2013:
1 El dies a quo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción de anulabilidad no comienza desde la suscripción del contrato, pues el art. 1301 del CC habla de consumación y no de perfección, que son conceptos doctrinal y jurisprudencialmente distintos.
Al hallarnos ante contratos de duración perpetua, existiendo de forma continuada en el tiempo obligaciones pendientes de cumplimiento, para la determinación del dies a quo del comienzo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción correspondiente, debe acudirse principalmente a lo dispuesto en el art. 1969 CC , y, por lo tanto, fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento de la existencia del error'.
La sentencia de la A.P. de Tenerife de 24 de enero de 2013 mantiene que: 'el motivo relativo a la pretendida caducidad de dos de las acciones ejercitadas por la actora que alega la apelante.
Este Tribunal considera que dicha caducidad no puede ser apreciada por los mismos motivos argumentados por la juzgadora a quo en la sentencia recurrida, que entendiendo ejercitada la acciones de anulabilidad, el dies a quo para comenzar a contar el plazo de caducidad de dichas acciones (al tratarse las mismas de acciones que amparan al que ha sido víctima de un error que se ha generado como consecuencia de una actuación por parte del otro contratante y siendo el mismo de tal entidad que llega a invalidar el consentimiento prestado), no es otro que el momento en el que la parte detecta efectivamente el error sufrido. Esta argumentación es extrapolable a todos los productos contratados por la actora. No se trata, como entiende la recurrente en su recurso, que la sentencia sostiene que 'ninguna de las acciones han caducado puesto que los contratos no se han consumado', puesto que la sentencia apelada no mantiene esa afirmación en esos términos, sino que argumenta la no caducidad de las acciones ejercitadas partiendo de que el cómputo del plazo comienza a contarse en el momento en el que se detecta el error, aún entendiendo que se produjo con anterioridad la consumación del contrato.
De esta manera, al establecer el art. 1301 del Código Civil un plazo de caducidad (que no de prescripción) de cuatro años para este tipo de acciones, es claro que la acción no había caducado cuando se interpuso la demanda en la medida en la que si bien ciertamente el error se detecta una vez que la compraventa de acciones ha sido perfeccionada, lo cierto es que el error no se puso de manifiesto entonces, sino que fue conocido por la demandante una vez que ésta pretendió ejercitar uno de los derechos que tenía: el derecho a cancelar las participaciones por parte del emisor siendo precisamente en ese momento en el que ella detecta y es consciente del error que ahora denuncia. Además, no hay que olvidar que se está ante contratos de prestaciones periódicas y de tracto sucesivo (y no de ante un contrato de tracto único, máxime porque no se prevé una fecha exacta de vencimiento o amortización, lo que es tanto como decir que se trata de participaciones de carácter 'perpetuo'), por lo que la consumación del mismo no coincide con el momento de la perfección. Consideraba la actora que, una vez que ella manifestara su intención de cancelar las participaciones, ello ocurriría y, sin embargo, lo cierto es que realmente quedaba tal decisión en el ámbito de una facultad del emisor (decisión unilateral de éste), lo cual es implícitamente reconocido por la entidad bancaria demandada en la medida en la que aporta (como documento num. 33) a su contestación a la demanda un documento que revela que después de celebrados los contratos, en el año 2009, al no haberse generado beneficios, el grupo emisor de las participaciones (Grupo SOS) comunicó a la Comisión Nacional del Mercado de Valores la imposibilidad de abonar los cupones. Todo ello hace que este motivo del recurso no pueda ser estimado'
En sentencia de la A.P. de Alava de 10 de octubre de 2013 en este punto se señala que: 'Ciertamente, el plazo de cuatro años recogido en el artículo 1301 del Código Civil EDL1889/1 , es un plazo de caducidad ( sentencias del Tribunal Supremo como la de 3 de marzo de 2006 ), sin que como tal sea susceptible de interrupción ( sentencias del Tribunal Supremo como la de 6 de febrero del presente año , y apreciable incluso de oficio (sentencias del Tribunal Supremo como la de 10 de marzo de 1994 ).
Ahora bien, dicho artículo 1301 del Código Civil dispone que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo empieza a correr desde la consumación del contrato, y como también sostiene el Tribunal Supremo en sentencias como la de 11 de junio de 2003 : '...En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.
Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato, concretamente, en un contrato de renta vitalicia como son los traídos a debate, hasta el fallecimiento de la beneficiaria de la renta. Ejercitada, por tanto, la acción en vida de la beneficiaria de las rentas pactadas, estaba viva la acción en el momento de su ejercicio al no haberse consumado aún los contratos. Por todo ello procede la estimación del motivo.
Y, dado que, en el presente caso, además de una orden de valores existe un contrato de depósito y administración de valores, que, si bien, conforme a su condición general 2, puede resolverse por cualquiera de las partes en cualquier momento..., es de duración indefinida, y según la propia documentación aportada por la ahora parte apelante sigue vigente, la relación entre las partes y puesta en cuestión en virtud de la demanda rectora de la presente litis, y, repetimos no simplemente de mandato (siguiendo la terminología empleada en la orden de valores), sino también de depósito y administración de valores, no puede considerarse consumada'.
