Sentencia Civil Nº 254/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 168/2014 de 22 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000168/2014

VTA

SENTENCIA NÚM.:254/2014

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA

DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA

DOÑA MARIA ANTONIA GAITON REDONDO

En Valencia a veintidós de septiembre de dos mil catorce.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA ANTONIA GAITON REDONDO,el presente rollo de apelación número 000168/2014, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001827/2012, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 5 DE VALENCIA, entre partes, de una, como demandada apelante a BANKIA SA, representada por la Procuradora de los Tribunales doña ELENA GIL BAYO, y asistida del Letrado don VICENTE FCO. CLEMENTE TORRES y de otra, como demandantes apelados a don Hipolito y doña Beatriz representados por la Procuradora de los Tribunales doña MARIA JOSE LASALA COLOMER, y asistidos del Letrado don JUSTO AGUSTIN PASCUAL MONAR, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 5 DE VALENCIA en fecha 23 de septiembre de 2013 , contiene el siguiente FALLO: 'Que debo estimar y estimo la demanda formulada por D. Hipolito y Dña. Beatriz contra Bankia, declarando ineficaces las órdenes de compra de las participaciones Preferentes Series A y B por importe de 30.000 y 90.000 .-€, comode Obligaciones Subordinadas emisión 10 07/19 suscritas por D. Hipolito y Dña. Beatriz y de los posteriores canjes por acciones de Bankia. Debiendo Bankia reintegrar a la parte actora los 145.000.- € recibidos con los intereses legales generados desde el momento de la entrega, mientras que la parte actora deberá hacer devolución de los intereses recibidos junto con los títulos que ostentaren. Todo lo expuesto con expresa condena en costas a la parte demandada'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En autos de juicio ordinario se dictó sentencia por la que se estimaba la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad contractual, y en relación con la suscripción de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, formuló la representación procesal de Hipolito y Beatriz contra la entidad BANKIA SA.

Interpone recurso de apelación la representación procesal de la demandada en base a las alegaciones que, en lo esencial, son las siguientes: 1) Caducidad de la acción. La consumación del contrato, en el caso de autos, coincide con la fecha de suscripción de las órdenes de compra de participaciones preferentes serie A y B que se produjeron en los años 1999 y 2000, por lo que al tiempo de interponer la demanda, la acción de anulabilidad había caducado. Los productos litigiosos jamás han dejado de satisfacer rendimientos periódicos hasta que fueron vendidos por los demandantes, suscribiendo acciones de Bankia. Han transcurrido más de doce años desde la adquisición de las participaciones preferentes, por lo que los inexistentes vicios habrían sido sobradamente purificados por la mera percepción de los rendimientos, con los efectos fiscales que ello conlleva. 2) Actos confirmatorios de la adquisición. Los actores realizaron sucesivas compras a lo largo de los años, desde 1999, por lo que no puede cuestionar el consentimiento y conocimiento del producto que adquieren, siendo en buena lógica que la rentabilidad es determinante de la compra. Han contratado distintos productos (fondos de inversión, acciones y depósitos a plazo), por lo que resulta difícil de sostener que no se distinguiera las diferentes características de los productos. Han recibido desde el año 1999 los rendimientos con periodicidad trimestral, así como la información correspondiente a los mismos, aceptando la oferta de recompra en el año 2012. Entiende de aplicación al caso lo dispuesto en los artículos 1310 , 1311 y 1313 CC . 3) La carga de la prueba sobre el error corresponde a quien lo alega. No se está a la realidad del momento en que se realizaron las compras de los productos. Ha de tenerse en cuenta que el error ha de ser esencial e inexcusable y que ha de operar el principio de conservación de los negocios y actos jurídicos. La ausencia de algún documento exigido por la normativa del Mercado de Valores no comportaría la nulidad del contrato, sino la mera sanción administrativa. La adquisición de las participaciones preferentes fueron anteriores a la entrada en vigor de la normativa MIFID. Inexistencia de asesoramiento, mero servicio de ejecución de órdenes de inversión de depósito o administración de valores. 4) Incongruencia. El demandante solicitó la nulidad de pleno derecho de los contratos y no planteó con carácter subsidiario o alternativo la anulabilidad, que es lo que declara la sentencia dictada en la instancia. 5) Incorrecta desestimación de la falta de litisconsorcio pasivo necesario en relación con la emisora de las participaciones preferentes, pues fue el Banco Financiero y de Ahorros Sa la entidad a quien se efectuó la compra de las participaciones/obligaciones. Termina solicitando nueva sentencia por la que, con desestimación de la demanda, se absuelva a la demandada de la pretensión ejercitada de contrario.

