Sentencia Civil Nº 254/2015, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 193/2015 de 12 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00254/2015

RECURSO DE APELACION 193/2015

S E N T E N C I A Nº 254

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

D. FRNACISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ

En Valladolid a, doce de Noviembre de dos mil quince

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000759 /2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 14 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000193 /2015, en los que aparece como parte apelante, XELLA THERMOPIERRE, representado por el Procurador de los tribunales, Dª. LAURA SANCHEZ HERRERA, asistido por el Letrado D. RAFAEL PALOP CARMONA, y como parte apelada, ZARATAN 2000 S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Dª. JUDITH VALLEJO ROMAN, asistido por el Letrado Dª. SOFIA MATA PRESA, sobre reclamación de cantidad en virtud de relaciones comerciales, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 14 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 6 de Marzo de 2015 , en el procedimiento JUICIO ORDINARIO 759/2015 del que dimana este recurso. Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' Estimando la demanda principalformulada por la Procuradora Sra. Sánchez Herrera en nombre y representación de la sociedad Xella Thermopie contra Zaratán 2000, s.l. y parcialmente la demanda reconvencionalformulada por Zaratán 2000, s.l. contra Xella Thermopiere en aplicación de la institución de la compensación, se condena a Xella Thermopierra a pagar a Zaratán 2.000 S.l. la cantidad de 526.539 euros, más intereses legales y todo ello sin hacerse expresa declaración sobre costas.' Que ha sido recurrido por la representación procesal de XELLA THERMOPIERRE, oponiéndose la parte contraria.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 23 de Septiembre de 2015, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. La representación procesal de la mercantil XELA THERMOPIERRE recurre en apelación la Sentencia de instancia que estima su demanda interpuesta contra la también mercantil ZARATAN 2000.S.L. y estima parcialmente la demanda-reconvencional formulada en su contra por esta ultima, y aplicando la institución de la compensación, condena a XELA THERMOPIERRE a pagar la ZARATAN 2000 SL. la cantidad de 526.539 Euros mas intereses legales y todo ello sin hacer empresa declaración sobre costas. Impugna concretamente, en relación con la estimación de la demanda principal- la no condena al pago de intereses y costas procesales y en relación con la estimación parcial de la demanda reconvencional, dicho pronunciamiento en su totalidad. Alega como motivos, resumidamente; caducidad de la acción reconvencional ejercitada por haber trascurrido sobradamente los plazos de caducidad del articulo 1490 del Código Civil en relación con los artículos 342 y 345 del Código Civil ; subsidiariamente, error judicial en la valoración de la prueba practicada ya que, en contra de lo que concluye no han quedado acreditado que los daños en las obras tuviesen por causa o cuanto menos por causa exclusiva, la baja calidad de los bloques de hormigón 'Ytong' vendidos por la recurrente; subsidiariamente, error judicial en la cuantificación de la indemnización concedida que esta debe ser reducida al menos en cuatro de las facturas reclamadas por no haberse acreditado que correspondan a servicios reales y efectivos relacionados con la reparación de las fisuras; y en cuanto a la demanda principal, indebida exclusión al pago de los intereses puesto que la deuda reclamada era liquida vencida y exigible, al manos desde la sentencia que declaró la amortización de los cheques extraviados y hasta la fecha en se produzco la compensación, lo que necesariamente entraña la imposición de costas de la instancia al haber sido íntegramente estimadas sus pretensiones. Pide por todo ello, se dicte nueva sentencia que revoque la de instancia e incluya la condena a los intereses y constas correspondientes de la demanda principal y desestime íntegramente la demanda reconvencional o subsidiariamente se estime dicha demanda excluyendo las facturas impugnadas.