En cuanto a la caducidad de la acción en sentencia de esta propia Sección de fecha de 25 de noviembre de 2013 se señala que: 'El dies a quo en cuanto al plazo de caducidad de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad ha de computarse desde la consumación del contrato, a no confundir con la perfección del contrato, momento aquél, el de la consumación, que coincide con el total cumplimiento de las prestaciones de ambas, partes ( STS de 11 de junio de 2003 , que cita las de 5 de mayo de 1983 , 11 de julio de 1984 y 21 de marzo de 1989 ).
El contrato que nos ocupa implica relación de tracto sucesivo y prestaciones periódicas y no de cumplimiento instantáneo.
Del confuso texto de la denominada 'Orden de valores' que se aportó como documento número 7 de la demanda, parece deducirse que la fecha de la recompra se dilata al 31-12-2050, esto es, casi 44 años y medio después de la firma de la referida 'Orden de Valores' a 19-7-2006.
Por lo que la consumación y, en consecuencia, el 'dies a quo' para el cómputo de la caducidad cuatrianual, no se habría producido sino hasta el completo cumplimiento de las prestaciones de ambas partes, el momento del vencimiento del contrato, esto es hasta el completo transcurso del plazo por el que se concertó que era hasta 31-12-2050, fecha en la que era de producirse el reembolso del principal de 40.400 euros.
Pero es que incluso, abundando en el razonamiento contenido en la sentencia de la AP de Palma de Mallorca número 91/2011 transcrita parcialmente por la representación procesal de la Sra. Manuela en su escrito de oposición al recurso (folios 465 vto. y 466 de las actuaciones) y en el mejor de los casos para el Banco el plazo de caducidad no podría empezar a computarse sino hasta que Doña. Manuela pudo tener pleno conocimiento del producto contratado -suscripción de aportación financiera subordinada de FAGOR por un importe de 40.400 euros- y de que se le había, suministrado la incorrecta o insuficiente información de la que hace derivar el invocado error, momento desde el que hasta la interposición de la demanda no cabe afirmar transcurriera más de cuatro años'.
Esta Sección en sentencia de 14 de abril de 2.014 en un supuesto similar y en cuanto a la caducidad e inicio del cómputo del plazo atiende al momento en que el actor tuvo conocimiento del error en el consentimiento en que ha incurrido, cuando tiene conocimiento de las circunstancias del producto adquirido de las que no había tenido cabal y exacto conocimiento'.
TERCERO.-Para aplicar esa doctrina al supuesto de autos, para examinar los hechos concretos bajo el prisma de esa doctrina, ha de mencionarse que con la demanda se aportan documentos del :
.-depósito de alta remuneración suscrito con la demandada de fecha 16 de noviembre de 2.007 por importe de 25.000 euros.
.- y una cuenta de alta remuneración de fecha 15 de noviembre de 2.007.
.-orden de compra de instrumentos financieros (Bono Estructurado) de fecha 20 de febrero de 2008 en que se designa el importe nominal de 30.000 euros por los actores y en el apartado de observaciones ' bono autocancelable RBS-SAN-BBVA -16%'.
.- en el folio 69 y 70 se contiene:
'ADVERTENCIA LEGAL 4
EL CLIENTE declara no haber realizado la prueba sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión del producto que más adelante se identifica, con el fin de que BARCLAYS pueda valorar si el producto o servicio no es adecuado para él.
Por ello, y pese a haber sido informado de la posible no adecuación del producto al perfil del CLIENTE, éste manifiesta conocer la naturaleza, características y funcionamiento del producto o servicios financieros definidos en el apartado IDENTIFICACIÓN DEL PRODUCTO/SERVICIO FINANCIERO y que aún habiendo recibido las oportunas advertencias por parte de BARCLAYS sobre los riesgos del mismo, y especialmente sobre la posibilidad de pérdidas patrimoniales, solicita y acepta a todos los efectos su contratación; manifestando asimismo que ha tomado su propia decisión de forma libre e independiente, actuando por cuenta propia, y que ha realizado sus propias estimaciones, decisiones y cálculos de riesgo, según el propio juicio o el de sus asesores, ajenos a BARCLAYS, cuando haya considerado oportuna la intervención de éstos. En el bien entendido de que la información o explicaciones sobre los términos y condiciones del producto o servicio financiero por parte de BARCLAYS no tiene la consideración de asesoramiento financiero o recomendaciones.
IDENTIFICACIÓN DEL PRODUCTO/SERVICIO FINANCIERO: BONO AUTOCANCELABLE RBS, SAN BBVA 16%'
.- en el folio 71 se halla los términos y condiciones de la emisión bajo la denominación de 'bono autocancelable RBS, SAN, BBVA (cupón 16%) Capital No Garantizado Denominación en Euros'.