La representación procesal de la parte actora solicitó la confirmación de la sentencia, con arreglo a las alegaciones contenidas en su escrito de oposición al recurso de apelación que consta unido a los autos.

SEGUNDO.- Aprecia este Tribunal cierta confusión en los términos en los que aparece redactada la demanda inicial de las actuaciones, y que permitiría encontrar cierta justificación a la alegación de incongruencia-ex artículo 218 LEC - que de la sentencia se denuncia por la parte apelante, pues la estimación de la acción ejercitada por los Sres. Hipolito y Beatriz viene fundada en dicha resolución en el supuesto de anulabilidad del contrato por error en el consentimiento prestado (1265 del CC), pese a que el enunciado de la demanda viene referido al ejercicio de la acción de nulidad radical de pleno derecho, con cita en la fundamentación jurídica de los artículos 1261 y 6.3 del Código Civil .

No obstante ello, y dado el completo contenido de la demanda, no de apreciar incongruencia en la sentencia apelada pues, sin perjuicio del enunciado inicial en el escrito rector, a continuación se añade en el mismo que la acción viene fundada tanto en la concurrencia de vicios en el consentimiento, como en la vulneración de las leyes de protección de los consumidores y usuarios y en la normativa sectorial protectora de los usuarios minoristas bancarios. En consonancia con ese ulterior planteamiento los fundamentos jurídicos de la demanda hacen mención de los artículos 1262 , 1265 , 1266 , 1267 , 1269 y 1270 del Código Civil , con cuya cita conjunta viene a concluir la parte actora que la falta de información por la entidad bancaria habría jugado un papel esencial en la formación del consentimiento de los clientes. Además, y no obstante las alegaciones de nulidad de pleno derecho o nulidad absoluta y de error obstativo que se contienen en los fundamentos de la demanda, también se hace cita en los mismos de jurisprudencia que se entiende aplicable al caso y que con claridad viene referida a supuestos relativos a la anulabilidad de los contratos por vicio del consentimiento.

Por tanto, y sin perjuicio de que hubiera sido deseable una mayor claridad y concreción expositiva en la demanda en relación con la acción que se estaba ejercitando, es posible concluir de su contenido el ejercicio de la acción de anulabilidad de los contratos por vicio del consentimiento ( art. 1265 CC ) que es la que el Juzgador a quo estima, por lo que ha de ser desestimado el motivo de apelación relativo a la incongruencia de la sentencia.

TERCERO.- Llama poderosamente la atención a este Tribunal la alegación de la parte actora relativa a la circunstancia de no haber encontrado las órdenes de compra de los productos a los que se refiere el litigio -no aportadas con la demanda-, que también manifiesta haber solicitado en reiteradas ocasiones de la demandada sin que esta se las haya entregado, no obstante lo cual en la prueba pericial que acompaña a su escrito rector se encuentran incorporados -en formato PDF- documentos que vienen a poner de manifiesto las operaciones de compra realizadas por los Sres. Hipolito y Beatriz . No habiéndose aportado tampoco por la entidad demanda los documentos de suscripción de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, este Tribunal se ve en la necesidad de acudir al contenido de dicha prueba pericial en orden a valorar, no ya el sentido y conclusiones del informe, sino la documentación que como parte del mismo se acompaña y que permite establecer los datos necesarios para resolver el pleito.

