Sentencia Civil Nº 254/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 123/2016 de 26 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00254/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCIÓN 4ª

Rollo nº 123/16

Autos nº 368/15

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Álvaro Latorre López.

Magistrados: Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 254/2016

En Palma de Mallorca, a veintiséis de julio de dos mil dieciséis.

VISTOSen fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de juicio ordinario sobre reclamación de indemnización por daños y perjuicios, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 23 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante-apeladaDª Visitacion , representada en autos por el Procurador D. ALEJANDRO SILVESTRE BENEDICTO y asistida por el Letrado D. CRISTÓBAL MORA PONS, siendo parte demandada-apelanteBANKIA, S.A., representada por el Procurador D. RICARDO DE LA SANTA MÁRQUEZ y asistida por la Letrada Dª MARÍA JOSÉ COSMEA RODRÍGUEZ; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 23 de Palma en fecha 22 de diciembre de 2015 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de reclamación de indemnización de daños y perjuicios, seguidos con el número 368/15, de los que trae causa el presente rollo de apelación, acordó en su Fallo lo que se transcribirá:

'SE ESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador ALEJANDRO SILVESTRE en nombre y representación de Visitacion contra BANKIA y se DECLARA

1º.- Que Bankia, incurrió, primero como Bancaja y posteriormente ya como Bankia en negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información, siendo consecuentemente responsable de los daños y perjuicios irrogados a la actora por las pérdidas patrimoniales sufridas en las inversiones realizadas en participaciones preferente y acciones.

2.- Bankia debe indemnizar a la actora en la suma de 9.544'71€. Cantidad que se incrementará con los intereses legales desde la interposición de la demanda.

3.- Se CONDENA a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones, al pago de las cantidades que por principal e intereses se acuerdan y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación que correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de BANKIA, S.A., y se fundó en las alegaciones que se resumirán:

PRIMERO.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA. Se denuncia la valoración de forma incorrecta de los medios de prueba aportados en este procedimiento, y la indebida e injustificada aplicación de presunciones legales y judiciales. La Sentencia recurrida condena a BANKIA al pago de una indemnización principalmente por la confianza depositada de la actora en la proyección de solvencia transmitida a través del Folleto de la OPV, en julio de 2011, y lo que resulta aún si cabe más cuestionable, por la suscripción de Participaciones Preferentes durante 2008 cuando la entidad aún era BANCAJA, de la que por cierto la demandante fue Directora durante un nada desdeñable periodo de tiempo.

El Fallo de la Sentencia se sustenta sobre la base de que existiría una serie de inexactitudes en la contabilidad de BANKIA que habrían conducido a crear una imagen distorsionada sobre la solvencia de la entidad. Resulta evidente que no puede ni debe aplicarse el criterio de considerar la reformulación de cuentas de Bankia en Mayo de 2012 como base suficiente que acredita la inexactitud del folleto de la OPV, determinando obligación de indemnizar a los inversores que adquirieron acciones de nueva emisión, para extrapolarlo a la obligación de indemnizar a una ex Directora de oficina de la entidad por la suscripción de Participaciones Preferentes de BANCAJA durante el año 2008 pues, no olvidemos, BANCAJA NUNCA REFORMULÓ SUS CUENTAS.

La Sentencia llega a una conclusión abiertamente enfrentada al contenido de distintos Informes de Banco de España, el último publicado el pasado mes de Noviembre de 2015, por lo que debió al menos justificar razonada y suficientemente por qué no los considera a efectos de tener por acreditada la adecuación de la información incorporada al Folleto a la realidad económica y patrimonial de BANKIA. A pesar de ello, ni se mencionan en la Sentencia, ni de ella puede deducirse lo contrario.

La falsedad o la veracidad de la información financiera elaborada por BANKIA para su salida a bolsa no puede presumirse por el simple hecho de que, en plena crisis económica y como consecuencia de un nuevo marco legislativo, un año después, BANKIA haya precisado de importantes ayudas públicas. La apreciación de estas circunstancias en las cuentas y estados financieros de una entidad como BANKIA exige la realización de análisis y valoraciones jurídicas, contables, económicas, financieras y empresariales de enorme complejidad.

Resulta evidente, que el Juzgador a quo presume una delicada solvencia de BANCAJA en 2008 por la reformulación de cuentas de BANKIA en 2012, cuando dicha reformulación vino provocada no por la quiebra o deterioro de BANCAJA como tal (que, como decíamos, nunca reformuló cuentas mientras fue Caja de Ahorros) sino por otra de las entidades que finalmente se integraron en BANKIA, esto es, Banco de Valencia, y cuya debilidad financiera afloró por primera vez a finales de 2011.

