Sentencia Civil Nº 254/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 61/2016 de 03 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000061/2016

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 2 DE ELX

Autos de Juicio Ordinario - 001034/2012

SENTENCIA Nº 254/2016

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrada: Dª. Susana Pilar Martínez González

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En ELCHE, a tres de junio de dos mil dieciséis

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario - 001034/2012, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 2 DE ELX, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante PROMOMANIA TORRELLANO, S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a.LORENZO CHRISTIAN RUIZ MARTINEZ y dirigida por el Letrado Sr/a. ANTONIO MARTINEZ PLANELLES, y como apelada-impugnante Reyes , representada por el Procurador Sr/a. JUAN CARLOS MOLLA CARRAZONI y dirigida por el Letrado Sr/a. ANTONIO SOLER DIAZ

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Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 2 DE ELX en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 16/01/2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que estimando como estimo la demanda interpuesta por D.ª Reyes , contra la mercantil Promomanía Torrellano, S. L. debo acordar y acuerdo:

PRIMERO.- Declarar resuelto el negocio jurídico celebrado entre las partes el 5 de diciembre de 2005 condenando a la demandada a la devolución de 45.000 euros recibidas a cuenta del precio de compra, más los intereses legales desde la interpelación judicial.

SEGUNDO.- No haber méritos para la condena en costas de ninguna de la partes.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante PROMOMANIA TORRELLANO, S.L. en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, y por la parte apelada impugnante se presento igualmente escrito del que se dio traslado a la parte apelante, oponiendose al mismo y elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 000061/2016, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante y la apelada impugnante solicitaron la revocación de la sentencia de instancia. Para la deliberación y votación se fijó el día 02/06/2016.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso de la mercantil Promomanía Torrellano, S.L.

A) En orden a la resolución de la presente controversia conviene determinar la naturaleza jurídica del negocio suscrito por las partes con fecha 2 de diciembre de 2005.

Y dicho negocio jurídico es lo que dice ser, un contrato de reserva, pues en el mismo se declara una primera voluntad negocial dirigida a definir en un momento posterior los pormenores de la venta proyectada, quedando entre tanto ligadas las partes por el vínculo de obligarse, aunque el nominado contrato de reserva objeto de análisis llega más lejos, pues no sólo fija el objeto y el precio, sino que se entrega una señal y fijan una penalización caso de incumplimiento, recogiéndose prácticamente todos los elementos formales y objetivos esenciales de la compraventa, a falta de detallar la forma en que se efectuaría el pago.

En este caso, como decimos, se establece que la reserva se dirige a la adquisición de una vivienda y un garaje, que se identifican plenamente, junto con el precio pactado por una y otro, y se añade: 'Formalizándose contrato de compra-venta en un plazo máximo de 30 días caso de no comparecer o solicitar la anulación de reserva PROMOMANÁ TORRELLANO S.L. podrá hacer suyo el importe de la reserva, pudiendo disponer de la vivienda reservada.'.

Y respecto de este tipo de contrato nos dice la STS de 21 de marzo de 2012 , que 'El 'contrato de reserva'...Es una especie del género de precontrato que se incardina en la norma del artículo 1451 del Código civil y es contemplado explícitamente en la sentencia de 20 de abril de 2001 que destaca que tiene un régimen distinto del de la compraventa misma y es desarrollado por la de 14 de diciembre de 2006 que dice:

'En cuanto a la calificación del negocio jurídico. Es un precontrato bilateral de compraventa. Lo que se advierte, tanto por el tenor literal del mismo (le llaman 'compromiso de compraventa', declaran 'su intención de vender y comprar', 'el compromiso de compraventa asumido se llevará a cabo') como por el contenido de derechos y obligaciones (se prevé un 'calendario de ejecución del compromiso', un ' calendario de ventas parciales' y las 'formas de pago' en distintas fases). Y responde al concepto típico y clásico de precontrato, como primera fase del iter contractus; la relación jurídica contractual nace en el precontrato y posteriormente se pone en vigor el contrato preparado; por tanto, se distinguen dos fases, la primera es el precontrato en que se concreta el contrato comprometido y las partes tiene la obligación y el derecho de ejecutarlo y la segunda, el cumplimiento del precontrato que implica la consumación del anterior. El precontrato bilateral -que es el presente- implica que ambas partes tienen el deber y el derecho de poner en vigor el contrato comprometido. El precontrato exige que el objeto esté perfectamente determinado -es el caso presente- y así, en el precontrato de compraventa conste la cosa vendida y el precio: si no estuvieran determinados e hiciera falta un nuevo acuerdo, se trataría de simples tratos previos, sin eficacia obligacional.'.

