Sentencia Civil Nº 254/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 172/2016 de 20 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00254/2016

N10250

PFT

N.I.G.07040 42 1 2014 0005619

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000172 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000178 /2014

Recurrente: BANCO BANIF SA

Procurador: MIGUEL SOCIAS ROSSELLO

Abogado:

Recurrido: Carolina

Procurador: COLOMA CASTAÑER ABELLANET

Abogado:

S E N T E N C I A Nº 254

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADA/OS:

Doña Catalina María Moragues Vidal

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a veinte de julio dos mil dieciséis

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, el presente procedimiento de juicio ordinario, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Palma, bajo el número 178/2014, Rollo de Sala número 172/2016,entre partes, de una como demanda-apelante, la entidad BANCO SANTANDER SA (antes BANIF SA), representada en esta alzada por el procurador de los tribunales don Miguel Socias Rosselló, y asistida del letrado don Francisco Baldes Ramos y, de otra, como parte actora-apelada, doña Carolina representada en este segundo grado jurisdiccional por la procuradora de los tribunales doña Coloma Castañer Abellanet y asistida del letrado don Juan Moragues Amengual.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Catalina María Moragues Vidal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 10 de Palma, se dictó sentencia en fecha 31 de julio de 2015 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO la demanda interpuesta a instancia del Procurador de los Tribunales Doña Coloma Castañer Abellanet, en nombre y representación procesal de Doña Carolina , contra BANCO BANIF SA (BANCA PRIVADA BANCO SANTANDER SA) representado por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Socias Roselló, y en su virtud:

1.- DECLARO la nulidad de las órdenes de compra de 98 títulos de participaciones preferentes emitidas por Landsbanski Islands 6,25%.

2.- CONDENO a la entidad BANCO BANIF SA (BANCA PROVADA BANCO SANTANDER SA, a abonar a Doña Carolina la cantidad de 98.709,11 euros, más los intereses legales desde la fecha de adquisición de las referidas participaciones, hasta su completo pago, descontando los intereses percibidos, procediendo Doña Carolina a devolver las participaciones prferentes.

3.- Se imponen las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación que fue admitido y seguido por sus trámites se señaló para votación y fallo el día 20 de junio de 2016.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Como ya se ha expuesto en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, la sentencia recaída en la primera instancia, que constituye el objeto de la presente alzada, resuelve estimar la demanda interpuesta por doña Carolina , en concreto la acción ejercitada con carácter principal, declarando -previa desestimación de las excepciones alegadas por el banco consistentes en su falta de legitimación pasiva y la caducidad de la acción ejercitada-, la nulidad de la adquisición de las participaciones preferentes por causa de concurrir un vicio en el consentimiento, el error excusable, prestado por la actora y su difunto marido el Sr. Juan Carlos , pues la información suministrada por la entidad demandada fue parcial, sesgada e insuficiente dado el perfil minorista de ambos. Se alza frente a la meritada resolución la entidad demandada que solicita de este Tribunal la revocación de la sentencia apelada para, en su lugar, desestimar la demanda absolviéndola de los pedimentos deducidos en su contra, esgrimiendo en fundamento de tal pretensión revocatoria las alegaciones que, resumidamente, pasamos a exponer:

a) reitera su falta de legitimación para soportar los efectos de la acción de nulidad contractual en la medida en que la verdadera relación entre las partes era de intermediación y simple administración de valores (siendo éste el contrato suscrito entre ambas) y no de asesoramiento, siendo el banco un simple intermediario en la ejecución de las órdenes de compra;

b) reitera que la acción de anulabilidad ha caducado por el transcurso de los cuatro años fijados en el artículo 1301 del Código Civil ;

c) la sentencia es incongruente por modificar la causa de pedir pues en la demanda se dice que los Srs. Juan Carlos Carolina adquirieron las participaciones en la creencia de que se trataba de un depósito o un bono fijo, sin riesgos, y en la sentencia se considera que no se facilitó por el banco la información necesaria que venía obligado a prestar;

