Sentencia Civil Nº 254/2015, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 1, Rec 365/2008 de 09 de Julio de 2015

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

PALMA DE MALLORCA

Concurso 365/2008

SENTENCIA: 00254/2015

En Palma de Mallorca a 9 de julio de 2015

Vistos por mí, Víctor Fernández González, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil nº1 de los de esta ciudad y su partido, los autos de la pieza de calificación dimanante del concurso nº365/2008, a instancia de la Administración Concursal de Construcciones Ses Torres SL

Antecedentes

Primero: por la Administración Concursal de Construcciones Ses Torres SL, presentó informe razonado, dentro de la sección de calificación, en el tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación terminaba solicitando que se dictase una sentencia en la que:

1. Se declarase el concurso de Construcciones Ses Torres SL como culpable.

2. Se declarase, en su condición de administradores de derecho de la concursada, a D. Fabio , como personas afectadas por la calificación.

3. Se condene a la persona afectada por la calificación a la inhabilitación para administrar bienes propios o ajenos por 5 años.

4. Se condene a la persona afectada por la calificación a perder cualquier derecho de contenido económico que ostente o pueda ostentar como acreedor concursal o contra la masa.

5. Se condene a Fabio a indemnizar los daños y perjuicios causados.

Segundo: admitido a trámite el informe con la consiguiente petición, se dio traslado, al Ministerio Fiscal para que emitiese dictamen, lo que hizo mediante escrito en el que suscribía la solicitud de la Administración Concursal, adhiriéndose totalmente a la misma.

Tercero: por providencia a la vista de la calificación de concurso culpable, se dio traslado a los afectados por dicha declaración, para que si a su derecho conviniese pudiesen comparecer en la sección sexta y formular alegaciones, sin que ello ocurriese, lo que motivó que se les declarase en rebeldía, quedando los autos vistos para sentencia.

Cuarto: en el presente procedimiento se han cumplido todas las prescripciones legales, salvo el cumplimiento de los plazos, debido al número, volumen y complejidad de asuntos que penden ante este Juzgado.

Fundamentos

Primero: conforme al art.163 LC , el concurso, respecto de su calificación, puede distinguirse entre fortuito o culpable (constituyendo ello una de las novedades más significativas del nuevo sistema concursal), según se origine o no responsabilidad civil. Para ello, el legislador parte de una estructura simplista, al definir el concurso fortuito como aquel que no es culpable, lo que supone la necesidad de analizar cuándo concurre éste para poder concluir, por exclusión, los que son fortuitos y no sometidos a responsabilidad.

Así, el concurso culpable se regula en los art.164 y 165 LC , aglutinando todos los supuestos tradicionales de quiebras fraudulentas y culpables, no distinguiendo entre ellas; para ello se parte de un concepto general de concurso culpable, estableciendo a su lado una serie de ilícitos concursales y terminar con unas presunciones de dolo o culpa grave del concepto general.

En este punto cabe especificar la doctrina que el Tribunal Supremo ha fijado al respecto en la sentencia de 19 de julio de 2012 : '...resulta preciso advertir que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno (el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 ), la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia. Según el otro (previsto en el apartado 2 del mismo artículo) la calificación es independiente de la prueba de la producción de ese resultado y sólo está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la norma. Este segundo precepto contiene expreso mandato de que el concurso se califique como culpable ' en todo caso (...)' siempre que 'concurra cualquiera de los siguientes supuestos'; lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164 basta para determinar aquella calificación por sí sola (esto es, aunque no hayan generado o agravado el estado de insolvencia de la concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo). En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre (siguiendo las números 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril y 298/2012, de 21 de mayo), señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos mencionados del artículo 164, sino que se trata de 'una norma complementaria de la del apartado 1', pues manda presumir 'iuris tantum' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no baste para convencer al Tribunal.