Y la STS de 22 de septiembre de 2009 que 'El artículo 1451 del Código Civil en cuanto dispone en su párrafo primero que 'la promesa de vender o comprar, habiendo conformidad en la cosa y en el precio, dará derecho a los contratantes para reclamar recíprocamente el cumplimiento del contrato' comprende, por un lado, la promesa bilateral de comprar y vender, que constituye un contrato preliminar o precontrato cuya finalidad es vincular a ambas partes respecto de la celebración definitiva de un contrato de compraventa, con plena conformidad en la cosa y en el precio, perfeccionándolo en un momento posterior, de modo que los contratantes pueden reclamarse recíprocamente que dicha perfección tenga lugar si ello resultara jurídicamente posible, pues la consumación de la promesa se produce cuando se perfecciona el contrato proyectado; habiendo señalado la doctrina que, aun tratándose de una promesa bilateral, ha de considerarse que existe una promesa de compra por una parte y de venta por otra, por lo que normalmente se ejercitará una u otra promesa u opción de compra o de venta.'.

B) En su primer motivo de recurso denuncia la incongruencia de la sentencia de instancia por aplicar la doctrina del mutuo disenso, cuando lo que está pidiendo por la demandante es la resolución del contrato por incumplimiento.

Motivo que debe ser estimado, ya que como recuerda la STS de 18 de junio de 2012 'La causa de pedir, por tanto, tiene un componente jurídico que limita las facultades del juez de aplicar libremente a los hechos el Derecho que considere más procedente o, dicho de otra forma, que limita el principio iura novit curia ( STS 7-10-02 en rec. 923/97 ) descartando que pueda tener un carácter absoluto, como por demás resulta del art. 218 LEC al disponer que el tribunal resuelva conforme a las normas aplicables al caso pero sin acudir a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer.

Así, esta Sala ha advertido incongruencia en la apreciación de una servidumbre cuya declaración no se pedía en la demanda ( STS 24-10-00, rec. 3043/95 ); en la condena a otorgar una escritura de donación no pedida en la demanda ( STS 23-10-00, rec. 3066/95 ); en la condena de administradores sociales con base en el art. 262 LSA de 1989 cuando se hubiera pedido con base en su art. 135 ( SSTS 20-7-01, rec. 1495/96 , y 28-9-06, rec. 4971/99 ); en resolver desde el punto de vista de la accesión no sometido a debate ( STS 24-9-01, rec. 1749/96 ); en acordar una indemnización por resolución unilateral de un contrato cuando se pidió por incumplimiento ( STS 13-5-02, rec. 3913/96 ) o por incumplimiento cuando la cantidad se pidió en concepto de devolución de parte pagada del precio ( STS 26-2-04, rec. 1061/98 ); en declarar nulos unos acuerdos sociales por una causa no invocada en la demanda ( STS 25-4-05, rec. 4311/98 ); en condenar por competencia desleal si solo se demandó por infracción del derecho de marca ( STS 6-3-07, rec. 2118/00 ); en conceder una indemnización por clientela si la demanda del agente no se fundó en el art. 28 de la Ley sobre Contrato de Agencia ( STS 21-3-07, rec. 1483/00 ); en declarar nulo un contrato no por el error alegado en la demanda sino por faltar los requisitos de una donación ( STS 18-7-02, rec. 451/97 ); o en acordar la extinción de un contrato por mutuo disenso cuando lo pedido fue su resolución por incumplimiento ( STS 27-12-02, rec. 1861/97 ).'.

C) En su siguiente motivo de recurso considera esta recurrente que, en todo caso, existió error en la aplicación de la doctrina del mutuo disenso, pues nos encontramos ante un supuesto de incumplimiento previo de la demandante que necesariamente atrae la aplicación del artículo 1124 del código civil

En nuestra sentencia de 22 de febrero 2013 ya dijimos que 'en las obligaciones recíprocas, como recuerda la sentencia de 22 de abril de 2.004 , el nexo causal o interdependencia de las prestaciones principales de las partes convierte a cada una en equivalente o contravalor de la otra, lo que se manifiesta no sólo en el momento estático de nacimiento de la relación -sinalagma genético-, sino también en el dinámico y posterior de su desenvolvimiento -sinalagma funcional-, en el cual la reciprocidad se proyecta, entre otros aspectos, sobre la exigibilidad de las prestaciones, de modo que, por virtud de la recíproca condicionalidad, ninguno de los contratantes está facultado para compeler al otro a que cumpla su prestación antes que él lo haga con la correlativa, tanto más si se hubiera pactado que el cumplimiento de ésta debía ser anterior'.

Además reiterada doctrina jurisprudencial exige para la viabilidad de la acción que reconoce el artículo 1124, párrafo primero del Código Civil , la prueba de los siguientes requisitos:

1ª La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron.

2ª La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad.

3ª Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumben, estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los Tribunales de instancia.

4ª Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable le origine.

5ª Que quien ejercita esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y lo libera de su compromiso.

Precisando la STS de 10 de diciembre de 2009 que 'únicamente puede exigir la resolución el sujeto de la obligación recíproca que ha cumplido su obligación, lo que expresan claramente, entre otras muchas, las sentencias de 23 de diciembre de 1999 , 29 de enero de 2000 , 14 de marzo de 2003 .'.

En el caso que nos ocupa, es precisamente la compradora demandante la incumplidora de sus obligaciones, por lo que, en principio, no estaría facultada para exigir la resolución del contrato de compraventa, ni exigir la devolución de cantidades.