d) la sentencia realiza una incorrecta inversión de la carga de la prueba;

e) errónea valoración de la prueba en relación a la información prestada por el banco sobre la realidad de la inversión realizada por los Srs. Juan Carlos Carolina , teniendo éstos capacidad y experiencia para comprenderla;

f) aún en el supuesto de concurrir la causa de la nulidad solicitada, el contrato sería igualmente válido al haber sido confirmado por actos posteriores de los adquirentes, quienes fueron recibiendo una 'ingente' información sobre el producto, a la vista de la cual no manifestaron queja ni protesta alguna, por lo que confirmaron el vicio invalidante;

g) subsidiariamente, alega la apelante la infracción del artículo 1.303 del CC , al no haber previsto que a los importes a devolver por los Srs. Juan Carlos Carolina debe aplicarse el interés legal del dinero.

La parte actora se opone al reurso interpuesto de advero y solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-La sentencia hoy apelada tiene por acreditado que la demandante contrató, por consejo de BANIF, banca privada de inversión, que actuaba como empresa de servicios de inversión, un producto de inversión consistente en 27 títulos valor con denominaciónNon Cumulativa Undated Fixed Rate capital Note,emitidos por LANDSBANKI ISLANDS HF, e igualmente heredó de su esposo don Juan Carlos , 71 títulos del mismo producto ofertado por la demandada, siendo titular, por tanto, de 98 te los antedichos títulos. El producto ofertado y adquirido consistente en 'notas de capital' (capital notes) es semejante a las participaciones preferentes, instrumento complejo y de riesgo elevado y carácter perpetuo (informe de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 16 de octubre de 2012), que puede generar rentabilidad pero tambien pérdidas importantes de capital, pese a lo cual les fue ofrecido como una especie de depósito o bono fijo, completamente seguro y destinado a clientes de perfiles conservadores como la actora y su difunto esposo. Tal producto ha sido objeto de distintas resoluciones de Audiencias Provinciales, entre otras esta misma sección 3ª en su sentencia de 23 de febrero del corriente, así como del TS, entre otras, la Sentencia de de 16 de septiembre de 2015 , resolución, esta última, que da cumplida respuesta a las cuestiones que la parte demandada apelante ha planteada ante este Tribunal, motivo por el cual serán abundantes las referencias a la meritada resolución, como no podía ser de otra forma y así ya se puso de manifiesto en la antedicha sentencia de este mismo Tribunal de 23 de febrero.

Debe señalarse, en primer lugar, que la sentencia apelada aborda correctamente la cuestión de cuál es la naturaleza, en el presente caso, de la nulidad derivada del error vicio del consentimiento, que no es la de una nulidad radical, en la que la acción para exigir su declaración no está sometida a plazo alguno de ejercicio, sino la de una nulidad relativa o anulabilidad. Y así lo ha venido declarando el TS en la Sentencia ya citada de de 16 de septiembre de 2015 y en las anteriores que en ella se citan: Sentencias núm. 603/2013, de 4 de octubre , y núm. 119/2015, de 5 de marzo , entre las más recientes), en la que se dice:

'El consentimiento no es inexistente. Existe, pero está viciado por el error. El contrato es susceptible de confirmación, expresa o tácita, y asimismo, si la acción de anulación no es ejercitada en plazo, el contrato deviene inatacable por razón del vicio del consentimiento.

En esta clase de nulidad, el ejercicio de la acción está sometida al plazo previsto en el art. 1301 del Código Civil , conforme al cual «[l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...]».