Se opone a este recurso la parte demandada reconvincente, solicitando su total desestimación e integra confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO. Comenzando como obliga la lógica resolutiva por el motivo referido a la caducidad de la acción reconvencional ejercitada ,la desestimación del mismo queda debidamente justificada por los mismos argumentos que de forma sucinta pero acertada ,contiene la sentencia apelada en su fundamento tercero, es decir, porque no son de aplicación al presente contrato de compraventa y al incumplimiento que del mismo denuncia la demandada reconvincente, los breves y perentorios plazos de las acciones edilicias ( artículos 345 , 336 y 342 del Código de Comercio ) No estamos en este caso, atendida la naturaleza, gravedad y transcendencia de las defectos apreciados en la mercancía objeto de dicha compraventa (bloques de hormigón celular) según han puesto de relieve las pericias aportadas y practicadas como luego se verá, ante ninguno de los supuestos que contempla la referida normativa, es decir, ante meros defectos de cantidad, calidad o vicio interno de la cosa vendida, sino ante un supuesto bien distinto constitutivo de un incumplimiento contractual -sino total o absoluto- si cuando menos, esencial o sustancial al haberse entregado por la vendedora una cosa distinta de la contratada en cuanto que esta no cumplía con las características propias y esenciales que movieron a la compradora a concertar la venta. Supuesto este, que supera la dimensión conceptual y la trascendencia jurídica de los llamados defectos de calidad o vicios internos, y que debe encuadrarse, como bien hace la sentencia apelada- en el supuesto conocido como 'aliud pro alio', sometido al régimen general sobre incumplimiento contractual de los artículos 1101 y 1124 C. Civil cuyo plazo de prescripción (no transcurrido al formularse la reclamación reconvencional) es el de quince años del artículo 1964 Código Civil en virtud de la remisión al derecho común efectúa el artículo 943 del Código de Comercio .Pero es que en todo caso, y como bien hace ver la parte recurrida, al tratarse de bloques de hormigón que son recogidos en la obra e inmediatamente colocados y revestidos de cemento, y defectos que no eran apreciable a simple vista ni de manifestación instantánea (existe incluso posibilidad real de que pueda seguir apareciendo en otros paños o fachadas aun no reparadas) era prácticamente imposible que tales defectos con su verdadero alcance, pudieran ser denunciados en los breves plazos -6 meses- que la ley fija para el saneamiento por vicios ocultos.

TERCERO Denuncia el recurrente como motivo subsidiario, la existencia de una errónea e incompleta valoración judicial de las pruebas practicadas- argumentando que a la vista de la prueba practicada, y particular el informe pericial adjuntado a su demanda, no ha quedado acreditada la responsabilidad por incumplimiento contractual que la sentencia le atribuye y concretamente, que los daños en las obras tuviesen por causa o cuanto menos por causa exclusiva, la baja calidad de los bloques de hormigón 'Ytong' vendidos por la recurrente.

El motivo al igual que el anterior, debe ser rechazado por inconsistente. Como repetidamente tiene dicho esta Sala, siguiendo una no menos repetida doctrina jurisprudencial, la valoración probatoria es facultad que primordialmente corresponde al tribunal de instancia que recibe y aprecia libre y directamente las distintas pruebas aportadas por las partes de modo que si bien el recurso de apelación trasfiere al Tribunal de, segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión este se limita a verificar, le legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y si, en la valoración conjunta del material probatorio, el Juez de origen se ha comportado de una forma ilógica arbitraria o contraria a las reglas del sentido común.

Pues bien, en el caso de autos, y revisado que ha sido de nuevo todo el acervo probatorio obrante en autos y especialmente, como es lógico en este tipo de cuestiones técnicas las pruebas periciales, la conclusión a la que llega esta Sala, es que la Juzgadora de Instancia no ha incurrido en ninguna de tales desviaciones. Muy al contrario, las consideraciones e inferencias por las que atribuye a la patología de los bloques de hormigón vendidos por la actora, la causa directa de los daños apreciados en las viviendas en las que tales bloques fueron colocados, son inferencias totalmente coherentes y ajustadas tanto al contenido del informe técnico, que con garantías para ambas partes, fue elaborado por el Perito judicial designado por insaculación , sino también por las aclaraciones y explicaciones ofrecidas por este y resto de los peritos en el acto de la vista ( D. Patricio , D. Severiano y D. Carlos María ) así como el testimonio prestado por del Gerente de Xella España, (Sr. Miguel Ángel ) y todos los documentos, incluido contrato y facturas, aportados por las partes.