Por tanto, la demanda debería haber sido absolutoria de la promotora-vendedora demandada, que se limitó a oponerse a la demanda y solicitar su absolución, ya que la segunda petición del suplico en que pide la resolución contractual y la indemnización correspondiente expresamente pactada para el caso de incumplimiento de la parte compradora, no puede ser tenida en cuenta ya que vulnera la norma que proscribe toda reconvención que no sea expresa, artículo 406 de la LEC .

Sin embargo, con ser esto cierto, no lo es menos que ambas partes aceptan que el contrato debe quedar resuelto, aunque con efectos diferentes según la posición de cada una. Así declarada la resolución del contrato de compraventa que es la pretensión ejercitada con la demanda, la demandada consiente la sentencia y acepta dicha resolución. De este modo nuestra sentencia en la alzada no puede más que confirmar la resolución del contrato.

No obstante, conviene modificar formalmente el fallo ya que es contradictorio desestimar la demanda en que se pide la resolución y después declarar resuelto el contrato. Lo que en realidad pretendía el tribunal de instancia es resolver la controversia definitivamente, porque ambas partes querían la resolución, y al mismo tiempo imponer las costas a la demandante ya que fue la parte incumplidora del contrato.

En casos similares este tribunal lo que ha hecho es precisamente estimar parcialmente la demanda y resolver el contrato, pero matizando cuidadosamente que esa resolución no proviene del incumplimiento de la demandada, sino del propio incumplimiento de la parte actora que temerariamente pretende la resolución, pero que como ambas consentían en la resolución de la compraventa, ésta debía acordarse para zanjar definitivamente la controversia existente entre ellas. Aclarando en el particular de las costas, que se imponían a la parte demandante a pesar de la estimación parcial de la demanda en el particular de la resolución contractual por ella pretendida, partiendo de que en realidad la demanda debería haber sido desestimada en su integridad con imposición de costas por aplicación de la doctrina del vencimiento objetivo.'.

En este caso, la demandante con su demanda solicita la resolución del contrato de reserva por incumplimiento de sus obligaciones. Por parte de la promotora le requirió de resolución por medio de acto de conciliación de fecha 8 de septiembre de 2011, y, además, vendió a terceros la vivienda objeto del contrato en el año 2010.

Luego está claro que ambas partes están conformes en la resolución contractual que por ello debe necesariamente aceptarse, pero en las condiciones que antes hemos expuesto al reseñar muestra precedente sentencia de 22 de febrero de 2013 . Es más, como dice la STS de 18 de enero de 2013 'instada la resolución del contrato como manifestación de voluntad por parte de la vendedora, no puede accederse a su cumplimiento, y si la compradora se opone a la resolución, esta deberá ser decretada judicialmente.

En el requerimiento transcrito tras la cita en Notaría para el otorgamiento de la escritura y pago del precio se expresa que 'con este requerimiento se da cumplimiento a lo dispuesto en el art. 1504 del Código Civil '.

En la sentencia del Juzgado y en la de la Audiencia Provincial se declara que el requerimiento tenía como efecto subsidiario la resolución del contrato, dada la expresa mención al art. 1504 del CC , cuyos efectos quedan claramente establecidos en dicho precepto.

Por todo ello, no se produce inaplicación del art. 1124 del CC , pues no estamos ante una resolución pedida por el incumplidor, sino ante una resolución instada extrajudicialmente por la vendedora, quien con un acto jurídicamente eficaz se vinculó al resolver el contrato de compraventa ( art. 7 del CC ), y al no acudir a la Notaría la parte compradora para el pago y otorgamiento de escritura, dejó bien claro que no se aquietaba con el cumplimiento, por lo que al plantear la resolución contractual en la reconvención, no introduce nada nuevo ni diferente de lo que extrajudicialmente le planteó la parte vendedora, la que no puede en este procedimiento variar la postura jurídica que expuso en el requerimiento notarial. Es más, no consta que extrajudicialmente y tras el requerimiento se le ofreciera a la parte compradora una prórroga del plazo para pago, ni se atendieran pagos parciales.'.

Y por lo que a continuación razonaremos entendemos que quien incumplió con las obligaciones derivadas del contrato de reserva fue precisamente la demandante, ya que no ha demostrado ninguna de las causas de incumplimiento, con eficacia resolutoria, que achaca a la promotora demandada, máxime cuando ésta cumplió lo pactado edificando el edificio, obteniendo el correspondiente certificado de final de obra y la correspondiente licencia de primera ocupación.

No obstante, para resolver la controversia en este peculiar supuesto, no podemos obviar en absoluto la intervención que en esta fallida compraventa tuvieron las comunicaciones existentes entre la mercantil San Mar Llanos Inverting Elx, SL., que es la que iba a subrogarse en la posición de la compradora, y la promotora demandada, ya que no nos cabe la más mínima duda de que a través de la primera se expresaba también la voluntad de la demandante y las razones del eventual incumplimiento imputado a la demandada.