En cuanto al momento inicial del cómputo de ese plazo de ejercicio de la acción, el TS en su sentencia núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declaró: 'Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil . La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881 [rectius, 1889], solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción. La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

»En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

»Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

En la sentencia hoy apelada se afirma por la juzgadora 'a quo' que debe partirse del hecho de que el contrato concertado con BANIF SA, se asumió el ejercicio del derecho de amortización de las participaciones por parte del emisor una vez transcurridos cinco años desde la fecha de la emisión, y es al transcurso de estos cinco años cuando se constata el error puesto que es en dicho momento en que toman conciencia de que 'lo que consideraban un hecho cierto, resultó ser una simple facultad del emisor'. Se añade por la jueza 'a quo' que, en caso contrario, se estaría propiciando que el causante del error por causa de la deficiente información precontractual y contractual se beneficiase de ello al colocar productos haciendo creer al inversor que reembolsaría el importe invertido al cabo de cinco años para, después y basándose en que se trata sólo de una facultad, no hacer uso de ella cuando ya habrían transcurrido cuatro años desde la adquisición del producto. Pero es que, además, y tal como se reconoce en el escrito de recurso, en el caso de Landsbanki siempre se había amortizado el producto a los cinco años desde la emisión, decisión que siempre había tomado el emisor. Por último, señalar que igualmente se reconoce en dicho escrito la naturaleza perpetua del producto a los efectos de negar sus riesgos al ser posible 'su liquidación en cualquier momento si así lo hubiesen deseado'.

TERCERO.-Se comparte por la Sala la desestimación de la falta de legitimación pasiva de la demandada pues BANIF fue la entidad financiera comercializadora del producto de autos, estando las órdenes de compra suscritas entre ambas partes litigantes. Producto que se comercializaba por empleados de la demanda y en la red de oficinas de ésta. Pero es que, además, la relación contractual de la actora y su difunto marido con la demandada se caracterizaba por la gestión o administración de cartera que incluía el asesoramiento en las inversiones en productos que son ofrecidos por la entidad, de manera que, ésta, no es una mera intermediaria sino que asume las obligaciones derivadas de la relación de asesoramiento y gestión.

Se afirma en la Sentencia del TS de constante referencia que, 'La demandante ha probado que contrató, por consejo de ... que en este caso actuaba como empresa de servicios de inversión, un producto de inversión consistente en unas participaciones preferentes, y ha probado el contenido de la información que le fue facilitada en la orden de compra del producto, en la que solo constaba que adquiría unas participaciones preferentes de Landsbanki Islands, que era calificado como una operación a vencimiento, fijándose incluso la fecha de vencimiento, a un tipo del 6,25% y una liquidación trimestral.'.Lo que igualmente se predica del caso de autos.

CUARTO.- Sobre la alegada incongruencia de la sentencia apelada.

Se recuerda en la reciente Sentencia del Pleno del TS, n.º 23/2016, de 3 de febrero , que, 'Conforme al art. 412 LEC , una vez se haya establecido lo que sea objeto del procedimiento en la demanda y la contestación, las partes no podrán alterarlo posteriormente. Prohibición de la mutación de la pretensión (mutatio libelli) que tiene como fundamento histórico la proscripción de la indefensión ( sentencias de esta Sala de 26 de diciembre de 1997 y 12 de marzo de 2008 ). El demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 de la propia LEC ), las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (artículo 406). Sólo conociendo los términos de la pretensión, que pueden precisarse en la forma citada, pero no modificarse, podrán ser discutidos por el demandado, articulando medios de prueba dirigidos a tal fin. Esta prohibición de cambio de demanda es uno de los efectos de la litispendencia en sentido amplio, como estado procesal; y la apreciación de que se vulnera este principio de la mutatio libelli supone que no puede tacharse de incongruente la sentencia que no resuelve sobre los hechos o pretensiones nuevos indebidamente introducidos en el proceso en momento extemporáneo ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2002 , 22 de mayo de 2003 , 3 de febrero de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 23 de octubre de 2006 , 146/2011, de 9 de marzo , y 44/2014, de 18 de febrero ; y del Tribunal Constitucional 182/2000 y 187/2000 , ambas de 10 de julio; 93/2002, de 23 de abril ; y 126/2011 , de 18 de julio).'