Dichos documentos consisten en una copia de la 'orden de suscripción' datada el 2 de febrero de 1999 por parte de los Sres. Hipolito y Beatriz , con fecha de operación de 3 de marzo de 1999, relativa a la suscripción de participaciones preferentes por importe bruto unitario de 600 Eur (¿) y en el que bajo la firma del suscripción aparece la siguiente indicación: 'el ordenante manifiesta tener a su disposición, con anterioridad a la firma de esta orden, un resumen del folleto informativo con las características de la oferta de participaciones preferentes y del emisor'. Consta además el documento de Informe de Posición Global a 31 de enero de 2012 -que sí se acompaña a la demanda-, relativo a las operaciones de renta fija en la cuenta de valores de los demandantes, y del que cabe concluir lo siguiente: los demandantes suscribieron en fecha 3 de marzo de 1999 participaciones preferentes por un importe total de 30.000 Euros; posteriormente, el 1 de mayo de 2000 realizan una segunda suscripción de participaciones preferentes por importe de 90.000 Euros. La tercera operación a que se refiere este pleito viene constituida por la suscripción en fecha 2 de junio de 2009 (fecha valor 08/06) de obligaciones subordinadas Bancaja, Emisión 10, con fecha de vencimiento de 6 de julio de 2019 y por importe total de 25.000 Euros. Ambos productos -preferentes y subordinadas- vienen identificados en el Informe de Posición Global como productos de 'renta fija'.

Con esta premisa, y alterando por razones de sistemática el orden de los distintos motivos del recurso de apelación, procede abordar en primer lugar las alegaciones relativas a la excepción de caducidad y de falta de litisconsorcio pasivo necesario que se reiteran en esta alzada por la representación de la entidad BANKIA.

CUARTO.- Alega la parte recurrente que la acción de anulabilidad de los contratos, conforme a lo establecido en el artículo 1301 del CC , habría caducado a la fecha de la interposición de la demanda (21 de noviembre de 2012), pues claramente habría transcurrido el plazo de cuatro años a que se refiere dicho precepto al ser la fecha de adquisición de las preferentes el 3 de marzo de 1999 y el 1 de mayo de 2000, respectivamente.

Sin embargo, este tribunal ya se ha pronunciado respecto de la caducidad de la acción de anulabilidad del contrato, en el caso de suscripción de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, considerando que la fecha a tener en cuenta a los efectos del cómputo del plazo del artículo 1301 del Código Civil no es la de la adquisición de los productos como se pretende por la parte apelante. Así, indicábamos en sentencia de 11 de julio de 2011 (Pte. Sra. Martorell) lo siguiente: 'La norma aplicada por el magistrado 'a quo' ha sido interpretada por la Sala Primera del Tribunal Supremo. Señala la Sentencia de 6 de septiembre de 2006 (Tol 1.014.544 ) que la ambigüedad terminológica del artículo 1301 CC al referirse a la 'acción de nulidad', ha sido precisada doctrinal y jurisprudencialmente en el sentido de distinguir lo que son supuestos de nulidad radical o absoluta y lo que constituyen supuestos de nulidad relativa o anulabilidad; resultando asimismo de la expresada Sentencia que el plazo fijado en el precepto para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que ' adolezcan de algunos de los vicios que los invalidan con arreglo a la Ley ', siempre que en ellos, según se desprende del artículo 1300 CC , al cual se remite implícitamente el artículo 1301 CC , ' concurran los requisitos que expresa el artículo 1261 ', es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales ' no hay contrato '. Cuando no concurren los requisitos establecidos en el artículo 1261 CC se está en presencia de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno Derecho, equivalente a la inexistencia, cuya característica radica en la imposibilidad de producir efecto jurídico alguno, en la retroacción al momento del nacimiento del acto de los efectos de la declaración de nulidad y en la inexistencia de plazo alguno de caducidad o prescripción para el ejercicio de la acción correspondiente. Por su parte, en la Sentencia de 21 de enero de 2000 se declara que '...resulta inaplicable el artículo 1301 ... ya que el plazo de los cuatro años procede respecto a los contratos en los que concurren los requisitos del artículo 1261 , y las relaciones afectadas de nulidad absoluta, como la que nos ocupa, al resultar inexistentes en derecho, no pueden convalidarse con el transcurso del tiempo, al ser imprescriptible la acción de nulidad' (Y en los mismos términos las Sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 25 de julio de 1991 , 31 de octubre de 1992 , 08 de marzo de 1994 , 27 de febrero de 1997 y 20 de octubre de 1999 ). .../... Habiendo sido expresamente controvertido en la alzada el dies 'a quo' para el cómputo del plazo prevenido en el artículo 1301 del C. Civil para los casos de anulabilidad por error, dolo, o falsedad de la causa, en relación con la argumentación de la resolución disentida, conviene señalar que la Sentencia del 11 de junio de 2003 (Tol 276.114) declara que: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr ' desde la consumación del contrato '. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil .'