Así, podemos comprobar que se aporta con la demanda el burofax de fecha 12 de diciembre de 2008, en el que San Mar Llanos Inverting Elx, SL., cuyo objeto social es la compraventa de inmuebles, representada precisamente por la demandante doña Reyes , (que debe ser su administradora única, pues según la certificación registral esa fue la estructura escogida, además reconoció en el precedente proceso 1017/09, que efectivamente era administradora de dicha mercantil), remitía burofax a la demandada comunicando su intención de dar por resuelto el contrato privado de compraventa, como consecuencia de que la obra no fue entregada a la fecha fijada para su finalización en diciembre de 2007, con arreglo a la cláusula novena.

Esa cláusula novena se encuentra en el documento número 16, también de la demanda, que se refiere a un contrato de compraventa de vivienda entre la citada mercantil y la demandada que no llegó a ser firmado, pero que dada la conexión existente con la demandante, se ha utilizado, con éxito por ejemplo para considerar que la cantidad entregada por la misma fue efectivamente de 45.000 €, a la vista de la cláusula tercera relativa a la forma de pago en que se reconoce por la demandada la entrega en concepto de reserva de dicha suma.

De este modo, sin perjuicio de que efectivamente no se logró la subrogación en la posición de la demandante, que permaneció siendo la titular de la relación jurídica, no pueden desligarse absolutamente las conductas desplegadas por la demandante y su sociedad en la gestión del contrato.

No obstante, es dudoso que pudiera el retraso en la entrega de los inmuebles afectar al cumplimiento del contrato de reserva, porque su función no consistía en fijar un plazo para la entrega de aquellos, sino en que las partes formalizasen el correspondiente contrato de compraventa en el plazo máximo de 30 días, donde evidentemente sí constaría ese plazo de entrega.

Pero teniendo en cuenta las peculiaridades de esta controversia y que transcurridos esos 30 días nada se dijo por la demandada sobre la falta de formalización en ese plazo del contrato de compraventa, diremos que incluso aceptando que la obra debería estar entregada al 31 de diciembre de 2007, lo cierto es que la promotora ha demostrado que las obras fueron concluidas con arreglo al proyecto el día 18 de febrero de 2008, como se desprende del certificado final de la dirección de obra, habiéndose conseguido la licencia de primera ocupación con fecha 23 de julio siguiente.

Por tanto, cuando se denuncia ese retraso en la entrega, el 12 de diciembre de 2008, la vivienda ya se encontraba terminada y a su disposición. Es más, en respuesta al burofax de esa fecha, la demandada comunicó el 24 de diciembre siguiente a la mercantil San Mar Llanos Inverting Elx, SL., que la vivienda estaba terminada y a su disposición, requiriéndola formalmente para proceder a la firma de la escritura. Comunicación que evidentemente conoció perfectamente la ahora demandante, pues aparte de su conexión con la citada mercantil, aporta dicho documento con su demanda.

Además, no existen datos que permitan considerar dicho plazo como esencial, siendo aplicable la doctrina expuesta, entre otras, en la STS de 7 de abril de 2016 'solo si las partes quisieron dar al plazo de entrega un carácter esencial con efectos resolutorios explícitos, el retraso del vendedor en la entrega ampara la resolución. Esto es así porque, como recuerda la sentencia 736/2015, de 30 de diciembre , con cita de la sentencia 239/2010, de 30 de abril , 'el art. 1255 CC permite a las partes contratantes tipificar determinados incumplimientos como resolutorios al margen de que objetivamente puedan considerarse o no graves o, si se quiere, al margen de que conforme al art. 1124 del CC tengan o no trascendencia resolutoria'. Es decir, 'no es necesario valorar si un mero retraso puede generar la resolución del contrato cuando son las propias partes las que contractualmente determinan los efectos del incumplimiento', y en idéntico sentido se pronuncia la sentencia 364/2015, de 28 de junio .

Por el contrario, si el plazo de entrega no se quiso como esencial, el retraso del vendedor en la entrega solo ampara la resolución del comprador si el cumplimiento tardío frustra sus legítimos intereses. Así lo recuerda la reciente sentencia 732/2015, de 30 de diciembre , aplicando la doctrina de esta Sala interpretativa del art. 1124 CC según la cual 'el mero retraso en el cumplimiento de la obligación de entregar la cosa puede dar lugar a la constitución en mora pero no equivale a un incumplimiento resolutorio, exigiéndose por quien promueve la resolución al amparo del mismo no solo que haya cumplido antes las obligaciones que le conciernen sino, además, que tenga un interés jurídicamente atendible, a fin de no amparar pretensiones resolutorias ante situaciones de incumplimiento más aparente que real, y, también, que se trate de un incumplimiento esencial, capaz de frustrar el fin económico del contrato'. Como declara la misma sentencia, ello hace necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos, lo que en definitiva es una cuestión de interpretación contractual que impide revisar en casación la interpretación realizada por el tribunal de instancia salvo que resulte ilegal, ilógica o arbitraria. En esta línea, y entre las más recientes, la sentencia 40/2011, de 29 de enero (citada por la anterior), declara que 'excluida la configuración del plazo de entrega como término esencial, esto es, fuera del campo de actuación de los incumplimientos resolutorios, propiamente dichos, la prevalencia del plano satisfactorio del cumplimiento hace que el mero retraso pueda carecer de transcendencia resolutoria, como en el presente caso, cuando su incidencia no frustra la finalidad o base del contrato y el cumplimiento, levemente tardío, sigue siendo útil e idóneo para la satisfacción de los intereses de la contraparte ( STS de 11 de abril de 2013, 221/2013 )'. Y también entre las más recientes, la sentencia 731/2015, de 21 de diciembre , aunque confirma la interpretación contractual de la sentencia recurrida según la cual el plazo pactado por las partes en ese caso sí tenía carácter esencial, considera que ello se debía al resultado de la hermenéutica contractual, no a una regla general.