Pues bien, aplicando la doctrina a la que se acaba de hacer referencia al caso hoy sometido a la decisión de este tribunal, no puede compartirse la afirmación de la demandada apelante de que la juzgadora 'a quo' haya alterado la causa de pedir. En efecto, lo que se denuncia en la demanda es la existencia de un vicio en el consentimiento, en concreto del error, por causa de la deficiente información suministrada por el banco demandado que motivó la creencia de que se trataba de un depósito o un bono fijo y sin riesgos, y así se constata en la sentencia apelada, bastando la simple lectura del fundamento de derecho quinto para cerciorarse de ello, concluyendo la jueza 'a quo', que de la prueba practicada se infiere que contrariamente a la información dada, el producto adquirido no era un depósito a plazo fijo, sino de unas participaciones preferentes.

QUINTO.-Tal como se afirma en la STS de 16 de septiembre de 2015 ,

'La demandante ha probado que contrató un producto de inversión consistente en unas participaciones preferentes, y ha probado el contenido de la información que le fue facilitada en la orden de compra del producto, en la que solo constaba que adquiría unas participaciones preferentes de Landsbanki Islands, que era calificado como una operación a vencimiento, fijándose incluso la fecha de vencimiento, a un tipo del 6,25% y una liquidación trimestral. Con estos elementos, la demandante acreditaba que había adquirido un producto de inversión, complejo y de riesgo, que solo se le había informado de esos extremos, por lo que no constaba ni las características del producto (más allá de su naturaleza de operación a plazo que luego resultó no ser cierta, el tipo de interés y poco más) ni se detallaban los riesgos de la inversión. Con estos elementos de información, claramente insuficientes, y dada la asimetría informativa existente entre el banco y el cliente, existía una presunción de error excusable en el consentimiento sobre elementos esenciales del producto, y para desvirtuarlo era necesaria la prueba de la existencia de una información suficiente y clara, suministrada con la antelación adecuada, sobre las características del producto, la existencia o inexistencia de garantías y sobre el alcance preciso de los diversos riesgos asociados al producto contratado, que permitiera al cliente formar correctamente las presuposiciones del contrato.

La señalada complejidad del producto y su alto riesgo determina la exigencia de una especial, acentuada, diligente y clara información que debe proporcionarse al cliente o consumidor para la validez de la adquisición/inversión, teniendo en cuenta la distinta posición contrapuesta de ambas partes, pues a diferencia de la entidad financiera el cliente desconoce el entorno económico y financiero, determinante en la concurrencia de un consentimiento informado que valide éste tipo de contrataciones.'

No existe duda alguna de que la demandante debe ser calificada de cliente minorista, al igual que su difunto esposo, resultando pocos o nulos sus conocimientos financieros, por lo que la entidad demandada debía comportarse con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fueran propios, debiendo también mantener, en todo momento, informada a su cliente. A lo que debe unirse que tal información tenía que haber sido imparcial, clara y no engañosa.

Las normas que imponen a las entidades crediticias que venden productos financieros complejos las obligaciones de información y transparencia reforzadas, han de ser utilizadas como estándares para determinar si, en un determinado caso concreto, el consentimiento del cliente bancario al adquirir los productos estaba bien formado o no, o, en el desenvolvimiento y ejecución del contrato las entidades crediticias han cumplido sus obligaciones en orden a la información debida al inversor-cliente minorista.

La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID (que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato) da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata, se afirma en la STS de 16 de septiembre de 2015 , de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable por razón del momento en que se celebraron los contratos, exige que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación».

La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional tanto en el momento que promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente, como con posterioridad a su adquisición y ello a los efectos de que el cliente puede adoptar las decisiones pertinentes en cuanto a la venta o mantenimiento de su inversión. Debe recordarse que para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que sea remunerado, como parece entender la entidad bancaria apelante, ni que esta inversión cayera dentro de un contrato de gestión de carteras. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión, que sea esta la que ofrezca el producto a su cliente recomendándole su adquisición, y ello sucedió en el presente caso, sin que la Sala advierta que en relación a dicha cuestión la juzgadora 'a quo' haya valorado erróneamente la prueba practicada.