La suscripción de participaciones preferentes y de obligaciones subordinadas son contratos de inversión que, conforme a lo expuesto, no se consuman en el momento de la orden de compra, pues tales inversiones tienen efectos en el futuro al venir obligada la entidad demandada a cumplir su obligación de abono de los rendimientos convenidos. En el presente caso el dies a quo del cómputo del plazo para la caducidad de la acción debe quedar fijado, por un lado, a la fecha en que se produjo el canje de las participaciones preferentes que, según consta en autos, fue el 13 de marzo de 2012, y, por otro, a la fecha del vencimiento de las obligaciones subordinadas -pues no ha habido canje de este producto- que es el 6 de junio de 2019, por lo que en ningún caso es posible estimar el transcurso del plazo de los cuatro años que, para la caducidad de la acción, establece el artículo 1301 del Código Civil .

QUINTO.- E igual suerte desestimatoria ha de correr el motivo de apelación consistente en la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber traído al pleito a la entidad BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS SA, a quien se dice haber efectuado la compra de las participaciones/obligaciones.

Pero como hemos dicho también en numerosas resoluciones anteriores, con independencia de quien fuera la entidad emisora, la documentación facilitada por BANKIA a los demandantes no permite considerar la existencia de otra relación negocial que la habida entre las partes litigantes; no consta en los presentes autos prueba alguna por la sea posible concluir que la parte compradora tuviera conocimiento, al momento de la adquisición de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas, de que la entidad emisora de tales productos no era BANCAJA (hoy BANKIA).

Como decíamos en sentencia de 23 de enero de 2014 (Pte. Sr. Caruana), por el principio de relatividad contractual ( artículo 1257 Código Civil ) los efectos se despliegan entre las partes contratantes, resultando la entidad demandada sobradamente legitimada para soportar la acción ejercitada pues con su conducta colocó el producto a la demandante, 'sin necesidad de traer además a una entidad emisora que amén de estar integrada en el mismo grupo bancario que la demandada, su intervención fue silenciada por completo a la demandante'.

SEXTO.- Entrando ya en el examen del ejercicio de la acción de anulabilidad de los contratos de suscripción de los productos de inversión objeto de autos, y dadas las diferentes circunstancias que concurren en cada uno de los casos, es preciso abordar la cuestión distinguiendo entre las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas adquiridas por los Sres. Hipolito y Beatriz .

Por lo que se refiere a las participaciones preferentes, suscritas en 1999 y 2000, y aún cuando aún se han aportado por ninguna de las partes los documentos consistentes en las órdenes de compra suscritas por los Sres. Hipolito y Beatriz (a salvo del documento que forma parte del informe pericial y relativo a la orden de compra de las participaciones preferentes en marzo de 1999), el resto de la prueba permite presumir la certeza de tal suscripción por los actores de conformidad con lo establecido en el artículo 386 de la LEC .