Al lado de lo dicho, en relación con los supuestos del artículo 165, la Audiencia Provincial de Barcelona, en sentencia de 23 de octubre de 2012 , establece lo siguiente: '... Esta Sala (sentencia de 20 de enero de 2012 ) ajustó su criterio a la nueva doctrina sentada por el Tribunal Supremo. Sin embargo, el Alto Tribunal, en sentencias de 21 de mayo y 20 de junio de 2012, matiza su anterior criterio y concluye que la presunción del artículo 165 se proyecta tanto sobre el dolo o culpa grave, como sobre la generación o agravación de la insolvencia. De este modo, la segunda de las sentencias, que cita la primera, señala que 'aquella norma (el artículo 165) contiene la presunción 'iuris tantum' de la concurrencia de culpa grave o dolo, no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia. De modo que tanto si se entiende que la presunción legal 'iuris tantum', por la necesidad de evitar esfuerzos probatorios desmedidos, cumple funciones de identificación del tema necesitado de prueba, como si se considera que lo que hace es provocar un desplazamiento del 'onus probandi', o ambas cosas a la vez, la conclusión ha de ser que el Tribunal de apelación aplicó correctamente el artículo 164, apartado 1, sirviéndose para ello de la presunción legal que sanciona el 165, regla primera, a partir del sospechoso comportamiento de la deudora de retrasar injustificadamente la solicitud de ser declarada en concurso'. Ello nos obliga a modificar nuevamente nuestro criterio, acomodándolo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Esto es, acreditada alguna de las conductas del artículo 165, habrá que presumir que el deudor actuó con dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia.'

Segundo: otra novedad que introduce la Ley Concursal, en el ámbito de la calificación es el elemento subjetivo de la misma, la persona que, en su caso, debe responsabilizarse de las consecuencias de la declaración de culpabilidad, y a la que se aplicarían las consecuencias que el art.172 prevé. Se rigoriza el trato al responsable de la insolvencia al personalizar el destinatario de la responsabilidad civil prevista, exigiéndose que en la sentencia que declare la culpabilidad se concreten las personas sobre las que recae la responsabilidad ( art.169.2 ); personas que pueden encuadrarse dentro de dos grupos de sujetos, los cómplices y las personas afectadas por la calificación, determinando que las consecuencias del concurso no solo afecta o vincula a la persona del deudor sino también a otros terceros que con su conducta pueden coadyuvar a generar o agravar la situación de insolvencia del deudor.

Y dentro de ese elenco de eventuales responsables, al tratar de las personas afectadas por la calificación, la norma concursal introduce otra gran novedad, consciente el legislador de la realidad social que atañe al mundo mercantil, y más concretamente al mercantil, en el que, no solo las personas que figuran en 'los papeles' como gestores o responsables de las sociedades, en calidad de administradores de derecho, asumen el curso o gobierno de las entidades, sino que existen terceros que asumen dicho rol al margen de la realidad registral, o al amparo de un proceso de disolución y liquidación de las empresas, lo que conduce a ampliar el espectro de posibles responsables incluyendo, al lado de los administradores de derecho, los de hecho, y los liquidadores de hecho y de derecho.

Finalmente, como ya se ha dicho, el art.166 define a los cómplices como las personas que, mediando dolo o culpa grave, cooperan con las personas afectadas y a través de su conducta a la generación o agravación de la insolvencia del deudor, alcanzando a las mismas la responsabilidad de la culpabilidad, aunque en menor intensidad que a las personas afectadas, ya que a los cómplices solo se les priva de los derechos que tuvieran como acreedores concursales o de la masa y a la condena a devolver los bienes y derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del concursado o hubiesen recibido de la masa activa, así como indemnizar los daños y perjuicios causados.

Tercero: conforme a las directrices que se acaban de exponer, se plantean diversas cuestiones a lo largo del presente supuesto, derivadas del escrito de calificación de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal. En concreto, si se da o no la culpabilidad que se predica o por el contrario nos encontramos ante un concurso fortuito, para lo cual deberemos analizar los motivos alegados por el órgano de administración y el Ministerio Fiscal. En segundo lugar las consecuencias de una eventual declaración de responsabilidad.

En el caso de autos se presenta como motivo determinante de la culpabilidad la presunción prevista en el art.164.2.4º LC , el alzamiento de la totalidad o de una parte de los bienes de la concursada en perjuicio de los acreedores.