Refrendamos pues aquí dicho fundamento y le damos por reproducido en aras de la brevedad y como técnica admitida de motivación. Las alegaciones que en su contra formula la recurrente no se sustentan, como debiera, en datos probatorios ciertos o inequívocos que no hubieran sido valorados y lo hayan sido con irracionalidad, sino en una subjetiva y sesgada interpretación de algunas de las pruebas con olvido de las otras, buscando con ello sustituir, el imparcial y objetivo criterio judicial, que obviamente es el que debe prevalecer.

No obstante y a fin de salir al paso de las objeciones sobre las que se incide en el recurso, añadimos las siguientes consideraciones:

- Critica la recurrente la actuación del perito judicial por no haber realizado pruebas complementarias sobre el mortero aplicado considerando por ello que no ha podido determinarse si el mortero utilizado en la obra culmplía o no con las exigencias de calidad técnica correspondiente y consecuentemente, si el mortero pudo ser causa única o concomitante de los defectos aparecidos en la obra. No desvirtúa en absoluto esta crítica, la conclusión fundamental que el perito judicial, de indiscutida cualificación profesional (Ingeniero de Caminos Canales y Puertos del Grupo de Investigación de Tecnología de Estructuras de la Universidad de Burgos) alcanza y presenta en su informe técnico. Tras exhaustivos ensayos realizados sobre una toma de muestras concordadas, en número y posición, por las partes litigantes, concluye de forma clara y contundente que los daños por fisuraciones aparecidas en la obra en que fueron colocados los bloques de 'Ytong' suministrados por la actora, tienen como causa primordial la baja resistencia de tales bloques, que no cumple con el DAU o Documento de Adecuación al Uso que fija sus características y calidad contratada. Coincide así el perito judicial con lo que anteriormente había dictaminado el Instituto Eduardo Torroja, Del Consejo Superior de Investigaciones Científicas, que concluía, por una parte, que las causas de las elevadas fisuraciones observadas son debidas a una baja resistencia del bloque prefabricado YTONG que crea un sistema funcionalmente incompatible con el mortero aplicado; y por otra, que el bloque Ytong ensayado en cuanto a resistencia y deformación no se ajustaba a las características declaradas por el fabricante ni al sistema constructivo definido en el documento DAU 03/012/D. Reitera el perito de este Instituto ( Sr Casimiro ) en acto de la vista contestando a una pregunta de la Juez, que la causa principal directa y fundamental de las fisuras es el fallo del bloque.

-El hecho pues de que el perito judicial no hubiera realizado pruebas complementarias sobre las condiciones y cualidades del mortero aplicado a la obra, carece de la importancia que interesadamente le atribuye la recurrente. Consta en autos, datos probatorios suficientes que avalan la calidad e idoneidad técnica del mortero utilizado en la obra. Afirma así el propio perito judicial en la ampliación de su informe, que el mortero utilizado por la demandada, es sin lugar a dudas el denominado 'ONEXIT UNIVERSAL' y que este cumple adecuadamente con los requerimiento establecidos por el Documento de Idoneidad Técnica Num. 543p/09 y por ende, cumple con el módulo de elasticidad y la resistencia a comprensión. Y a esta misma conclusión llega el Instituto Torroja que señala en su informe literalmente ' los ensayos realizados sobre el mortero mono-capa muestran que las características de identificación de este mortero monocapa ' Onexit Universal' están dentro de las tolerancias recogidas en el DIT/543p-09.'

- Y por lo que se refiere a la importancia y trascendencia de las deficiencias provocadas por la inidoneidad de los Bloques suministrados por la actora, hay también prueba suficiente de que no se trata de deficiencias menores o de mera estética, sino de carácter grave y trascendente. Además de que fueron muchas las partidas defectuosas y de que los bloques configuran el muro de carga de las viviendas y por consiguiente forman parte de su estructura, las fisuraciones también numerosas, originadas por dicha patología, no solo afectan a la estética del revestimiento sino también a la durabilidad de los materiales y la habitabilidad de las viviendas, cual afirma la parte recurrida, con innegable fundamento pues así se desprende de lo informado tanto por el perito judicial que aprecia en las zonas aún no reparadas '..gran cantidad de fisuras en el mortero monocapa y rotura y despegue del bloque Ytong', y el Informe del Instituto Torroja en el que se dice que además del efecto de la figuración en la estética del revestimiento también afecta a la durabilidad de los materiales al ser esta figuración la vía de penetración de la humedad agua de lluvia y otros agentes medioambientales contaminantes y agresivos que pueden degradar el sistema constructivo, recomendando a tal efectos no solo reparar los paños fisurados sino también revisar que los muros portantes mantienen las adecuadas condiciones se seguridad frente a las acciones y cargas previstas en el proyecto.