Al folio 50 de autos consta incorporado Informe de Posición Global a nombre de la Sra. Beatriz , en el que a fecha 31 de enero de 2012 aparecen relacionados, como productos de renta fija, las obligaciones de Bancaja, Emisión 10, con un valor nominal de 25.000 Euros, y las participaciones preferentes con valores nominales de 30.000 y 90.000 Euros respectivamente. No aporta la parte actora ninguna otra documental de tales productos, a salvo de la relativa a la operación de canje verificada en 2012, no obstante lo cual la recepción de la rentabilidad de ambos productos - no negada por los demandantes- viene claramente reflejada en la prueba documental de la parte demandada incorporada a los folios 249 y siguientes de autos, que permite concluir que desde la fecha de adquisición de las participaciones preferentes en 1999 y 2000 los Sres. Hipolito y Beatriz han venido percibiendo los rendimientos de tales productos durante más de doce años (dada la fecha del canje), sin que conste acreditada protesta o manifestación en contra de tales percepciones durante tan largo periodo de tiempo.

No cabe olvidar que la apreciación del error como vicio del consentimiento es una mera cuestión de hecho a solventar por la prueba practicada en relación a las circunstancias propias del caso y en concreto las habidas al momento de su prestación. Ciertamente la justificación de que al inversor se le da la información sobre tal producto antes de su contratación corresponde a la entidad profesional que lo comercializa, la demandada, mientras que la carga de que el producto se suscribe desconociendo sus elementos esenciales o creyendo que se trata de otro diferente -el error-, corresponde al actor, creencia que debe ser segura, siendo especialmente relevante en este caso para tal valoración el hecho de que los contratos de adquisición de las participaciones preferentes se produjeron en los años 1999 y 2000, transcurriendo más trece años hasta la fecha de la presentación de la demanda.

Las indicadas fechas de adquisición de las participaciones preferentes determinan la aplicación al caso del artículo 78 de la Ley de Mercado de Valores , en redacción anterior a la reforma operada por Ley 47/2007, que imponía a las entidades de valores respetar las normas de conducta fijadas en dicha Ley y priorizar el interés del cliente; no mencionando la Ley el deber informativo. A su vez, el artículo 4 del Anexo del RD 629/1993 de 3 de mayo sobre normas de actuación en el mercado de valores, en cuanto al deber informativo, impone a las entidades que solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando sea relevante para los servicios que se vayan a proveer y el artículo 5 obligaba a prestar al cliente toda información relevante para la decisión de inversión y deber ser 'clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata'. Pues bien, no resulta de la prueba practicada en autos que no se facilitara a los demandantes la oportuna información del producto, habiendo sido llamada al pleito como testigo quien fuera empleada de Bankia, Adolfina , que no intervino en tal operación, -pues la misma había sido suscrita por otro compañero con anterioridad su llegada a la oficina bancaria-, circunstancia esta que cabe poner en relación con el texto obrante en la orden de suscripción de las participaciones preferentes de 3 de marzo de 1999 incorporado en la prueba pericial y del que resultaría haberse facilitado a los compradores un resumen del folleto informativo con la características de la oferta.

A ello es de añadir que, como dijimos en sentencia de 17 de febrero de 2014 (Pte. Sr. Caruana), 'la parte demandante no demuestra el error alegado; ...; ha estado diez años [en este caso más doce años] como titular de las obligaciones subordinadas [participaciones preferentes] recibiendo rendimientos ... sin haber mostrado en momento alguno explicación, reclamación o queja, a pesar de las comunicaciones informativas recibidas sobre su desarrollo y haber efectuado actos de disposición sobre las mismas, por lo que no puede admitirse concurra la creencia inexacta segura de no saber el producto que adquiría o que constituía uno diferente o no conocer sus riesgos'. Al mismo tiempo, necesario es reseñar que las actuales circunstancias personales de los demandantes no pueden servir para evaluar la suscripción de las preferentes hace más de doce años, debiendo tenerse en cuenta que son personas que vienen realizando operaciones de inversión de muy distintos productos (depósitos, fondos de inversión, planes de ahorro, renta fija, y renta variable) y que, sólo una décima parte de total de sus inversiones corresponde a las participaciones preferentes, demostrando así un cierto grado de conocimiento incompatible con el error de consentimiento que ahora se denuncia.