En suma, según este cuerpo jurisprudencial, cuando las partes no quisieron dar al plazo de entrega un carácter esencial con efectos resolutorios explícitos (cláusula resolutoria expresa), el retraso del vendedor en la entrega solo ampara la resolución si el cumplimiento tardío frustra los legítimos intereses del comprador. Esta conclusión, como antes se ha dicho, no tiene una excepción en la normativa protectora de los consumidores, pues también ha declarado esta Sala que del deber de expresar con claridad la previsión de los plazos de finalización y entrega de las viviendas ( art. 5.5. del RD 515/1989, de 21 de abril ), no cabe inferir directamente el carácter de término esencial de dichos plazos ( sentencia 221/2013, de 11 de abril ).

Es más, ni tan siquiera en las compraventas de vivienda regidas por la hoy derogada Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, el plazo de entrega tiene un carácter tan esencial que, en caso de retraso, permita siempre al comprador desvincularse del contrato, pues la opción que le concede el art. 3 de dicha ley ('rescisión' o prórroga) habrá de ejercitarla antes de que el vendedor le comunique que la vivienda está terminada y en disposición de ser entregada ( sentencias de Pleno 217/2014, 5 de mayo , y 778/2014, de 20 de enero de 2015 ).

Además, también en el ámbito regido por la Ley 57/1968, esta Sala ha puntualizado que la opción del comprador por la resolución del contrato, 'rescisión' en los términos de dicha ley, debe ejercitarse de buena fe para evitar pretensiones oportunistas de desvincularse del contrato alegando como incumplimientos esenciales del vendedor los que no sean tales ( sentencias 237/2015, de 30 de abril , y 476/2015, de 10 de septiembre )...

... Constituye un hecho probado que la parte compradora, además de no satisfacer los pagos aplazados del precio a sus respectivos vencimientos, guardó silencio durante los nueve meses que transcurrieron desde la expiración del plazo de entrega pactado y la fecha en que la vivienda estuvo en disposición de ser entregada (septiembre de 2008), pues en ningún momento adujo durante ese lapso temporal la existencia de dicho retraso, ni como excepción de contrato no cumplido que le permitiera rechazar la pretensión de cumplimiento del vendedor, paralizándola o enervándola y suspendiendo a su vez la prestación a su cargo de pago del precio aplazado ( sentencias 294/2012, de 18 de mayo , y 548/2015, de 14 de diciembre ), ni tampoco como sustento de una eventual resolución extracontractual, pues no hay prueba de que comunicara en ese tiempo su intención resolutoria a la vendedora con base en el referido retraso. Es más, ni siquiera comunicó clara y terminantemente su intención de resolver después de ser requerido por la vendedora para otorgar escritura pública, cuando la vivienda ya estaba terminada y contaba con licencia de primera ocupación... En consecuencia, cabe razonablemente entender que no fue intención de las partes atribuir carácter esencial al plazo de entrega pactado, y que, en esta situación, la prevalencia del plano satisfactorio del cumplimiento hace que el retraso de nueve meses -durante los cuales nada consta que dijera al respecto la parte compradora- carezca de transcendencia resolutoria toda vez que su incidencia no frustraba la finalidad o base del contrato y el cumplimiento, levemente tardío, seguía siendo útil e idóneo para la satisfacción de los intereses de la contraparte ( sentencias 561/2015, de 14 de diciembre , y 40/2014, de 29 de enero ). Concurriendo circunstancias semejantes, esta Sala se ha pronunciado en el sentido de no reconocer efectos resolutorios al retraso en la entrega incluso en casos de retrasos más extensos en el tiempo ( sentencias 732/2015, de 30 de diciembre , y 71/2016, de 17 de febrero ).'.

En cualquier caso, podemos descubrir la intención de la compradora a través de la intervención y conducta desplegada por la citada mercantil, resultando que cuando por ésta se denunció el retraso por incumplimiento la obra ya estaba completamente acabada y en disposición de entregarse los inmuebles objeto del contrato. Y como no podemos obviar dicha conexión por la vinculación de la demandante con dicha sociedad, resultaría que la misma, después de tener evidente conocimiento, por dicha razón, del acabado de la obra y obtención de las correspondientes licencias como antes hemos dicho, no denunció el retraso hasta mucho tiempo después. Siendo por ello aplicable la doctrina antes expuesta y la consecuente desestimación del incumplimiento por retraso de la promotora en el cumplimiento de sus obligaciones.

