Sentencia Civil Nº 254/2015, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 109/2015 de 01 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 2

Avda Pedro San Martin S/N

Santander

Teléfono: 942357123

Fax.: 942357142

Modelo: TX004

Proc.: RECURSO DE APELACIÓN

Nº: 0000109/2015

NIG: 3907941120130000326

Resolución: Sentencia 000254/2015

Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 0000140/2013 - 00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Santoña

Intervención:

Interviniente:

Procurador:

Apelante

Nicanor

DIONISIO MANTILLA RODRÍGUEZ

Apelado

Joaquina

MARÍA ADELA GARCÍA GUILLEN

SENTENCIA nº 000254/2015

Iltmo. Sr. Presidente:

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Iltmos. Sres. Magistrados:

Don Bruno Arias Berrioategortua.

Doña Milagros Martínez Rionda.

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En la Ciudad de Santander a uno de junio de dos mil quince.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de Modificación de Medidas número 140 de 2013, (Rollo de Sala número 109 de 2015), procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de los de Santoña, seguidos a instancia de D. Nicanor contra Dª. Joaquina , con intervención del Ministerio Fiscal.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante D. Nicanor , representado por el Procurador Sr. Mantilla Rodríguez y asistido por la Letrado Sra. Lopez Rendo; y parte apelada Dª. Joaquina , representada por la Procuradora Sra. García Guillén y asistida por el Letrado Sr. Sanz Torre. Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Bruno Arias Berrioategortua.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Uno de los de Santoña y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha 24 de octubre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimar la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Dionisio Mantilla en nombre y representación de Nicanor frente a Joaquina sobre modificación de medidas acordadas en la sentencia de divorcio de muto acuerdo número 552009. No procede hacer expreso pronunciamiento respecto a las costas procesales causadas'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, la representación de la parte demandante interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo, se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se ha deliberado y fallado el recurso el día señalado, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto de este recurso de apelación es la pretensión del demandante de variar lo acordado en relación con las pensiones de alimentos y compensatorias establecidas por sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 6 de marzo de 2009, pues en el propio escrito del recurso se afirma textualmente que no se recurre el régimen de custodia, 'limitándose el presente recurso de apelación a la reducción de las cantidades establecidas en concepto de cargas del matrimonio, pensión alimenticia al menor, así como la extinción, reducción y limitación de la pensión compensatoria establecida a favor de la demandada'. En consecuencia, la concreta medida cuya modificación se pretende es únicamente la señalada como cuarta del convenio regulador y que es del siguiente tenor literal: 'CUARTA: En concepto de cargas del matrimonio, el padre abonará mensualmente en concepto de alimentos, y hasta el momento en que el hijo alcance la mayoría de edad, el cincuenta por ciento (50%) de la retribución liquida (deducida la retención de I.R.P.F. y la Seguridad Social) que el mismo perciba mensualmente por todos los conceptos de la mercantil ' conservas Emilia S.L.', una vez descontado, mientras los mismos subsistan, el importe de las cuotas de los créditos cuyo abono asume el padre, y que se detallan a continuación: 1.- Préstamo nº NUM000 , suscrito con Caja Madrid. 2.- Préstamo nº NUM001 , suscrito con Caja Cantabria. 2.- Préstamo nº NUM002 , suscrito con BBVA. La cantidad resultante será abonada, dentro de los tres primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la madre. En ningún caso la citada cantidad resultante podrá ser inferior a 1.800 euros mensuales, importe mínimo que se actualizará anualmente conforme al I.P.C. Por lo demás, la exigibilidad de las cantidades actualizadas dependerá de su notificación en forma fehaciente al obligado a su abono. La cantidad que conforme a los párrafos anteriores debe abonar D. Nicanor tendrá la consideración de pensión alimenticia a favor del hijo menor del matrimonio en un sesenta por ciento (60%) de su importe, y de pensión compensatoria a favor de la esposa en el cuarenta por ciento (40%) restante. Durante el período comprendido desde que el hijo menor del matrimonio cumpla los dieciocho años de edad ( NUM003 -2.017) hasta que cumpla los veintidós años de edad ( NUM003 -2021), D. Nicanor abonará mensualmente, en concepto de pensión alimenticia a favor del citado hijo, el cincuenta por ciento (50%) del importe que haya de ser abonado en Junio de 2017 con arreglo a lo previsto en el párrafo primero del presente apartado. El importe resultante deberá ser abonado dentro de los tres primeros días de cada mes en la cuenta bancaria a que a tal efecto designe la madre. Asimismo, a partir de la fecha en que el hijo menor cumpla los dieciocho años de edad, D. Nicanor abonará mensualmente, y con carácter indefnidio a Dª. Joaquina la suma de cien euros (100 euros) en concepto de pensión compensatoria, importe que deberá ser abonado dentro de los tres primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la madre y que será actualizada anualmente conforme a la variación del I.P.C. Independientemente de lo anteriormente pactado, ambos cónyuges sufragarán por mitad e iguales partes los gastos de naturaleza extraordinaria que surjan en relación con el hijo menor del matrimonio., Los cónyuges decidirán de muto acuerdo la necesidad y conveniencia de la realización de dichos gastos extraordinarios, atendido el beneficio e interés del hijo. En caso de desacuerdo, cualquiera de los cónyuges deberá acudir a la autoridad judicial a fin de que la misma decida la cuestión controvertida. Si por razones de urgencia no es posible esperar a la correspondiente resolución judicial, el gasto extraordinario de que se trate podrá ser realizado por uno sólo de los cónyuges, sin perjuicio de lo que ulteriormente decida al respecto la autoridad judicial sobre la necesidad o no de tal gasto. Más concretamente, los que tengan su origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o, en su defecto, autorizados judicialmente, se abonarán por mitad. Los que tengan su origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o autorización judicial supletoria, serán abonados por aquél que determine su realización si es que el gasto llegará a producirse. Tendrán en todo caso consideración de extraordinarios, a abonar por mitad entre los progenitores previa justificación, los gastos generados por el inicio del curso escolar por compra de libros, material escolar y uniformes. Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y, en su caso, a su devengo'.