Emisor
Morgan Stanley & Co International PLC
Garantizado por /Rating
(Aa3 por Moodys/AA por S& P)
Fecha Operación
23 de enero de 2008
Fecha inicio
29 de Febrero de 2008
Subyacente
Cesta compuesta por acciones:
Royal Bank Of Scotland(Bloomberg:RBS LN Equity)
Banco Santander(Bloomberg: SAN SM Equity)
BBVA(Bloomberg: BBVA SM Equity)
Precios iniciales (29/2/08)
RBS: 330.45 GBP / SAN: 11.12 € / BBVA:13.76 €
Precios oficiales de cierre de las acciones en la fecha de operación
*Ampliación Capital RBS (15/5/08) Ajuste strike inicial 0.858316
*Ampliación Capital SAN (13/11/08) Ajuste strike inicial 0.932353
Divisa
EURO
Nominal
EUR 29.123.000
Denominación
EUR 1.000
Mínimo por operación
EUR 1.000
Precio de emisión
100%
.- a los folios 74 a 79 obran los gastos del depósito de dichos valores.
.- en los folios 81 y siguientes se contiene la información sobre los bonos estructurados.
.- en comunicación de Barclays dirigida a los actores con fecha 3 de marzo de 2.013 se reseña que:
'Estimado(a) cliente(a):
Nos ponemos en contacto con usted como titular del Bono Autocancelable RBS, SAN, BBVA (Cupón 16%) Capital No Garantizado Denominación en Euros para informarle que el próximo 06/03/2013 se producirá su vencimiento.
Dado que el pasado 01/03/2013 alguno de los valores (Royal Bank of Scotland, Santander y BBVA) que componían la cesta subyacente del Bono se situó por debajo del 50% de su nivel inicial, y según se establece en las condiciones generales del producto, el nominal a amortizar será el 100% menos la caída del valor con peor comportamiento (en este caso, Royal Bank of Scotland). Por este motivo, el emisor procederá a abonar el próximo 06/03/2013 el 9,50% de su nominal en la cuenta asociada, previsiblemente dentro de los 3 días hábiles posteriores (en este caso el 11/03/2013).'
.- en el folio 108 obra en ingreso en la cuenta de los actores de la suma de 2.850 euros en virtud del citado bono.
Así para determinar el plazo de ejercicio de la acción ha de atenderse a que es en momento en que se produce el vencimiento, cuando la parte actora ha podido conocer en toda su extensión la entidad del producto contratado y que se apercibe del error, por lo que la acción no estaría caducada.
CUARTO.-Para examinar, tanto la acción de nulidad por infracción de normas jurídicas, como de anulabilidad por error en el consentimiento, así como la de responsabilidad contractual por incumplimiento de las funciones de asesoramiento, ha de establecerse la relación que vincula a las partes litigantes y marco normativo de la misma.
En este punto, ha de concluirse que se trata de un producto financiero, cuyas ganancias van vinculadas a un subyacente, a la evolución en bolsa de valores designados en el contrato, no podemos hacer abstracción del ámbito en que nos hallamos partiendo de que el art 2 de la L.G.D.C.U proclama el derecho de información de los consumidores y usuarios, derecho que tiene una especial relevancia en materia, en el marco de mercado de valores, dada la complejidad de los productos bancarios y financieros.
Y ello en consonancia con el acceso cada vez mayor por los pequeños inversores al mercado financiero y las dificultades o complejidades que ello implica, ha motivado la imposición en el ordenamiento legal de unas normas de conducta para las entidades de crédito o financieras tendentes a la protección de los inversores en las que se exige una determinada actuación informativa a desplegar por la entidad financiera en cuestión con carácter previo y con un contenido o características señaladas por el propio legislador
Ley de Mercado de Valores 24/1988 de 28 de julio modificada por la Ley 47/2007 de diciembre de 2007 que traspone, entre otras, la Directiva 2004/39/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, (no íntegramente) en el ordenamiento español, tras proclamar el deber de trasparencia y diligencia de esas entidades, su artículo 79 bis enunciado como deber de información exige a la entidad financiera un actuar con claridad, imparcialidad y no engañoso y por tanto la información que ha de practicarse como señala el art. 79 bis-2 , ha de implicar que el cliente pueda, en palabras del legislador, 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' (art. 79 bis-3), es decir, que el cliente ha de conocer y comprender el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación.
Ese deber informativo se ha reforzado, desarrollado y especificado aun más, manifestando así su trascendencia práctica, sobre todo a clientes minoristas con el Real Decreto 218/2008 de 15 de febrero que exige como norma general la suficiencia de la información (artículo 60 ), la antelación suficiente en su práctica (artículo 62) salvo excepciones que no son al caso; y expresamente tratándose de productos financieros, 'una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros' (artículo 64).
En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas. Es más si la información contiene datos sobre resultados futuros, el artículo 60.5 impone que 'se basará en supuestos razonables respaldados por datos objetivos.