En este caso, luego de tal adquisición y a lo largo de la vida del contrato no existió información adecuada sobre la naturaleza del producto adquirido, no se identificaba adecuadamente al emisor de las participaciones preferentes, los datos que se contenían en los extractos ofrecían una información equivocada, o cuanto menos equívoca, sobre la naturaleza del producto (como era la del plazo, cuando en realidad se trataba de participaciones perpetuas), y no se informaba sobre los riesgos del producto, de manera que debe rechazarse de plano la supuesta confirmación del contrato anulable. Es posible que cuando la demandada ofreció a la demandante la contratación de las participaciones preferentes, no pudiera saber que el banco islandés iba a entrar en una situación de insolvencia, pero sí conocía que existía ese riesgo de insolvencia, puesto que se trataba de una inversión que no se encontraba cubierta por ningún fondo de garantía ni por la propia BANIF, y que además la entidad de cuya solvencia dependía que la demandante no perdiera su inversión no se encontraba supervisada por la autoridad española. Se dice por el banco apelante que no era preciso advertir del riesgo de crédito porque es un riesgo inherente a todo mercado de capitales e incluso a toda relación jurídica que implique una prestación diferida. Tal tesis no puede admitirse. Era necesario que la empresa de servicios de inversión informara a la cliente, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de pérdida de la inversión en caso de insolvencia del emisor porque Banif no garantizaba la inversión y por la inexistencia de fondo de garantía alguno.

Como se afirmaba en la STS núm. 460/2014, de 10 de septiembre , de Pleno, 'la entidad con la que contrataba la demandante, un banco (en este caso Bankinter), lleva asociada claras connotaciones de seguridad en la contratación por la existencia de una fuerte supervisión pública, y la existencia de fondos de garantía frente a su insolvencia que cubren, al menos, parte de los créditos de los clientes frente a ese tipo de entidades. Por tanto, no puede aceptarse que para la demandante fuera obvio que la recuperación del dinero que invertía pudiera verse impedida por la insolvencia de una entidad radicada en Islandia, no sometida a la supervisión de autoridad española alguna y no cubierta por ningún fondo de garantía. De hecho, como se verá, la Directiva comunitaria desarrollada por la normativa interna entonces vigente establecía la obligación de informar sobre si existía un fondo de garantía o protección equivalente para la inversión contratada.' La entidad demandada venía obligada a proporcionar una información correcta sobre los riegos que amenazaban al producto adquirido por su asesoramiento, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente, debiendo recordar que, como reiteradamente ha puesto de manifiesto la doctrina la carga de la prueba de la correcta información y, sobre todo, en el caso de productos de inversión complejos, corresponde a la entidad financiera, por ser ella quien tiene la obligación legal de informar y por no poderse imponer al inversionista la carga de probar un hecho negativo, la no información.

La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales, como ya se ha dicho, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 de la Ley del Mercado de Valores establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de « asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]. ».

Por tanto, aunque tras la reforma operada por la transposición de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores sistematiza mucho más la información a recabar por las empresas de inversión de sus clientes, con anterioridad a dicha reforma ya existía esa obligación de informarse sobre el perfil de sus clientes y las necesidades y preferencias inversoras de estos y a mantenerlos, luego de la adquisición, adecuadamente informados.

La previsión contenida en el anterior art. 79 de la Ley del Mercado de Valores desarrollaba la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva, cuyos artículos 10 a 12 fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo):

« 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos ».

La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, establecía en su art. 9 : «Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos».

Como ya declaró el TS en las Sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 'la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Menos aún cuando se afirma que tal información podía haberla solicitado no ya a la empresa de inversión, sino a organismos públicos, cuya obligación (y capacidad) de informar a los particulares sobre los pormenores de sus concretas inversiones potenciales es, cuanto menos, dudosa.'