La demandada apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: Para que proceda la modificación de las medidas previamente acordadas en el ámbito de un proceso familiar son constantes los pronunciamientos judiciales que señalan que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1.- Que se produzca un cambio objetivo respecto de la situación contemplada a la hora de adoptar la medida que se trata de modificar.

2.- Que la alteración sea esencial, en el sentido de que el cambio afecte al núcleo de la medida y no a circunstancias accidentales o accesorias.

3.- Que la nueva situación sea permanente, es decir, estructural y no meramente coyuntural.

4.- Que la alteración resulte imprevisible, pues no procede la modificación de la medida cuando, al tiempo de ser adoptada, ya se tuvo en cuenta ese posible cambio de circunstancias.

5.- Finalmente, que la alteración no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación, o al menos que el acto exceda al desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona.

TERCERO: El actor apelante sostiene, para solicitar la minoración de la pensión de alimentos establecida a favor de su hijo Gumersindo (n/ NUM003 -99): 1) que los gastos del menor no justifican la pensión establecida; 2) que ha disminuido su fortuna como consecuencia de la reducción de sus ingresos, las necesidades de una nueva hija que él ha tenido, y su alto nivel de endeudamiento; y 3) que la situación económica de la parte demandada ha mejorado, por lo que ha de participar en el mantenimiento del hijo común.

1) Así, en lo que se refiere a la queja fundada en lo desproporcionado de la pensión para atender los gastos de un adolescente -que tan cicateramente cifra el demandante en 250 euros-, es evidente que los mismos no son idénticos para todos los muchachos de su edad, sino que dependen y en muy buena medida del estatus socio familiar en que el mismo se desenvuelva. Fueron los padres los que, presumiblemente tras hacer una estimación de las necesidades y posibilidades de los progenitores al tiempo de la ruptura matrimonial, quienes convinieron esa pensión inusualmente elevada de al menos 1.800 euros. No se demuestra que aquellas necesidades hayan variado en las condiciones y con los requisitos precisos para justificar el cambio de esta concreta medida.