La A.P Valencia en sentencia de 13 de noviembre de 2008 mantiene que la especial complejidad del sector financiero le dota de peculiaridades propias y distintas respecto de otros sectores que conllevan la necesidad de procurar al consumidor de una adecuada protección, tanto en la fase precontractual -mediante mecanismos de garantía de transparencia del mercado y de adecuada información (pues sólo un consumidor bien informado puede elegir el producto que mejor conviene a sus necesidades y efectuar una correcta contratación)- como en la fase contractual -mediante la normativa sobre cláusulas abusivas y condiciones generales, a fin de que la relación guarde un adecuado equilibrio de prestaciones- como, finalmente, en la fase postcontractual, cuando se arbitran los mecanismos de reclamación.
Criterio que, también, recoge la sentencia de la A.P. de Barcelona de 23 de febrero de 2011 .
A ese deber de información en la fase precontractual se refiere la A.P. de Jaén en sentencia de 27 de marzo de 2009 destacando al efecto que la tendencia del legislador ha sido, si cabe, más proteccionista de la clientela y más exigente respecto de la obligación de información de las entidades financieras, y señala que los clientes minoristas, fundamentalmente los particulares que actúan como personas físicas, pymes, etc., reciben el máximo nivel de protección previsto, tanto en la realización de los tests, como en el alcance de la documentación pre y postcontractual que ha de ser puesta a disposición de los mismos.
La demandada en cuanto prestataria de servicios de inversión deberá de proporcionar a sus clientes a los que prestan servicios de inversión, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros y los riesgos inherentes al mismo de manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tener decisiones de inversión fundadas.
Estos deberes exigen la clasificación de los clientes a los que prestan dichos servicios en orden a que los clientes minoristas, fundamentalmente, los particulares reciban la mayor protección prevista en cuanto a la documentación y el alcance de la información que tanto con carácter precontractual y postcontractual ha de ser puesta a disposición de los mismos.
En el supuesto de autos y dado que se alega que la prueba ha sido valorada erróneamente señalar que la valoración probatoria señalar que únicamente cabe examinar la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba o la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada en cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica, que la valoración de la prueba no supere conforme a la doctrina constitucional el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( T.S. sentencias de 28 de noviembre de 2008 , 30 de junio de 2009 , 6 de noviembre de 2009 ).
En otro caso, la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a las potestades de casación ( T.S. sentencias de 27 de mayo de 2007 y 15 de abril de 2008 ), doctrina que también se aplica al recurso de apelación pese a ser un recurso de cognición plena.
En cuanto la entidad bancaria actuá como entidad de inversión, como entidad que asesora a sus clientes en la realización de operaciones financieras lo que per se implica que, entre los deberes exigibles a la demandada, adquiera relevancia sustancial y caracterizadora de la concreta relación contractual, el cumplimiento de las funciones propias de asesoramiento en general y dentro de las mismas, la información que debe suministrar al cliente en cuanto a los productos que oferta.
El. T.S. en sentencia de 11 de julio de 1.998 distingue entre el contrato de gestión asesorada y el contrato de gestión discrecional, en el primero de los cuáles la sociedad gestora propone al cliente las operaciones, y en el segundo está facultada para decidirlas por sí, destaca que en ambos casos la sociedad gestora asume la obligación de actuar en función de lo previsto en el contrato de gestión, el cual puede adoptar forma escrita o verbal. En el contrato de gestión 'asesorada' de carteras de inversión en que la sociedad gestora propone al cliente inversor determinadas operaciones siendo éste quien decide su ejecución, y el contrato de gestión 'discrecional' de cartera de inversión en que el gestor tiene un amplísimo margen de libertad en su actuación ya que puede efectuar las operaciones que considere convenientes sin previo aviso o consulta al propietario de la cartera.
El deber de información en cuanto integrante del deber de lealtad, de actuación conforme a la buena fe que ha de entenderse vigente durante toda la vida de un negocio jurídico, así en la fase precontractual en orden a integrar la voluntad contractual, y en el momento posterior durante la vigencia del contrato como acontece en el contrato de seguro en que ha de informarse de las circunstancias que agraven el riesgo asegurado de conformidad con el art 11 de la L.C.S .
Este derecho de información, en cuanto información necesaria para que se conozca de manera cabal el producto que se pretende contratar, lo que obviamente debe integrar un información adecuada de los detalles del producto y fundamentalmente, de los riesgos atendiendo para ello a la calificación del cliente, ya sea cliente profesional con conocimientos de los productos financieros o minorista constituido esencialmente por personas físicas y pequeñas empresas.
Este deber de información, es el eje sustentador de la formación del consentimiento, entendido como la expresión de la voluntad de contratar que se forma en base a los datos que se proporcionan sobre el concreto producto.