En cuanto a la modificación unilateral del precio por parte de la promotora, apartándose del pactado inicialmente el contrato de reserva, no hay datos suficientes que justifiquen tal denuncia. En primer lugar, nada sobre ello se dijo por la compradora, ni siquiera cuando la mercantil San Mar Llanos Inverting Elx, SL., que la propia demandante había considerado como subrogada en su posición contractual requirió de resolución por incumplimiento a la promotora, lo que confirma que el precio era ajustado a lo que se pactó inicialmente. En cualquier caso, además estaba en condiciones de exigir el cumplimiento de lo pactado en el contrato de reserva incluyendo el precio expresamente pactado.

En cuanto a la vulneración de la Ley 57/68, lo cierto es que tanto el Tribunal Supremo, como esta Sección Novena, han declarado reiteradamente que no cabe alegar su incumplimiento cuando las viviendas se encuentran terminadas, cual aquí sucede.

Como dice la STS de 10 de julio de 2013 'Esta Sala tiene declarado que solo procede la existencia de un incumplimiento esencial cuando este frustra la finalidad del contrato, y ello no concurre en este caso ( SSTS, entre otras, de 26 de octubre de 1987 , 29 de abril de 1994 , 10 de julio de 2003 , 28 de noviembre de 2003 , 21 de octubre de 2005 , 15 de noviembre de 2005 , 14 de febrero de 2007 y 23 de marzo de 2007 )...

...Por lo que se refiere a las cantidades entregadas a cuenta, declaró esta Sala:...la conclusión ha de ser la de desestimar el motivo también en esta otra cuestión porque, de aceptar su planteamiento, se llegaría al absurdo de erigir la falta de garantía sobre las cantidades entregadas a cuenta del precio en causa de resolución de la compraventa, por sí sola, incluso después de terminada la vivienda y entregada al comprador, lo cual corrobora que la gravedad del incumplimiento de la Ley 57/1968 debe ser valorada en función de la finalidad de la propia ley y no desde una perspectiva puramente formal desligada del verdadero interés del comprador.'.

Por lo que se refiera a la venta a terceros de la cosa objeto del contrato, que efectivamente se produce en mayo de 2010, ello no supuso en este caso el incumplimiento de la demandada, en primer lugar, resulta que la venta tuvo como causa la injustificada negativa de la compradora a formalizar el contrato de compraventa, o si se quiere a pagar el precio, en definitiva a cumplir el contrato; en segundo lugar, en nada perjudicó a la demandante la venta objeto de un contrato que claramente quería resolver antes incluso de esa fecha, en tercer lugar, la promotora se limitó a ejercer la facultad que le que reconocía el propio contrato de reserva de fecha 2 de diciembre de 2005 cuando claramente viene a establecer que en caso de que no formalizarse la compraventa por causa imputable a la compradora, podría disponer de la vivienda reservada, y en cuarto lugar, la actora ha pedido en su demanda la resolución y no el cumplimiento.

En consecuencia, el incumplimiento contractual se produjo por parte de la demandante, por lo que con arreglo al contrato de reserva la demandada tiene derecho a hacer suyo el importe de la reserva y nada tiene que devolverle a aquélla en cumplimiento de la cláusula penal expresamente pactada en dicho contrato. Pues aunque resulta que la demandada aceptó que se superase el plazo de 30 días pactado, y también la demandante pagando ciertas cantidades, aunque ya no está tan claro si a efectos de mantener viva la reserva o ya como parte del precio de la futura compraventa, y también evidentemente por las negociaciones existentes con la finalidad de que la mercantil San Mar Llanos Inverting Elx, SL., se subrogase en la posición contractual de la compradora, desde el momento en que se frustró tal operación y la demandante no tuvo intención de cumplir el contrato, la cláusula penal recobró su plena virtualidad y le es oponible la misma.

No obstante, la estimación no puede ser total, sino parcial, ya que las cláusulas penales son siempre de interpretación restrictiva, y en este caso consideramos que la voluntad de ambos contratantes en cuanto a la aplicación de dicha cláusula penal, venía referido exclusivamente a la cantidad objeto de reserva que se entregaba en ese acto y para ese plazo en concreto de 30 días, que por las razones expuestas en la instancia a la vista de la prueba practicada, ascendió no ha 3.000€, como indica el contrato, sino a 21.000 €, pero no a los 24.000 € entregados en diferentes plazos con posteridad a la firma de ese documento. Primero porque la cuestión es más que dudosa y no está claro si nos encontramos ante un mantenimiento de reserva o ya ante pagos que tienen la consideración de parte del precio de la futura compraventa, segundo, porque el hecho de que voluntariamente ambas partes hayan aceptado prorrogar el plazo máximo para formalizar el contrato de compraventa no supone necesariamente que se esa prórroga y posteriores cantidades por importe de 24.000 €, abarquen también la penalización pactada para el supuesto de incumplimiento en el plazo de 30 días en función de una reserva específica ya prestada en cuantía de 21.000 € a la firma del contrato. Máxime cuando nada se acordó sobre este particular a la recepción de esas cantidades posteriores.