2) El padre apelante alega también una minoración de su fortuna, fundamentada en tres circunstancias: minoración de sus retribuciones en Conservas Emilia SL, nacimiento de una nueva hija y aumento de su nivel de endeudamiento.

a) Respecto de la disminución de sus retribuciones en Conservas Emilia SL se ha demostrado que pasan de unos 72.000 euros brutos anuales en 2008 y 2009 a unos 53.000 en 2013 y previsiblemente también en 2014 (fols. 108, 109, 392). Las cuentas de Conservas Emilia SL en los últimos años presentan un descenso del volumen de negocio y de beneficios. No puede eludirse, sin embargo, que D, Nicanor es el administrador y socio mayoritario de Conservas Emilia SL, y que, pese a la abundante y no siempre útil documentación aportada, no se cuentan con elementos de juicio bastantes como para vincular la evolución del negocio en estos últimos años con la reducción de sus retribuciones. Debe destacarse también que la pensión discutida se establecía en relación con esos ingresos y tras descontar el importe de las cuotas de unos préstamos, ignorándose si el del BBVA ha sido o no saldado como alega la parte demandada.

b) Es cierto que D. Nicanor es padre de una nueva hija, Ana María , nacida el NUM004 de 2011 (fol. 66). En relación con la incidencia del nacimiento de un nuevo hijo en la modificación de la obligación de alimentos respecto a otros hijos se ha pronunciado el Tribunal Supremo en diversas resoluciones; en la reciente STS 30 Abril 2014 establece como doctrina jurisprudencial que 'el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad'. En este caso, junto con el nacimiento de la nueva hija, se ha documentado suficientemente la carencia de ingresos de la madre de la niña y actual esposa de D. Nicanor , quien según su historial laboral (fol. 376) se encuentra en situación de desempleo sin prestación, y sin que haya prueba acreditativa de un patrimonio propio.

c) En cuanto al alegado incremento del endeudamiento de D. Nicanor , el mismo se vincula con el hecho de que ha garantizado diversas deudas de Conservas Emilia SL tales como préstamos, líneas de crédito, etc. Esa posición de garante ha sido asumida voluntariamente por el demandante y no consta que, mientras no se ejecuten las responsabilidades derivadas del impago de la deudora garantizada, tenga directa incidencia en su nivel patrimonial, salvo una hipotética limitación de su crédito.

3) En cuanto a la mejora de fortuna de Dª Joaquina , debe tenerse la misma por suficientemente demostrada por cuanto esta persona ha conseguido reunir un capital suficiente como para emprender un negocio de hostelería. Ahora bien, esa mejora de fortuna carece de relevancia en relación con la correspondiente a D. Nicanor , ya que mientras que el negocio de una es producto de una inversión de 30.000 euros, el del otro consiste en una participación mayoritaria en una conocida empresa conservera cuyas cuentas proclaman un activo inmovilizado de más de 800.000 euros en 2011.

CUARTO: La obligación legal de alimentos que pesa sobre los padres respecto de sus hijos menores está basada en un principio de solidaridad familiar y es la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico. El interés superior del menor determina su derecho a ser alimentado y la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento ( art.93 CC ), y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe ( art. 146 CC ).

Consecuentemente con ello y conforme a las diversas circunstancias señaladas en el fundamento anterior, singularmente el nacimiento de Ana María y la reducción de las retribuciones de D. Nicanor , así como el 9,8% de variación del IPC en el periodo marzo 2009 (fecha del convenio regulador que se modifica) hasta abril 2015 hasta la fecha este tribunal estima adecuado -manteniendo la misma estructura de determinación de la cuantía que para esta pensión convinieron los litigantes en su momento- reducir el tope máximo a 1.600 euros, cuyo 60% supone garantizar al menos y desde la sentencia de primera instancia 960 euros como contribución del padre a los alimentos de Gumersindo durante su minoría de edad.

QUINTO: Al interesar la extinción, reducción o limitación de la pensión compensatoria el actor apelante sostiene que ha desaparecido el desequilibrio económico que la generó y que Dª Joaquina mantiene una relación análoga a la conyugal con D. Alejandro .

En cuanto a las circunstancias económicas de uno y otro litigante y su variación respecto de las existentes al tiempo del establecimiento del convenio regulador que se trata de modificar, se reitera lo que se dijo en el fundamento jurídico tercero de esta resolución.