En este punto, el art. 48.2 de la Ley 26/1988 de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , que según su art. 1.1 regula la responsabilidad administrativa sancionable de las entidades de crédito que infrinjan normas de ordenación y disciplina (siendo por tanto una normativa aplicable a la demandada), en su apartado a) faculta al Ministro de Economía y Hacienda para asegurar que los contratos bancarios reflejen de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación, en especial, las cuestiones referidas a la transparencia de las condiciones financieras de los créditos o préstamos hipotecarios; y en su apartado h) para determinar la información mínima que las entidades de crédito deberán facilitar a sus clientes con antelación razonable a que éstos asuman cualquier obligación contractual con la entidad o acepten cualquier contrato u oferta de contrato, así como las operaciones o contratos bancarios en que tal información pre-contractual será exigible, para así permitir al cliente conocer las características esenciales de los productos propuestos y evaluar si estos se ajustan a sus necesidades y, cuando pueda verse afectada, a su situación financiera.
Ese interés en que las entidades de crédito actúen con diligencia y transparencia en la gestión ordenada y prudente de los intereses del cliente fue posteriormente concretado por el
En consecuencia, nos hallemos ante una y otra de las acciones el eje vertebrador de la responsabilidad del demandado y sustrato de todas ellas se halla en la obligación de información que tiene atribuida la demandada, que compete a la demandada en su relación con sus clientes en materia de adquisición de productos financieros y en la forma en que se despliega la misma en el supuesto concreto en relación con las concretas circunstancias personales de los actores, pues la ausencia de la información precontractual o la insuficiencia, falta de transparencia de la misma inciden de manera sustancial en la formación de la voluntad contractual, en la representación adecuada del producto que se va a suscribir y por ende, en el consentimiento.
En este punto, la sentencia del T.S. de 8 de septiembre de 2.014 señala en cuanto al marco normativo que: 'El art. 4 RD 629/1993, de 3 de mayo , prescribe que las órdenes de los clientes sobre valores sean claras y precisas en su alcance y sentido, de forma que tanto el ordenante como el receptor conozcan con exactitud sus efectos. En nuestro caso, no se discute el contenido de la orden de compra, sino si existió algún defecto de información que viciara el consentimiento prestado por las adquirentes.
El art. 15 de este mismo reglamento regulaba la documentación que debía ser objeto de entrega, entre la que se encontraba el documento contractual y una copia de las comisiones y gastos repercutibles, así como las normas de valoración y de disposición de fondos y valores aplicables a la operación concertada.
Propiamente, es el art. 16 el que regula la información a la clientela sobre las operaciones realizadas. El apartado 1 dispone que '(l)as entidades facilitarán a sus clientes en cada liquidación que practiquen por sus operaciones o servicios relacionados con los mercados de valores un documento en que se expresen con claridad los tipos de interés y comisiones o gastos aplicados, con indicación concreta de su concepto, base de cálculo y período de devengo, los impuestos retenidos y, en general, cuantos antecedentes sean precisos para que el cliente pueda comprobar la liquidación efectuada y calcular el coste o producto neto efectivo de la operación '.
Y el apartado 2, que '(l)as entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. En este sentido, dispondrán y difundirán los folletos de emisión, informarán sobre la ejecución total o parcial de órdenes, fechas de conversión, canjes, pagos de cupón y, en general, de todo aquello que pueda ser de utilidad a los clientes en función de la relación contractual establecida y del tipo de servicio prestado'.
El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 , regula con mayor detalle esta información a los clientes, y dispone que:
1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.
2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.
3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.
4. Toda información que las entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.
5. Las entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes.
Bajo esta normativa aplicable, la entidad que comercializaba estos productos no estaba obligada a entregar el folleto informativo del producto financiero al cliente, como después se introdujo en el art. 79 bis con la Ley 47/2007 .
Significación y alcance de los deberes de información. Ya tuvimos ocasión de explicar en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que '(o)rdinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.
Los deberes legales de información, en nuestro caso los antes expuestos del RD 629/1993, 'responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica 'Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar' ( Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 '.
QUINTO.-En la demanda se alega que los actores tenían un perfil inversor conservador como se evidencia de los productos que tiene suscritos:
.- Con la entidad Kutxa un fondo FIM, Plan de pensiones y plan de previsión individual.
.- Con la entidad Argentaria Bex-1 fondo de pensiones y plan personal de pensiones Bex del año.
.-Con BBVA (antes BBV) BBV Bono 99 FIM (del año 96), BBV Bono 2007 FIM (del año 1998), y planes individuales de ahorro sistemático del 2009.
.- Y con las otras entidades como documento nº 16: Bankinter, Caja Rural de Navarra, ING Direct, Caja Postal, Deutsche Bank, Banco Santander y Letras del Tesoro con Banco de España.
Que en el año 2.007 D. Cecilio recibió la recomendación del empleado de Barclays sobre la rentabilidad de las cantidades líquidas en ese momento en cuenta corriente, de 25.000 euros.
El empleado de la entidad D. Sergio 'asesor personal' según consta en la tarjeta que se entrega al cliente le recomendó la suscripción de un depósito a plazo suscrito el 15 de noviembre de 2007 por importe de 25.000 euros y una cuenta remunerada de 16 de noviembre de 2007.