Como expone la SAP de Baleares de 26 de marzo de 2013 , '...El alzamiento de bienes requiere que ese desplazamiento dinerario no tenga una causa económico-jurídica existente, legítima y debidamente justificadaque por ello produce una disminución patrimonial pues al tiempo que salen del activo dichos bienes / dicha cantidad no se disminuye el pasivo en igual medida,con lo que el patrimonio neto social no permanece incólume. Se requiere pues un ánimo de defraudar a los acreedores no sólo una merma al patrimonio de la sociedad...'

Entiende la administración concursal que concurre la presunción en el punto y hora que el administrador de la sociedad, actuando como dicho cargo se ha apropiado de las rentas procedentes de los arrendamientos de viviendas propiedad de la concursada, sin que existiese autorización, consentimiento ni conocimiento por parte de los administradores del concurso. A ello se une el hecho de habser producido la venta de los vehículos y herramientas de trabajo de la concursada en las mismas condiciones, a espaldas de la administración concursal, distrayendo su importe de la masa del concurso, impidiendo destinar el precio obtenido a pagar a los acreedores del concurso. Todo ello conforme a la documentación que se aporta en el informe de calificación, tanto las denuncias presentadas, como la información facilitada por una getoría de Granada.

Siguiendo la doctrina jurisprudencial referida, concurre la presunción expuesta en el punto y hora que, sin existir causa justificativa para ello, sin la autorización de la administración concursal, a espaldas de ésta, y sin destinar el importe obtenido al concurso, se sustrae del concurso el importe de los objetos vendidos o distraidos.

Prueba evidente de lo dicho es que ni la concursada ni su administrador han acreditado elementos de juicio que desacreditasen los argumentos y pruebas aportadas por la administración concursal, pese a la facilidad probatoria que le incumbe.

Por todo ello el concurso se declara como culpable por este motivo, declarando como personas afectada a su administrador de derecho, el nominado en el informe de culpabilidad, D. Fabio (administrador de la sociedad desde el 23 de diciembre de 1999 hasta la actualidad).

Cuarto: confirmada la culpabilidad de las personas afectadas, conforme a la solicitud de la Administración Concursal, el siguiente paso es determinar los efectos inherentes a dicha declaración, partiendo de los postulados del art.172.2 LC ; así, declarado en el ámbito subjetivo de dicha declaración, conforme al precepto surgen, de forma necesaria e imperativa el siguiente: la inhabilitación y la pérdida de derechos respecto del concurso.

En cuanto la primera, la Administración Concursal ha solicitado que la extensión de la inhabilitación sea de cinco años. Compartimos la petición efectuada a la vista del número y tipo de causas que han dado lugar a la declaración de concurso culpable..

En segundo lugar, y siguiendo el dictado de lo pedido por la Administración Concursal, el art.172.2 LC fija un efecto ope legis, de aplicación imperativa, cual es la pérdida de cualquier derecho que la persona afectada por la calificación tuviera como acreedor concursal o de la masa, debiendo realizarse dicho pronunciamiento condenatorio.

Quinto: finalmente, se solicita la indemnización de daños y perjuicios, al amparo del art.172.2.3 LC . En concreto se peticiona la condena a pagar los que se hubieren ocasionado, fruto de los hechos expuestos anteriormente, aunque no cuantifican ninguna cantidad, alegando que la estimación no ha posido hacerse.