Por tanto la mercantil demandada, podrá conservar la cantidad de 21.000 €, prácticamente coincidente con los perjuicios sufridos, pero deberá devolver la cantidad de 24.000 €, con sus intereses desde la interposición de la demanda, sustituidos por los procesales desde la fecha de esta sentencia de apelación que fija la cantidad debida.

SEGUNDO.-Impugnación de doña Reyes .

Visto lo antes razonado es su corolario la desestimación es integridad de la impugnación formulada.

El contrato reserva no es nulo, sino que se ajusta a los requisitos contractualmente exigibles para un contrato de dicha naturaleza, como antes ya hemos indicado. También matizar que se contempló el imprescindible periodo que debe mediar entre el contrato de reserva y la formalización de la compraventa, pues se ha de fijar una fecha concreta, ya que de lo contrario, se estaría dejando el cumplimiento al arbitrio de una de las partes y dicho contrato sería nulo (en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.256 Código Civil ). Otra cosa es que voluntariamente ambas partes contratantes hayan decidido prorrogar la situación de reserva que, como también antes hemos dicho, compró plena virtualidad una vez producido el incumplimiento de la demandante.

La cuestión relativa a la falta de garantías por parte de la promotora para devolución de las cantidades entregadas a cuenta, ya la hemos resuelto desfavorablemente para demandante en el fundamento jurídico anterior.

Tampoco existe enriquecimiento injusto.

Recuerda la STS de 25 de septiembre de 1.997 , que 'la jurisprudencia ha construido la figura del enriquecimiento injusto como una atribución patrimonial sin causa que debe reunir ineludiblemente los siguientes requisitos:

a) Un enriquecimiento por parte de una persona, representado por un aumento de su patrimonio o por una no disminución del mismo.

b) Un empobrecimiento de otra persona, como consecuencia de lo anterior constituido por un daño positivo o un lucro cesante.

c) La inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación de este principio del Derecho' o, en frase de la STS de 16 de marzo de 1.995 por 'inexistencia de un precepto legal que regule la relación jurídica por la que se manifieste o se produzca la transferencia patrimonial generante del enriquecimiento improcedente' ( sentencias del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 1991 , 31 de marzo de 1992 , y 16 de marzo de 1995 , entre otras muchas).'.

Y la STS de 27 de diciembre de 2012 'La jurisprudencia ha destacado y reiterado algo evidente. La acción por enriquecimiento injusto es subsidiaria, en el sentido de que no cabe alegarla si ha mediado un contrato o un acto o negocio jurídico... Se puede impugnar el negocio jurídico por las causas generales de ineficacia o invalidez, pero no por enriquecimiento injusto.'.

Por tanto, la demandante ha de solicitar que sea anulado por resuelto el contrato para luego hacer valer además, como también hace aquí la impugnante, la concurrencia de un enriquecimiento injusto por ser ya carente de la causa justa que se constituye por un contrato valido.

Pero resulta que aquí hemos declarado que el contrato de reserva es perfectamente válido y que no existe causa de resolución por incumplimiento de la demandada, luego cobrar el eficacia la cláusula penal pactada legalmente admisible por aplicación del artículo 1152 del código civil , que impide la concurrencia en este caso de un supuesto de enriquecimiento sin causa. Siendo realmente la cantidad objeto de reserva la de 21.000 € en la fecha de dicho documento.

Además en este caso no es posible la moderación impone el artículo 1154 del código civil , pues como dice la nuestro sistema, actualmente, no permite al Juez moderar la pena exclusivamente por ser 'excesiva' ya que, como afirma la sentencia 473/2001, de 10 de mayo , reproduciendo otra anterior 'la cuantía de la misma fue libremente pactada por las partes'.

2.4. La imposibilidad de moderar las penas moratorias.

21. Tampoco se permite moderar la cláusula penal cuando está expresamente prevista para el incumplimiento parcial o para el cumplimiento deficiente o retardado, afirmándose en la sentencia 633/2010, de 1 de octubre , que reproduce la 384/2009, de 1 de junio , y las que en ella se citan, que la previsión contenida en el artículo 1154 'descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional si tal incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes'.

22. Lógica consecuencia de lo expuesto, es que, como sostiene la sentencia 170/2010, de 31 de marzo , la facultad moderadora no es aplicable ' cuando se trata de un retraso en el supuesto de cláusula penal moratoria', o, como indica la sentencia 839/2009, de 29 diciembre , el artículo 1154 del Código Civil 'sólo autoriza tal moderación por los tribunales cuando la obligación ha sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor y no cuando la penalidad se aplica directa y precisamente ante el supuesto que las partes contemplaron al establecerla, como ocurre igualmente en el caso de las penalizaciones establecidas por razón de morosidad', lo que reitera la 486/2011, de 12 de julio, al afirmar que 'la jurisprudencia de esta Sala no admite la moderación de la cláusula penal en caso de incumplimiento parcial o irregular de la obligación principal cuando tal incumplimiento parcial sea precisamente el contemplado en el contrato como presupuesto de la pena ( STS 1-10-10 en rec. 633/06 , con cita de las SSTS 13-2-08 en rec. 5570/00 y 14-6-06 en rec. 3892/99 ), lo que se traduce, aplicado a las cláusulas penales por retraso en la entrega de una obra, usualmente denominadas 'moratorias', en que no quepa reducir el importe de la pena libremente acordado entre las partes ( SSTS 7-11-06 en rec. 5309/99 y 27-2-02 en rec. 2791/96 entre otras muchas)'.

