Sentencia Civil Nº 254/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 705/2013 de 02 de Mayo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS

SECCIÓN TERCERA

ROLLO: 705/13

PROCEDIMIENTO: Verbal 150/13 (Guarda Custodia y Alimentos)

JUZGADO: 15 de las Palmas de Gran Canaria

SENTENCIA. Nº

Iltmos Sres.

DON RICARDO MOYANO GARCÍA (Presidente)

DOÑA ROSALÍA FERNÁDEZ ALAYA (Magistrada)

DON FCO JAVIER MORALES MIRAT (Magistrado)

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a 2 de mayo de 2014

VISTO, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte Actora dimanante de los autos referenciados, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 15 de las Palmas de Gran Canaria, a instancia de D. Maximiliano , representado en ésta instancia por el Procurador D. Alejandro Alberto García Rodríguez, y dirigido por la Letrada Dña Isabel Delgado Brito contra Dña Emilia , representada por la Procuradora Dña Juana Delia Hernández Déniz y dirigida por la Letrada Dña Fátima Bueno Reyes.

Antecedentes

Primero. Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª instancia 15 de las Palmas de Gran Canaria, se dictó Sentencia en el referido procedimiento cuya parte dispositiva, copiada literalmente, dice así:' Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de DON Maximiliano , contra DOÑA Emilia se aprueban como medidas personales y económicas en relación a los hijos comunes las siguientes:

1.- La patria potestad sobre los menores, continuará ejerciéndose de modo conjunto por ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a los menores serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo, y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil .

A titulo indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad entre otras las relativas a las siguientes cuestiones: cambio de domicilio de los hijos comunes menor de edad fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales, elección o cambio de centro escolar y determinación de las actividades extraescolares o complementarias, intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos, psicológicos o similares, que no sean de poca entidad tanto si entraña un gasto como si esta cubierto por algún seguro y; la realización de actos religiosos y el modo de llevarlo a cabo.

2- Los menores quedarán bajo la guarda y custodia de la progenitora materna quien -al igual que el progenitor paterno en aquellos períodos que tenga a la menor en su compañía- podrá adoptar decisiones respecto a los mismos sin previa consulta, en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida de la menor puedan producirse.

3.- El padre tendrá el derecho y la obligación de relacionarse y comunicar con sus hijos en la forma que acuerde con la madre, procurando ambos progenitores garantizar el interés y bienestar de los menores. Subsidiariamente a fin de garantizar el derecho irrenunciable de los menores a relacionarse con su padre regirá el siguiente régimen de visitas:

-Dos fines de semana del mes, coincidentes con los días libres del padre, desde el sábado a las 10:00 horas hasta el domingo a las 19:00 horas, previa comunicación a la madre con veinte día de antelación, así como los miércoles de las semanas coincidentes con dichos días libres, desde las 16:00 horas hasta las 20:00 horas.

-En las vacaciones de Navidad y Semana Santa, la frecuencia de los contactos paterno filiales será la misma, salvo que coincida con días libres o vacaciones del padre, en cuyo caso se repartirán por mitad entre ambos progenitores, eligiendo el padre (1ª o 2ª mitad) los años con terminación en número par y la madre los años con terminación en número impar.

-Verano: Las vacaciones de verano se repartirán por períodos quincenales, correspondiendo al padre la segunda quincena de los meses de julio y de agosto en los años con terminación en número impar, y las primeras quincenas de julio y agosto en los años con terminación en número par.

4.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a los hijos y a la progenitora materna, debiendo abandonarlo el actor sino lo ha hecho ya, previa retirada de sus objetos y enseres de exclusivo uso personal.

5.- DON Maximiliano abonará en concepto de prestación alimenticia para sus hijos la suma de DOSCIENTOS VEINTE EUROS MENSUALES (220 € mensuales). Dicha cantidad será pagadera de forma anticipada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre actualizándose anualmente conforme al incremento del índice de precios al consumo.