SEXTO.-No existe prueba adecuada de que la demandante tuviera el perfil de inversora experta que le atribuye la demandada, ni tampoco su difunto esposo, conocimiento experto que la jurisprudencia exige para actuar en el mercado de valores. El hecho de tener un patrimonio considerable (que no se ha probado pues las inversiones son de poca cuantía), o que la demandante y su esposo hubieran hecho algunas inversiones, no la convierte tampoco en cliente experta, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a la demandante una información adecuada para contratar el producto conociendo y asumiendo los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Banif, sin que el banco pruebe que la información que dio a la cliente fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto del cliente.

En el ámbito de la protección del consumidor (condición que ostenta la actora), del cliente bancario o del inversor, la información es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual. Por ello el legislador obliga al empresario, el banco o la entidad financiera a desarrollar una determinada actividad informativa relativa a la naturaleza de los productos y a los riesgos que supone. Actividad informativa que, en el presente caso, resultó inexistente y/o claramente defectuosa como ha puesto de manifiesto el tribunal 'a quo' y se comparte por este tribunal. Por último, debe reseñarse que, cierto es que para constatar la deficiente actividad informativa de la demandada, la jueza 'a quo' ha tenido en cuenta, entre otros extremos, la declaración del testigo Sr. Mulet, quien trabajó para BANIF hasta octubre de 2007, y que dicho testigo no mantiene en la actualidad buenas relaciones con el banco, ahora bien, la antedicha circunstancia no invalida su testimonio que deberá ser valorado conforma a las normas de la sana crítica, poniéndolo en relación con las restantes pruebas practicadas. En tal sentido deberá recordarse que conforme se establece en el artículo 376 LEC , las declaraciones de los testigos deberán ser valoradas, además de lo dicho, tomando en consideración las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas, tacha que no impediría tampoco la valoración del testimonio y su toma de consideración tal como expresamente se declara en el artículo 379 LEC .

Por lo demás, se explicitan en la sentencia apelada, fundamento de derecho sexto, las circunstancias tenidas en cuenta por la jueza 'a quo' para concluir que la entidad demandada no cumplió con sus obligaciones contractuales de información, sin que las mismas resulten desvirtuadas por prueba alguna, de manera que, tal conclusión deberá ser mantenida al resultar plenamente conforme a derecho.

SEPTIMO.-Desestimados todo los motivos que con carácter principal fueron expuestos por la parte apelante, resta, por último, entrar a conocer del motivo esgrimido con carácter subsidiario y relativo a la aplicación de los intereses legales devengados sobre las cantidades objeto de devolución por parte de la actora. Tal como se afirma por la parte actora apelada en su escrito de oposición al recurso interpuesto de adverso, siendo cierto que la sentencia omite referirse al devengo de intereses sobre la cantidad a devolver por la actora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil , tal omisión podría haber sido subsanada mediante la solicitud de subsanación prevista legalmente sin necesidad de articularlo como motivo de apelación. Reconociendo la pertinencia del alegato, tambien lo es que el motivo se articuló con carácter subsidiario, por lo que, dada la procedencia de la aplicación de los intereses solicitados, deberá procederse a estimar el motivo, realizando el pronunciamiento interesado adicionando al apartado 2 del fallo de dicha resolución el siguiente pronunciamiento: 'con más sus intereses legales desde la fecha en que fueron percibidos'. La subsanación de tal omisión no conlleva la modificación del pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, no se realiza expresa imposición de las costas causadas por el recurso.

En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado, en su caso, por el apelante para recurrir.

Fallo

SE ESTIMA EN PARTEelRECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por el procurador de los tribunales don Miguel Socias Rossello en nombre y representación de BANCO DE SANTANDER (antes BANIF SA), contra la sentencia dictada el 31 de julio de 2015, por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 10 de Palma , en el juicio ordinario del que trae causa la presente alzada, y, en consecuencia, procede adicionar al apartado 2 del fallo de dicha resolución el siguiente pronunciamiento: 'con más sus intereses legales desde la fecha en que fueron percibidos'.

Sin expresa imposición a la apelante de las costas de esta alzada causadas por su recurso.

Se decreta la devolución deldepósitoconstituido, en su caso, para apelar.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.