Y respecto de la prueba practicada en relación con la supuesta convivencia de la demandada con el Sr. Alejandro , que la juez estima como no probada, es preciso hacer ciertas puntualizaciones:

a) Con carácter general sucede que frecuentemente en estos procedimientos no existe prueba plena y directa de una convivencia estable y permanente similar a la marital, sino que la misma ha de deducirse racionalmente, por datos indiciarios. Es igualmente frecuente que el beneficiario de esta pensión trate de ocultar o evitar cualquier signo o actitud pública de la que pueda desprenderse tal convivencia por las graves consecuencias pecuniarias que ello le irrogaría. Y, finalmente, que mientras que la prueba de la convivencia o relación incumbe al demandante, la demostración de que aquella no reúne las características de estabilidad y permanencia que la convierten en relación de contenido asimilable a la matrimonial, corresponde al demandado, en virtud de la facilidad probatoria de que goza ( art. 217 LEC ), toda vez que es quien se beneficia de la pensión en cuestión, quien cuenta con los datos capaces de determinar en cada momento la clase de relación que mantiene con una tercera persona.

b) Y de manera específica, lo que el hijo menor de edad haya podido declarar acerca de la convivencia de su madre con el Sr. Alejandro es ineficaz ya que Gumersindo no ha sido testigo en este procedimiento y su exploración debió tener como única finalidad la de oírle en relación con las medidas judiciales sobre su cuidado y atención que a él le puedan afectar, entre las que no se cuenta la variación del importe de la pensión compensatoria debida por su padre a su madre.

Partiendo de esas pautas, no cabe sino concluir que el seguimiento a Dª Joaquina por un detective o el testimonio de Dª Zaira es insuficiente para dar por demostrada una convivencia marital. El seguimiento lo fue de unos pocos días de verano en los que D. Alejandro pasó la noche en casa de la demandada o condujo un coche registrado a su nombre, y Dª Zaira admitió a preguntas de la juez que no sabía si convivían. Por otro lado, otro testigo, D. Norberto que es cuñado de Dª Joaquina y ex empleado de D. Nicanor -circunstancias que inciden en su credibilidad-, no admitió más relación que la de amistad. En suma, no se ha demostrado ni la asunción por la demandada y el Sr. Alejandro ni del 'compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma', ni de la 'convivencia estable' que conforman, de acuerdo con la STS de 9 de febrero de 2013 esa situación en la que los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio, generando una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones.

SEXTO: De conformidad con lo establecido en los arts. 100 y 101 CC la pensión compensatoria sólo puede ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge y extinguida por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona.

No concurre ninguna causa de extinción del derecho a esta pensión. Aunque se alega el cese de la causa que la motivó, es decir, la desaparición del desequilibrio económico entre ellos, las circunstancias económicas demostradas demuestran que tales diferencias, aunque más atenuadas, aún persisten, tal y como se ha razonado en el precedente fundamento jurídico tercero de esta resolución. Tampoco concurre la causa de vivir el beneficiario de la pensión maritalmente con otra persona. En consecuencia, no ha lugar a la extinción de esta pensión compensatoria.

Se acaba de señalar que el desequilibrio económico apreciado al tiempo de la ruptura matrimonial se ha mitigado en una pequeña parte, por cuanto -en líneas generales- D. Nicanor ha visto disminuida su capacidad patrimonial, mientras que Dª Joaquina la ha aumentado, aunque aún diste mucho de equipararse a la de su ex marido o a la que disfrutaba como consecuencia del matrimonio antes de su divorcio. Esta aproximación de sus economías justifica la reducción de la pensión compensatoria en idéntica proporción a la establecida para la de alimentos. Es decir, manteniéndose la misma estructura de determinación de esta pensión compensatoria, se reduce el tope mínimo a 1.600 euros, de tal manera que al menos la pensión compensatoria se corresponde en esta fase y desde la sentencia de primera instancia con, al menos, 640 euros (40% x 1.600).

OCTAVO: La estimación parcial del recurso de apelación y con él, de la demanda, justifica la no imposición de las costas de este procedimiento a ninguno de los litigantes ( arts. 394 y ss. LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

1)Estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia de instancia;

2)Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la representación de D. Nicanor contra Dª Joaquina , y modificar la cuarta de las medidas establecidas en el convenio regulador aprobado por sentencia de divorcio del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santoña de 6 de marzo de 2009 , en el sentido de sustituir el tope mínimo de 1.800 euros que allí se estableció, por el de 1.600 euros, quedando redactada la frase correspondiente de la siguiente manera: 'En ningún caso la citada cantidad resultante podrá ser inferior a 1.600 euros mensuales, importe mínimo que se actualizará anualmente conforme al IPC' ; todo ello con efectos desde la sentencia de primera instancia.

3)No imponer las costas de este procedimiento a ninguno de los litigantes.

Esta Sentencia no es firme y contra ella caben los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal, para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Una vez sea firme la presente resolución, con testimonio de la misma devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.-