En febrero de 2.008 el Sr. Sergio aconsejó la suscripción del bono estructurado Autocancelable RBS-SAN-BBVA 16% por importe de 30.000 euros, no refirió los riesgos elevados del mismo indicando básicamente que era un producto rentable y que las explicaciones se dieron al Sr. Cecilio y no a su esposa y en ese momento las partes suscribieron la orden de compra.
Que el bono es un producto complejo que no ha sido explicado a los clientes, es decir, hay un proceso de comercialización inadecuado en cuanto se omitió el estudio previo del cliente, test de connivencia e idoneidad desde el MIDIF, reflejando los conocimientos y perfil inversor del cliente, ausencia de información precontractual relevante respecto a los riesgos del producto, ausencia de información respecto a los subyacentes, ausencia de documentos fundamentales: base prospectus y final terms, todo ello integrado en una relación de gestión entre las partes a la que es de plena aplicación la L.M.V.
En el caso concreto, con la demanda se aporta dictamen pericial se expone que:
'El cliente no conocía la comisión por colocación que cobraba Barclays Bank, S.A. del emisor (Morgan Stanley) o de su dealer, tampoco si era intermediario habitual o creador de mercado de Morgan Stanley, ni tampoco fue informado sobre cuál era el margen obtenido en la transacción y cuál era su verdadero valor de mercado.
Según la estructura planteada: a mayor nominal colocado, mayor el riesgo asumido por el cliente y mayor era el beneficio para Barclays Bank, S.A. Este aspecto pudo afectar a la recomendación de esta inversión por encima de otras más adecuadas, o al volumen de la misma anteponiendo el beneficio propio de Barclays Bank al mejor interés del cliente.
Lo cierto es que en la comercialización de este tipo de productos las entidades obtienen mayores beneficios que en al operativa con productos simples vía comisiones implícitas. El Vicepresidente de la CNMV Amador criticó la conducta que las e ntidades financieras han tenido con sus clientes minoristas durante la crisis por la venta de productos como acciones, fondos de inversión, renta fija o derivados, que fueron la segunda fuente de ingresos en 2010, con el 21,5% del total.
Recientemente el nuevo Consejero Delegado de Barclays(tras la salida de Marco Antonio asociado al escándalo de manipulación del Libro-Euribor), Matías declaraba en referencia a los conflictos de interés que han existido en la operativa del banco:
'... en el banco ha existido la tendencia a alcanzar beneficios rápidos a expensas de los valores y de la reputación de la organización...' (...) las evaluaciones se basarán no sólo en lo que conseguimos sino en cómo lo conseguimos. Nunca más recompensaremos a personas por ganar dinero para el banco de forma poco ética...' (...) Barclays solo será un negocio rentable si se guía por sus valores. Respeto, integridad, servicio, excelencia y responsabilidad...)Del Pozo, M. Diario Expansión. Barclays marca el camino para acabar con Bárcenas y cia. Jueves 24 de enero de 2013.
Steven Maijoor presidente del ESMA , organismo encargado de velar por el buen funcionamiento de los mercados de valores europeos y coordinar la actuación de los supervisores bursátiles nacionales, declaraba en reciente entrevista publicada por el diario El País '... Cuando una entidad vende productos financieros no solo debe ser transparente, sino que debe comprometerse a hacer bien su trabajo. No hay que vender por comisiones o estrategias comerciales, sino atendiendo a las necesidades reales del cliente...
Diario El Confidencial: ' ... Los estructurados han sido el producto más exitoso de la banca privada en los últimos años por las buenas condiciones que ofrecía a los inversores y altísimos márgenes que percibían las entidades comercializadoras , muy superiores a los de gestión de carteras y sicavs o a los de otros productos como los fondos de inversión ...'
10.- Análisis y sistemas de medición de riesgo manejados por el banco
Para este perito, Barclays Bank, S.A. como el resto de grandes entidades financieras, manejaba sistemas de detección y medidad de riesgos(VaR, Stress testing), simulación de probabilidades y simulaciones de escenarios, análisis históricos (backtesting, probabilidaddes de cancelación anticipada) ... etc. que no fueron puestos a disposición del cliente , cuando se su resultado el cliente hubiera obtenido una información esencial sobre la oportunidad de invertir en este productoy el nivel de riesgo que asumía con la inversión.
11.- Resultado de la inversión
El producto, ya vencido, ha supuesto una pérdida para el cliente del 89,50%, esto es de los 30.000 euros invertidos el inversor ha perdido 26.850 euros.'
En el acto del juicio, el testigo refiere que:' vendió el bono estructurado a los actores, cree está firmado por los dos, la explicación del producto al Sr. Cecilio , no sabía si estaba jubilado y tenía una minusvalía, desconoce si hablan inglés, desconoce las operaciones que tiene con otras entidades, la primera relación comercial con ello un depósito, empezó a trabajar con ellos al preguntar por una publicidad en el cristal, entró, se informó y suscribió el depósito.
Era un gestor comercial, más que un asesor como dice la tarjeta, que era un producto interesante en su opinión y había un colchón amplio para que fuera positivo para el cliente, se ofreció este producto a más clientes.