Las circunstancias hasta aquí descritas permiten la aplicación al caso de la teoría de los actos propios, respecto de la que la STS de 30 de octubre de 2013 señala: '...la sentencia núm. 523/2010, de 22 julio , con cita de la de 19 noviembre 2008 afirma que «la doctrina de los actos propios, o de la inadmisibilidad del 'venire contra factum proprium' es de elaboración y desarrollo jurisprudencial y encuentra su fundamento en el principio de la buena fe ( artículo 7.1 Código Civil ) y en la protección de la confianza creada por la apariencia, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuar cuando se han creado unas expectativas razonables, pues el comportamiento supone en tal caso la expresión inequívoca de una determinada voluntad en referencia a una relación jurídica o situación de hecho que impide la admisión como legítimo de un posterior comportamiento contradictorio ( sentencias de esta Sala de 14 y 28 octubre 2005 , 26 enero 2006 y 23 enero 2008 , entre otras muchas )». En el presente caso, los actos propios, consistentes en el abono por Bankia SA y la percepción por los Sres. Hipolito y Beatriz de los rendimientos de las participaciones preferentes, se han venido produciendo sin mediar - como ya se ha dicho- queja, manifestación o protesta alguna de los demandantes, resultando tal postura radicalmente contradictoria con la ahora mantenida pretendiendo negar la existencia de un contrato cuyos efectos económicos ha venido consintiendo durante largos años.

Cabe por tanto concluir que debe concluirse que los demandantes suscribieron en fecha 3 de marzo de 1999 y 1 de mayo de 2000 -prestando su consentimiento para ello- las participaciones preferentes objeto de autos, concurriendo así la totalidad de los requisitos que todo contrato exige. En tanto los contratos de adquisición de tales productos son válidos, de igual manera ha de predicarse la validez de la posterior operación de canje por acciones de Bancaja verificado en 13 de marzo de 2012 y para la que la entidad demandada realizó el preceptivo test de conveniencia (f.84), sin que al respecto la parte actora haya acreditado la concurrencia de supuesto de intimidación del artículo 1267 CC que se alegaba en relación con dicha operación de canje, pues la Sra. Adolfina se limitó a indicar al respecto que le informó de la operación del canje.

Finalmente, se solicitaba en la demanda que, para el caso de no estimarse la nulidad de pleno derecho de la operación de suscripción de participaciones preferentes y del posterior canje, subsidiariamente se declara el incumplimiento por Bankia de las obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información en la venta asesorada de los instrumentos, dando lugar a la resolución del contrato por el artículo 1124 CC , con la consiguiente devolución de las cantidades, y, subsidiariamente a lo anterior, declarar que Bankia ha sido negligente en el cumplimento de sus obligaciones de diligencia, lealtad como prestador de servicios de inversión, condenándola a indemnizar a los actores por los daños y perjuicios al amparo del artículo 1101 CC , y más subsidiariamente, declarar que Bankia ha sido negligente en el cumplimiento de sus obligaciones de seguimiento de la inversión e información permanente como comisionista, con indemnización a los actores por vía del artículo 1101 CC .

Pues bien, resultan de imposible estimación las pretensiones subsidiarias de la demanda consistentes en la resolución, - acción también incompatible con la de nulidad radical- del contrato de suscripción de participaciones preferentes, y de declaración de negligencia en ninguno de sus apartados, porque ninguno de los hechos que se relatan en la demanda permiten determinar qué concreto incumplimiento durante la vigenciadel contrato (ex artículo 1124 CC ) se imputa a la mercantil BANKIA, y no resulta suficiente para un pronunciamiento de condena la vaga y genérica indicación que respecto de tales pretensiones subsidiarias se contiene en el suplico de la demanda.