- Abunda también en ese carácter grave y trascendente de las deficiencias provocadas por la patología de los bloques, la forma en que para corregirla y repararla, debió ser adoptada por la dirección de la obra, forma avalada por el perito judicial y recomendada por el Instituto Torroja. No se trataba en reparar el bloque en que se manifestaba la patología, sino de su retirada por inservible como escombro al vertedero y el relleno del hueco con otros materiales. Explica el perito judicial concretamente: ' picado de los paramentos existentes dañados, con retirada de la parte dañada del bloque Ytong, mortero de reparación aislante para recrecer el bloque y reponer sus características dimensionales (que puede ser un Aislone un Thermicolor tal y como en la propia obra ya se ha empleado) y un mortero monocapa de revestimiento final dotado de malla de fibra de vidrio o similar'.

CUARTO. Discrepa finalmente la recurrente, de la cuantía que el juzgador reconoce y deduce por compensación, y concretamente por cuatro de las facturas reclamadas, ya que 'no ha quedado acreditado en absoluto que se correspondan a servicios reales y efectivos relaciones con la reparación de las figuraciones 'e importe reclamado por cuatro facturas'(sic) .

Pero tampoco en este motivo tiene razón la recurrente. En cuanto a la primera de las facturas ( realmente dos- por de 4.076,04 Euros emitida por D. Guillermo doc. 102 y 103 contestación) porque además de haber sido reconocidas y adveradas por su emisor, la necesidad del gasto ha quedado debidamente justificada por la lógica de tener que uniformizar la estética de las viviendas eliminando diferencias de color entre paños de la fachada (unos reparados y otros no) o como explica D. Guillermo a requerimiento judicial, hubo de aplicarse una pintura plástica para igualar el tono en las fachadas donde se había reparado únicamente una zona, para eliminar el cambio de tono entre la zona reparada y no reparada. Por otra parte, el perito judicial, lejos de objetar estas facturas o gastos, admite su corrección considerando que los precios son absolutamente de mercado.

Y lo mismo ocurre con respecto a las facturas correspondientes a gasóleo por importe de 5.024,42 Euros. También la realidad y veracidad de este gasto ha quedado debidamente justificada. Afirma el perito judicial que los precios son adecuados y que los generadores precisan gasóleo para su funcionamiento y vemos además que las facturas por sus fechas, son coincidentes con los periodos en que se llevó a cabo la reparación de la obra y han sido debidamente validadas y reconocidas por el legal representante de su emisor, mediante escrito remitido a tal efecto (D Mariano ) en el que explica que todas ellas fueron suministradas en la obra de litis, vivienda construidas p- Zaratán 2000-SL en el plan parcial los Viñales de Fuensaldaña, Ciudad de la juventud.

Y no ha de correr mejor suerte la factura por el informe emitido por D. Samuel , del que la recurrente dice no se sabe absolutamente nada, pues como bien dice la parte recurrida se trata de una nota técnica redactada por el referido arquitecto, que lejos de ser baladí, dado su objeto (comprobación resistente de los muros de carga de la viviendas construidas.) tuvo un valor trascendental para poder conocer el alcance del problema, según recoge el perito judicial en su informe habiendo sido igualmente tenido en cuenta por el Instituto Eduardo Torroja en su informe.

Y finalmente y por lo que se refiere a la factura emitida por la demandada reconvincente (doc. 104 de la reconvención folios 103 y 615) también ha quedado debidamente justificada. Además de que la Dirección Facultativa en su informe avala como ciertas y ajustadas en sus precios la totalidad de las facturas aportadas, incluida esta ultima de Zaratán 2000 SL, ha de añadirse lo manifestado en el acto de la vista por el Arquitecto Director de las obras ( Juan Antonio ) y Director de Ejecución y Coordinación de Seguridad y Salud ( Bartolomé ) que fueron directores asimismo de las obras de reparación, pues refieren que comprobaron todas y cada una de facturas aportadas y reclamadas y que estas se corresponde contrabajo efectivamente ejecutadas en la reparación que los precios que obran en las mismas son precios de mercado.