El no recomendó, le explicó las características del producto con un tríptico y le explica todos los cuales todas las posibilidades positivas y negativas del producto, el producto se emite por Morgan Stanley por cinco millones de euros y Barclays tenía un millón, él no sabe lo que compra el banco a otros emisores, lo que compra cree que lo querrá vender, lo comunica a las sucursales y a lo más le decía si el producto se agotaba o quedaba.
Este producto desconoce la numeración de riesgo del mismo, les dice se puede en un caso se puede perder capital si las tres acciones estuvieran el último año por debajo del 50% del valor inicial, cree que el hizo un comentario de que era mucho margen de caída, y aunque tenía duración de cinco a años la idea era amortizar en un año, por lo que a primera vista no tenía mucho riesgo como se ha demostrado después.
No hablaron de folleto propectus, ellos tenían un tríptico, era un argumentario comercial con las características del producto, en el tríptico se prevee que se le exhiba el documento nº 3 de la contestación y en él se dice pérdida total de la operación de 14,79 TAE si le dijo que podía tener más pérdida que esa el testigo señala con este folleto que él explicó que si al final del plazo las acciones había bajado del 50% del valor inicial esa es la pérdida que tiene el cliente.
En ningún caso le dijo que podía perder el 90% del capital le dijo que perdería lo que pierde la acción.
El Sr. Cecilio tenía ahorrados 30.000 euros, el producto venía de la cancelación del depósito, pasó a la oficina y le preguntó qué tenían, le dijo que tenían depósitos pero le respondió que daban poco interés, que tenía mejores ofertas, hay fondos de inversión no me gustan, le dijo había producto nuevo le explico y le pareció interesante.
Si informó si el producto incorpora derivados implícitos en forma opciones exóticas sobre activos subyacentes en absoluto.
No podía negociar los subyacentes.
Que Royal Scotland era la segunda entidad del Reino Unido en aquel momento.
No le informó quien era el emisor del bono, ni el agente de cálculo.
No el informó de riesgo de líquidez de la inversión.
No sabe si se vendió a precio de mercado, desconoce si el banco cobró comisión.
Dice que no hay conflicto de intereses.
Era gestor comercial en el banco, conoce a los actores en el 2007, el interlocutor era el Sr. Cecilio , antes del bono su experiencia con ellos un depósito.
Entre los actores y el banco en los años 2007 y 2008 tenían suscrito un contrato de cuenta corriente, contrato de depósito y contrato de básico para inversiones, se le exhiben documento nº1 y 1bis de la contestación son los contratos de depósito y administración de valores ello no supone que el banco les asesorara, había que firmar un contrato específico de asesoramiento para lo cual el banco tiene clasificados los clientes como premier y personal, él es del segmento personal y no pueden firmar contratos de asesoramiento.
Se le exhibe documento nº 2 es un contrato de asesoramiento para cliente premier, el asesoramiento exige ese contrato.
Cuando concluye el depósito el interés del depósito no le interesa, no le gustan los fondos de inversión y se le explican los bonos, dice que hay un amplio margen de que puedan ocurrir pérdidas y al día siguiente lo firmó.
Le explicó las condiciones del bono, las posibilidades de bono positivas y de pérdida de capital, en su mesa y utilizó el tríptico que habla del bono y todas las opciones, entregó un fotocopia del documento nº 3 de la contestación.
Se le exhibe documento nº 3 de la contestación, en la página 5 hay un escenario negativo es sólo un ejemplo, hay ejemplo de un escenario positivo, intermedio y negativo.
Explicó al Sr. Cecilio que se podía producir la pérdida de capital y entonces dijo que tenían margen muy amplio de bajada de ese porcentaje, producía un interés del 16%, no había en esas fechas un producto con capital garantizado con ese interés, no tenían en la oficina clasificación numérica del riesgo, simplemente explicaba el porcentaje que podían perder en función de la acción.
Se le explicó el producto, no transmitió ninguna duda y tras ellas dijo que querían invertir en ese bono.
Se le exhibe documento nº1 de la demanda es la orden de compra, está firmado por ambos y con carácter previo a la orden de compra tenían que firmar la advertencia legal nº 4 dirigida a quienes no se ha hecho el test de idoneidad del producto, se le exhibe documento nº 4 estos documentos la advertencia legal nº 4 firmados por los actores, en esa advertencia legal indica que conocen el producto y no han recibido asesoramiento.
En los extractos se identifica el producto y código ISIN, al bajar el valor del Bank Of Scotland no le dijo nada de que le había asesorado mal.
Para perder parte del capital el producto autocancelable, cinco años de duración máxima y si en ese momento había perdido las acciones el 50% del valor inicial, se explicaba la posibilidad.
No tiene más clientes que lo hayan contratado, no le gustaba el bono como empleado de la oficina pues tenían que tener un margen de rentabilidad que en este producto les daba el primer año, los demás años les penalizan, a la oficina le interesa se cancelen en un año'.