SÉPTIMO.- Distinta suerte ha de correr, sin embargo, la pretensión de anulabilidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas por importe de 25.000 Euros, pues pese a la fecha de la contratación -2 de junio de 2009- la entidad bancaria no realizó el test de conveniencia que establece la Directiva MiFID, norma ésta que fue objeto de trasposición e integrada a nuestro ordenamiento jurídico por Ley 47/2007 por la que se modificó la Ley de Mercado de Valores.

Tenemos dicho en sentencia de 6 de octubre de 2010 (R.A 366/10 , Pte. Sr. Caruana), que 'La existencia del error invalidante del consentimiento contractual es una mera cuestión de hecho a solventar por su propia naturaleza conforme a la probanza practicada ( sentencia Tribunal Supremo 25-2-1995 y 26-2- 1998, entre otros) y es por ello que si bien, existe en la casuística jurisprudencial resoluciones de Audiencias Provinciales que han sancionado por esa razón la nulidad de contratos semejantes al ahora enjuiciado ( SAP Asturias 27/1/2010 y 23/7/2010 y SAP Pontevedra 7/4/2010 ) y otras que han dictaminado su validez, ( SAP Madrid, secc. novena, 10/7/2009 y SAP Ávila 9/9/2010 ), la solución del supuesto pasa por estar para tal efecto a las propias circunstancias que concurren en el presente caso'.

En este supuesto, como ya se ha indicado, no consta la previa realización del test MiFID, habiendo reiterado esta Sala en diversas resoluciones que 'no se trata simplemente de una infracción administrativa, sin incidencia en el denunciado vicio del consentimiento, puesto que, aparte de ser una apreciación inexacta -ya que, sabido es, el consentimiento válidamente prestado exige de una previa información que ha de ser de mayor transparencia y exhaustividad en función de la propia calificación que quepa conferir al cliente- lo que obviamente exige estricto cumplimiento de la obligación aludida' ( Sentencia 17/09/13 ; Pte. Sra. Andrés). Por ello, 'tal cuestión sería, en cualquier caso, de valoración posterior a la precedente, de modo que si no se ha cumplido en debida forma con la normativa a que anteriormente aludíamos - MIFID - ni se ha informado con claridad y exhaustividad de los escenarios posibles mal podremos concluir que la firma sin la debida comprensión por parte del demandante sólo a él es imputable, pues es un principio básico y lógico en la valoración de este tipo de relaciones contractuales que el consentimiento ha de venir precedido de información y cumplimiento de obligaciones por la entidad bancaria, y sólo después de que éstas se hayan acreditado, pasa a examinarse la actuación de la otra parte contratante, a la que se ofrece el producto, no cabe desconocerlo por el banco, atendiendo a una petición de estabilización de los gastos financieros, difícilmente compatible, en abstracto, con el comportamiento ulterior del producto, y con independencia - lo que también es elemento posterior- del componente aleatorio de aquel o de las muy especiales circunstancias producidas desde finales de 2008, con posterioridad a la suscripción del producto'.

Esta postura viene apoyada por la Sentencia del Tribunal Supremo (Pleno; Pte. Sr. Sancho Gargallo) de 20 de enero de 2014 , en la que en relación con la cuestión que viene siendo analizada establece las siguientes consideraciones: ' Alcance de los deberes de información y asesoramiento.

.../...

Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros ( Markets in Financial Instruments Directive ), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar. .../...

7. Información sobre los instrumentos financieros . El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que ' deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ' (apartado 3).

El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe ' proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional '. Y aclara que esta descripción debe ' incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas '. .../...

8. Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad . Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia , conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente ' tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado '.

Esta ' información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes ' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ). .../...