A este respecto debemos recordar que el precepto citado impone la condena a la persona afectada por la calificación a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados, responsabilidad que exige acreditar los daños y perjuicios causados en virtud de la acción u omisión que se impute al administrador a título de dolo o culpa, así como el nexo causal entre el comportamiento del administrador y el resultado. Así se ha reconocido por parte de los Tribunales tales como las sentencias del Juzgado de lo Mercantil nº5 Madrid de 5 de diciembre de 2006 , o la del Juzgado de lo Mercantil de Alicante nº1, de 21 de noviembre de 2007 , o la de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30 de diciembre de 2008 , o la de la Audiencia Provincial de Alicante de 13 de enero de 2009 . En todas ellas se reconoce la necesidad de la concurrencia de todos esos requisitos amén que quedan al margen las acciones que terceros afectados puede ejercitar contra las personas afectadas por la calificación (en este sentido en la doctrina Machado). El que la fijación de la indemnización tenga un efecto reflejo en terceros como los acreedores es evidente, pero ello no desvirtúa la anterior conclusión (del mismo modo que ocurre con las acciones de responsabilidad social ex art.134 TRLSA e individual ex art.135 TRLSA ). Se trata, pues, de una previsión en la que tienen cabida las pretensiones que buscan restablecer el patrimonio de la concursada afectado negativamente por la actuación negligente del administrador societario a modo de lo que ocurre con la acción de responsabilidad social y cuyo ejercicio corresponde a la admón. concursal ( art.48 LC y 134 LSRL y 69 LSRL )

Incluso la Audiencia Provincial de Barcelona impone que, junto con los requisitos vistos, la conducta que se examina, sea la que hubiese determinado la concurrencia de la culpabilidad del concurso.

En nuestro caso, concurren la totalidad de los requisitos enunciados salvo uno esencial, que es la cuantificación de la deuda a indemnizar. La administración concursla ha valorado determinadas conductas, ha fijado comportamientos relevantes, los ha acreditado en aras a la presnete sentencia, pero ha obviao efectuar la valoraicón del perjuicio, cuando realmente estaba en su mano efectuarlo. A ella le incumbe cifrar el valor de los vehículos sustraídos, de las herramientas desaperecidas, de los alquileres dejados de cobrar. Debería y podía haberlos evaluado. Disponía de medios suficientes para traer pruebas valorativas al proceso, pese a lo cual no lo ha hecho, impidiendo al Tribunal efectuar la evaluación del daño y su cuantificación.

No debemos olvidar que la LEC, en su art.219 , impone la obligación de cuantificar los importes d elas condenas, sin que quepa dictar sentencias con reserva de liquidación.

Por todo ello procede desestimar esta petición.

Sexto: en cuanto a las costas, en virtud del principio de vencimiento, procede imponerlas a D. Fabio .

Vistos los preceptos legales y demás de pertinente aplicación

Fallo

Con estimación de la solicitud de declaración de calificación culpable formulada por la Administración Concursal de Construcciones Ses Torres 2000 SL y del Ministerio Fiscal:

1. DEBO DECLARAR Y DECLARO el concurso de Construcciones Ses Torres 2000 SL como culpable.

2. DEBO DECLARAR Y DECLARO, en su condición de administrador de derecho de la concursada, a D. Fabio , como persona afectada por la calificación.

3. DEBO CONDENAR Y CONDENO a la persona afectada por la calificación a la inhabilitación para administrar bienes ajenos por 5 años.

4. DEBO CONDENAR Y CONDENO a la persona afectada por la calificación a perder cualquier derecho de contenido económico que ostente o pueda ostentar como acreedor concursales o contra la masa.

5. DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Fabio a pagar las costas.

6. Con desestimación del resto de pedimentos

Expídanse mandamientos al Registro Mercantil y Civil para la práctica de los asientos conducentes a la constancia registral de la presente resolución, en especial, de la declaración de culpable del concurso y de la inhabilitación de D. Fabio .

Notifíquese a las partes y hágales saber que contra la misma, por mor del art.172.4 cabe recurso de apelación por parte de quien hubiese sido parte en la presente sección. De igual forma, se podrán reproducir todas aquellas cuestiones resueltas por los autos resolutorios de recursos de reposición y por las sentencias dictadas en incidentes concursales promovidos en la fase común o en la de convenio, siempre y cuando se hubiese formulado la oportuna protesta y se formule el recurso en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente.

Así lo acuerda, manda y firma D. Víctor Fernández González, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número Uno de esta localidad.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, con inclusión del original en el Libro de Sentencias.

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Juez que la dicto estando celebrado en audiencia pública, el mismo día de su pronunciamiento, ante mí doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.