En la comunicación recibida por el CNMV se informa que en relación a estos bonos por esta entidad no se ha aprobado folleto informativo alguno en relación a la emisión, oferta o admisión a cotización de estos productos y en conclusión señala que dado que que la entrada en vigor de la citada Directiva 2010 /73 /UE se produjó con posterioridad a la fecha de emisión bono estructura al que se refiere esta cuestión y por tanto, no existía en ese momento la obligación de remisión de las condiciones finales o 'final terms' relativas a las ofertas de valores realizadas al amparo de dicho folleto de base a la autoridad competente del estado miembro de acogida , CNMV no puede determinar si el instrumento financiero al que se refiere la cuestión fue emitido al amparo de alguno de los folletos base de Morgan Stanley & Co Internacional aporbados por otras autoridades competentes europeas y notificados con posterioridad a CNMV, folio 492.
En relación a este concreto producto se deberá de diferenciarse que el riesgo que en estos productos, bonos, puede ser de riesgos medio-bajo en los supuestos en que la variación que experimenten los valores cotizables que constituyen los subyacentes, los valores que cotizan en bolsas, no va a afectar al capital que permanece asegurado, ya que en este supuesto los intereses, cupones, sólo se perciben si concluido el plazo si los subyacentes tenían el mismo o un valor superior al que tenían al suscribirse el producto, pero en el supuesto de que este valor fuera inferior únicamente se percibiría el capital, por otro lado, habrá de distinguirse aquella situación de mayor riesgo intrínseco cuando el cupón, el rendimiento a percibir, es de mayor entidad y el capital no se halla garantizado.
En el supuesto de autos, por lo tanto, lo sustancial será determinar sí los actores pudieron conocer que adquirían un producto que comportaba la posibilidad de perder el capital invertido.
Es decir, si los mismos fueron informados del mayor riesgo que suponía el bono contratado, sí pudieron conocer los riesgos que comportaba el producto en orden a la formación del consentimiento, lo que incide, en consecuencia, en la información facilitada para la suscripción del mismo facilitada por la demandada, en la información precontractual.
Como se ha expuesto en la demanda se señala que:' en febrero de 2008 don Sergio aconsejó la suscripción del bono estructurado autocancelable RBS-SAN-BBVA 16% por importe de 30.000 euros. No refirió los riesgos elevados del mismo, indicando básicamente que era un producto rentable. Las explicaciones únicamente fueron dadas a D. Cecilio y no a su mujer.
Y que en ese momento las partes suscribieron (en relación al producto) la orden de compra. Dicha orden de compra refiere el importe (30.000 euros), el nombre de los actores, el código ISIN y el nombre del producto. Debajo, una generalidad en letra pequeña de que producto puede suponer riesgo (esta referencia es genérica y como refiere insuficiente)
Además, los actores firmaron los documentos donde Barclays informa de que no se efectuó el estudio previo del perfil del cliente para valorar si el producto o servicio era o no acorde a su perfil.
Ni la orden de compra ni la ficha antes descrita fueron entregadas tras la firma y en 2013 tras el vencimiento del producto Barclays entregó la documentación del producto'.
En la orden de compra que se suscribió se expone que:
'En particular, el ordenante hace constar expresamente que es conocedor de que los valores que ordena adquirir tiene el carácter de instrumentos financieros derivados, por lo que requieren una vigilancia constante de la posición y una adecuada gestión. En cualquier caso, estos instrumentos comportan un alto riesgo de no recuperación del capital invertido, pudiendo convertirse rápidamente un beneficio en pérdida como consecuencia de variaciones del precio o por otras condiciones a las que estén sometidos estos valores.
Los valores a los que se refiere esta Orden, quedarán sometidos al Contrato-Tipo de Depósito y Administración de Valores suscrito con el Banco.'
En la misma se contiene la mención expresa de que comportan un alto riesgo de no recuperar el capital invertido, ello esta remarcado en negrita por lo que debe entenderse que atendiendo a la elevada rentabilidad del producto , al elevado cupón del mismo, con los intereses usuales de otros productos financieros suponen que se pudiera conocer el riesgo del producto atendiendo a las condiciones que concurren en el actor, que como en la propia demanda se relatan, ha sido profesor universitario, por lo que no cabe inferir que la concurrencia del error en los términos exigidos y por ende, debe acogerse el recurso de apelación.
SEXTO.- La estimación del recurso supone que no se efctue pronunciamiento en costas en la alzada, arts. 397 y 398-2 de la L.E.Civil .
La desestimación de la demanda en aplicación del principio del vencimiento determina la imposición de las costas al actor, art 394 de la L.E.Civil .
Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación
Fallo
Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BARCLAYS BANK,S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Donostia-San Sebastián de fecha 23 de mayo de 2014 y; debemos revocar y revocamos la resolución recurrida en el sentido de desestimar la demanda con imposición de las costas al actor y sin pronunciamiento en costas en la alzada.
Devuélvase a BARCLAYS BANK S.A. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.
Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.
MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).
También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).
Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1895.0000.00.3255.14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.