Por parte el perito judicial, en contra de lo que colige la recurrente, también avala sustancialmente la corrección de tales facturas por corresponderse con precios de mercado y actividades normales para las reparaciones emprendidas de mortero y fisuras. Estima que la superficie reparada alcanza unos 7.000 m2, y explica que si bien el valor de reparación tipo asciende a 65E/m2, sin embargo al tratarse de una reparación especialmente compleja admite que podría perfectamente incrementarse hasta los 75/m2 resultantes.

Tiene también razón la mercantil apelada cuando señala que el perito judicial no tiene en cuenta que la demandada-reconviniente, se vio obligada a ejecutar por si los trabajos ante la negativa de la actora a afrontar sus responsabilidad y acometer la reparación de la totalidad de los defectos originada por la inidoneidad de los Bloques de hormigón que había suministrado. En este sentido es bien revelador el burofax enviado por la mercantil demandada a la actora reconvenida, el 9 de abril de 2012 (doc. 36 contestación) en el que entre otras consideraciones expresamente se advierte a esta última que ' de no garantizársenos la reparación de la totalidad de las deficiencias al día 24 de abril del año en curso, procederemos a realizarlas a su consta, tanto si afectan a elementos estructurales como sino- siempre de acuerdo con las instrucciones que los directores de obra y ejecución nos indiquen'.

Y finalmente por lo que se refiere a la no condena a la parte demandada al pago intereses moratorios (y subsiguientemente al pago de las costas ) por la suma que le ha sido reclamada y reconocida por la sentencia apelada, tampoco este motivo ha de tener éxito. Aunque es verdad que inicialmente se trataba de una deuda vencida y liquida, concurría sin embargo una causa justificada para que la mercantil deudora no hiciera o pos-pusiera el pago de la misma. La exigibilidad jurídica de dicha deuda quedó seriamente comprometida desde el momento en que la parte acreedora incurrió, como se ha confirmado en el presente procedimiento- en un claro incumplimiento contractual por inidoneidad de los bloques suministrados a la deudora, y esta exigió a aquella responsabilidad por ello, poniéndolo en su conocimiento, como así hizo a través del burofax enviado el 10 de abril de 2012. Así pues, el impago del principal de aquella deuda, finalmente extinguida por la compensación aplicada por la sentencia apelada, estaba razonablemente justificado y consecuentemente no procede el abono de intereses moratorios ex articulo 1100 1101 1108 C. Civil .

A este respecto no está de mas recordar, que a partir del Acuerdo de la Sala 1ª de nuestro T. Supremo de 20 de diciembre de 2.005 se consolida una nueva orientación, que se plasma en Sentencias, entre otras, de 4 de junio de 2.006, 9 de febrero, 14 de junio y 2 de julio de 2.007, 16-noviembre de 2007 que, prescindiendo del alcance dado a la regla 'in illiquidis non fit mora', atiende al canon de la razonabilidad en la oposición para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y concreción del 'dies a quo' del devengo. Este moderno criterio, que da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva a la plenitud de la tutela judicial, toma como pautas de la razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado, y demás circunstancias concurrentes, por lo que la solución exige una especial contemplación del caso enjuiciado.

QUINTO. Desestimamos, por todo lo dicho, el recurso de apelación y confirmamos la Sentencia de instancia imponiendo a la parte recurrente las costas originadas en esta alzada en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

ULTIMO. En la tramitación del presente procedimiento se han observado las formalidades legales, excepto la de dictar Sentencia, dado el volumen y complejidad del asunto.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación;

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 6 de Marzo de 2015 dictada en Juicio Ordinario 759//2013 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Numero 14 de Valladolid, CONFIRMAMOS la misma e imponemos a la parte actora-recurrente, las costas originadas por esta Alzada.

Acordamos también la pérdida del depósito constituido al recurrente al haberse confirmado la resolución recurrida, debiéndose dar a aquel el destino previsto en dicha disposición.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe interponer, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, interposición que deberá hacerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla para su resolución por el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.