23. En definitiva, como, con cita de otras muchas, afirma, de modo contundente, la sentencia 1293/2007, de 5 diciembre , ' el artículo 1154 prevé la moderación con carácter imperativo (...) para el caso de cumplimiento parcial o irregular, por lo que no es aplicable cuando se da un incumplimiento total (...) o cuando se trata de un retraso en el supuesto de cláusula penal moratoria (...)'. En el mismo sentido la 61/2009, de 19 de febrero, según la que 'la doctrina jurisprudencial es constante en rechazar la moderación de las cláusulas penales moratorias por ser el mero retraso por sí solo inconciliable con los conceptos de incumplimiento parcial o irregular contemplados en el precepto de que se trata (...).'.

En este caso, nos encontramos ante un incumplimiento total de la obligación de formalizar escritura pública conforme a lo pactado, e incluso si queremos acudir al incumplimiento parcial, la consecuencia es la misma a tenor de la doctrina expuesta: la imposibilidad de moderar la cláusula penal, dado que la penalización se contempló para al supuesto específico que se contempló a tal efecto, el cual se ha producido por culpa de la demandante.

Por otro lado, también aceptamos los daños y perjuicios, que rondan los 20.000 €, que se han derivado de ese incumplimiento para la promotora, pues se refiere a conceptos inherentes a esta clase de negocios jurídicos visto, además, que la compraventa a terceros se produjo en el año 2010.

Finalmente consideramos probado, como se razona de contrario, que la demandante adquiría para revender con fines especulativos, y así lo reconoció la aquí demandante en su declaración en el precedente proceso ordinario 1017/09, que hubo entre ambas partes litigantes, y también se desprende de su intención de que se subrogara en su posición contractual la citada mercantil dedicada precisamente a la compra y venta de inmuebles.

Dice la STS de 18 de junio de 2012 que 'la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU-, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1 , 2 y 3 ); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'. En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (parrágrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'. Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' (SSTJ CE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999 , 16 de octubre de 2000, nº 992, 2000 , y 15 de diciembre de 2005 , nº 963, 2005).'.

TERCERO.-Ya hemos dicho que únicamente puede exigir la resolución el sujeto de la obligación recíproca que ha cumplido su obligación, lo que expresan claramente, entre otras muchas, las sentencias de 23 de diciembre de 1999 , 29 de enero de 2000 , 14 de marzo de 2003 , cual dispone la STS de 10 de diciembre de 2009 .

Y en este caso es precisamente la demandante la incumplidora de sus obligaciones, por lo que, en principio, no estaría facultada para exigir la resolución del contrato de compraventa, ni pedir la devolución de cantidades. Pero como también hemos visto, ambas partes están conformes en la resolución de la compraventa: la demandante la pretende con su demanda y la demandada promotora resolvió extrajudicialmente, quedando vinculada por tal declaración, aparte de que vendió los inmuebles a terceros deviniendo el cumplimiento del contrato imposible.

La consecuencia es que como ya dijimos en nuestra sentencia antes citada, lo procedente es declarar la resolución del contrato que, evidentemente, no puede permanecer vigente en contra de la voluntad de ambas partes contratantes.

Esto conlleva que deba estimarse parcialmente la demanda como hizo el tribunal de instancia, pero revocando dicha sentencia en el particular de la cantidad objeto de devolución por la demandada, que reducimos a la de 24.000 €, más intereses legales.

CUARTO.-Estimado parcialmente el recurso de apelación y con ello parcialmente la demanda, así como desestimada la impugnación formulada de contrario, no se hace especial pronunciamiento en costas en la instancia. Sin especial pronunciamiento en las costas de la apelación. Se imponen a la impugnante las causadas por la misma.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Promomanía Torrellano, S.L., y con desestimación de la impugnación formulada de contrario por doña Reyes , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Elche, de fecha 16 de enero de 2015 , revocamos la misma y, en su lugar, estimamos parcialmente su pretensión subsidiaria la demanda interpuesta por ésta contra citada mercantil, declarando resuelto el contrato de reserva de fecha 2 de diciembre de 2005, condenando a la mercantil demandada a que devuelva la demandante la cantidad de 24.000 €, más intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, sustituidos por los procesales desde la fecha de esta sentencia de apelación y hasta su completo pago. No se hace especial pronunciamiento en costas en la instancia. Sin especial pronunciamiento en las costas de la apelación. Se imponen a la impugnante las causadas por la misma.

Con devolución del depósito constituido al apelante. Y con pérdida del constituido por la impugnante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.