Asimismo abonará la mitad de los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social, siempre que medie previa consulta (salvo supuestos excepcionales urgentes en que ello no sea posible) al progenitor no custodio sobre la procedencia del gasto y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial

No se imponen las costas a ninguna de las partes. '

Segundo. Contra la citada Sentencia, que lleva fecha de 6/6/2.013 , se recurrió en apelación por la representación de D. Maximiliano , de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 2/05/2.014.

Tercero. En la tramitación del presente incidente se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don FCO JAVIER MORALES MIRAT que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero. Es objeto del recurso el pronunciamiento referido a la atribución de la vivienda familiar que el apelante entiende debió serle atribuido por cuanto con sus ingresos y la pensión que está obligado a pagar, unido al hecho de tener que procurarse una vivienda para vivir, es posible que no que no pueda afrontar todas sus obligaciones (alquiler, pensión e hipoteca) por lo que, y dado que la demandada puede vivir en el domicilio de sus padres, la cual reune condiciones, está cerca del colegio de los menores y estos ya están habituados a dicho domicilio. La demandada, al igual que el Ministerio Fiscal, se oponen a dicho recurso.

Segundo. La atribución del uso de la vivienda familiar se regula en el art. 96 CC y se hace, no tanto en beneficio de uno de los cónyuges, sino en el de los hijos, aunque indirectamente resulte favorecido aquél al que se haya confiado la guarda y custodia de los mismos. La doctrina ha aplaudido esta postura del legislador de dar preeminencia a los hijos a la hora de decidir sobre el uso de la vivienda familiar ya que sus intereses son los más necesitados de protección y, así mismo, es acertado que atraigan hacia si al cónyuge que va a convivir y cuidar de ellos, pues de este modo se consigue una cierta continuidad en la cohesión familiar remediando, en la medida de lo posible, los traumas irremediables que para los hijos supone toda ruptura matrimonial; quedará el uso de la vivienda familiar para los hijos y se aprovechará de ello el progenitor al que se le confíe su cuidado, con independencia de la titularidad dominical de la vivienda.

Se plantea por la doctrina si la aplicación del párrafo 1º del art. 96 CC es imperativa, de forma que necesariamente se le haya de atribuir el uso de la vivienda familiar a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden o si, por el contrario, no obstante la existencia de referidos hijos, podrá atribuirse el uso al cónyuge al que no se le confíe la guarda de los mismos, habiendo señalado la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre 2012 , que hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que los hijos no precisen de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor. Si lo anterior no acontece el domicilio familiar debe, imperativamente, ser atribuido a los hijos pues como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 01-04- 2011 : 'El principio que aparece protegido en esta disposición (en referencia al art. 96.1 CC ) es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC )'; que 'La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien'; que 'Esta norma no contiene ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja. Una interpretación correctora de esta norma implicaría la vulneración de estos derechos, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor'; y que 'se formula la siguiente doctrina: la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC ', doctrina que se sigue exactamente en las SSTS de 14- 04-2011 , 21-06-2011 , 30-09-2011 y de 15-3-2.013 , entre otras.

En consecuencia, y con la aplicación de la doctrina referida, el recurso debe ser desestimado pues la guarda y custodia de los menores le fue atribuida a la demandada y esta no dispone, en propiedad, usufructo, arrendamiento o comodato de ninguna vivienda que satisfaga las necesidades de los menores pues la señalada por el apelante pertenece a los padres de ésta y sobre dichos padres no recae la obligación alimenticia impuesta en la presente sentencia.

Tercero. La desestimación del recurso interpuesto lleva a imponer las costas a la apelante dado el criterio objetivo del vencimiento proclamado en el artículo 398 ley de Enjuiciamiento Civil

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Maximiliano contra la sentencia de 6/6/2.013 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia 15 de las Palmas de Gran Canaria , la cual se confirma con imposición de costas, en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndolas saber que contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado, salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Igualmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2 de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre , que regula determinadas tasas en el ámbito de la justicia, salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, interesando acuse recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Certifico