Error vicio del consentimiento

10. Del incumplimiento de estos deberes de información pueden derivarse diferentes consecuencias jurídicas. En este caso, en atención a lo que fue objeto litigioso y al motivo del recurso de casación, debemos centrarnos en cómo influye este incumplimiento sobre la válida formación del contrato.

En su apartado 57, la reseñada STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil

48. S.L. (C-604/2011), pone de relieve que, 'si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias'. En consecuencia, 'a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad [vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail (C- 591/10 ), apartado 27]'. .../...

12. El deber de información y el error vicio . Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. .../...

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

13. Incumplimiento de los test adecuación e idoneidad. .../...

En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, ... como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.'

En atención a cuanto hasta aquí se ha indicado, como tal producto complejo y dada la condición de minorista (art. 78 bis LMV) de los demandantes, la entidad demandada -BANKIA- debió realizar el test de conveniencia con carácter previo a la contratación de las obligaciones subordinadas con la finalidad de valorar si el producto era adecuado para el cliente (art. 79 bis LMV), por lo que faltando el cumplimiento de dicha obligación y dada la difícil comprensión del producto, ha de estimarse la concurrencia del supuesto de nulidad -anulabilidad- del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas por error del consentimiento determinado por el incumplimiento por la demandada de la normativa aplicable al caso.

Por tanto, y con arreglo a lo establecido en el artículo 1303 del CC , ha de procederse al reintegro muto de las prestaciones correspondientes a las obligaciones subordinadas, con inclusión de los intereses que, respecto de cada una de las partes, se hayan devengado. Así,

A) Se condena a BANKIA a restituir los 25.000 Euros invertidos por los Sres. Hipolito y Beatriz en las obligaciones subordinadas, con más los intereses legales desde la fecha de la inversión (02/06/2009).

B) Los demandantes, Hipolito y Beatriz , deberá restituir a la entidad demandada la total cantidad percibida como rendimiento de las obligaciones subordinadas, devengando las respectivas cantidades parciales (cada cobro de rendimientos) el interés legal desde la fecha de abono de cada una de ellas hasta el momento en que se realice la efectiva liquidación. Para ello, se procederá a realizar los cálculos que correspondan por la vía de los artículos 712 y ss de la LEC .

C) Determinadas las cantidades a satisfacer por ambos conceptos (A y B) procederá la compensación de las mismas, debiendo abonarse por la entidad BANKIA el resultante. La fecha final del devengo de interés legal será la del efectivo pago a la demandante o la del ingreso en la cuenta del Juzgado a tal fin, una vez producida la compensación a que se ha hecho referencia.

OCTAVO.- La parcial estimación del recurso de apelación formulado por la entidad BANKIA conlleva la estimación también parcial de la demanda inicial de las actuaciones, por lo que, conforme a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC , no se hace expresa imposición de las costas causadas en ninguna de ambas instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA SA, contra la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Valencia en autos de juicio ordinario nº 1827/12, revocamos dicha resolución, que se deja sin efecto, y en su lugar, estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de Hipolito y Beatriz ,

1º) Declaramos la nulidad de la orden de compra de las obligaciones subordinadas E.10 07/19 de 2 de junio de 2009.

2º) Los efectos de tal declaración de nulidad se ajustarán a lo indicado en el fundamento jurídico séptimo de la presente resolución, en cuanto ordena el reintegro por BANKIA SA de la suma de 25.000 Euros y por los demandantes del importe total de rendimientos percibidos por las obligaciones subordinadas, con más los intereses legales en cada caso calculados en la forma indicada en dicho fundamento, para proceder, seguidamente, a la compensación de resultados en los términos que han quedado señalados.

3º) Se desestiman el resto de las pretensiones, principal y subsidiarias, formuladas por la parte actora respecto de la suscripción de participaciones preferentes en fechas 3 de marzo de 1999 y 1 de mayo de 2000, con la consiguiente absolución de la entidad demandada respecto de las mismas.

4º) No se hace expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia, ni de las devengadas en esta alzada.

5º) Se acuerda la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.