Por todo ello, debe necesariamente concluirse que los razonamientos y ulterior Fallo de la Sentencia están asentados sobre una circunstancia no acreditada suficientemente en autos y, en consecuencia, se debe revisar la parte de la Sentencia relativa a la acción de indemnización y desestimar dicha acción. La falta de acreditación de la falsedad contable que se pretende imputar a BANKIA determina, per se, que la indemnización impuesta deba ser revocada por la Sala, tanto la derivada por la compra de acciones en 2011, como la derivada de la compra de Preferentes en 2008.

SEGUNDO.- NO CONCURRE LA EXISTENCIA DE UN NEXO ENTRE LOS PRETENDIDOS ERRORES CONTABLES Y LA DECISIÓN DE LA PARTE ACTORA DE COMPRAR ACCIONES.

Sin perjuicio de lo expuesto, la Sentencia infringe las reglas de la carga de la prueba consignadas en el artículo 217 LEC .

La carga de acreditar de forma directa e indubitada la concurrencia de los elementos fácticos de la acción de resarcimiento recaía, a tenor del artículo 217 LEC , en la parte actora. Por tanto, la Sentencia al estimar la acción indemnizatoria también infringe lo dispuesto en dicho precepto.

También se exige como presupuesto ineludible la prueba del ya referido nexo causal:

La acreditación por la actora que su decisión de invertir se ha basado, de forma decisiva, en la información del Folleto que ha resultado ser engañosa. Será imprescindible la demostración de que dicho sujeto, no sólo conoció y confió en el contenido de la información, sino que las citadas inexactitudes fueron determinantes en la decisión del inversor de ejecutar la operación con dichos valores.

Que la pérdida patrimonial (daño) fue causada por la falsedad del Folleto y no por el riesgo inherente a la inversión o por sus propias decisiones de inversión (vender o no las acciones).

En definitiva, no hay prueba alguna en los autos que permita apreciar la concurrencia de la debida causalidad de estos extremos, no concurriendo tampoco estos requisitos que resultan imprescindibles para aplicar el artículo 28 LMV, ni tampoco el art. 1.101 CC . Resultando imputable a la Parte Actora la carga de acreditar la concurrencia de dichos presupuestos -ex. art. 217 LEC -, procede rechazar la acción ejercitada con carácter subsidiario por la Parte Actora y estimar el presente recurso de apelación.

TERCERO.- LA PARTE ACTORA NO HA ACREDITADO LOS DAÑOS NI ÉSTOS FUERON CORRECTAMENTE CUANTIFICADOS. ENRIQUECIMIENTO INJUSTO DE LA ACTORA.

La actora tiene la obligación de acreditar los daños susceptibles de ser indemnizados, se limitó a efectuar una afirmación genérica acogida por el Juez a quo en el fallo de la sentencia que ahora se apela, al decir que 'Bankia provocó un daño patrimonial a la Actora del que debe resarcirle' y que 'el daño causado (...) es el importe invertido en la compra de las Participaciones Preferentes en 2008, más el invertido en acciones en la OPV de julio de 2011, menos el importe obtenido por la venta voluntaria de las acciones el 30 de noviembre de 2012, más el interés legal desde la interposición de la demanda'. No se hizo ninguna acreditación adicional del daño pretendidamente sufrido. Si lo que la Parte Actora considera como tal es la caída de la cotización de los títulos, desde luego todo ello no puede imputarse a mi principal, pues la evolución del valor de las Acciones a partir del 29 de mayo de 2011 -cuando ya se recogía en Bolsa la incidencia de la reformulación de las cuentas- no resulta imputable a BANKIA. La indemnización que se le debe reconoce a la adversa es, por lo tanto, nula.

Sin embargo, incluso cuando lo anterior no fuera cierto, nos encontraríamos con que al margen de la insuficiente prueba del daño por la Parte Actora, la Sentencia tampoco fijó una indemnización adecuada.

Es decir, en vista de cuál fue la evolución de las Acciones y, respecto a los títulos adquiridos en la OPV, únicamente se podría hacer responsable a BANKIA de los daños que los actores hubieran podido sufrir como consecuencia de que la cotización de las Acciones pasase de 2,59 euros a 1,36 euros. El resto de la depreciación de las Acciones o bien se debió a las fluctuaciones ordinarias del mercado, o no puede ser imputado al Banco.

Pero es que además, ni la actora ni el Juzgador a quo, tienen a bien descontar del supuesto perjuicio, el importe de los cupones que las Participaciones Preferentes vinieron reportando a la demandante desde su adquisición en 2008 hasta marzo de 2012, y que vienen debidamente acreditados en el documento número 1 de la demanda, bajo la denominación 'PART. PREFERENTEBANCAJ B', 'ABONO DE CUPÓN' podemos determinar claramente el importe del ENRIQUECIMIENTO INJUSTO PRETENDIDO por la actora e inexplicablemente CONCEDIDO por el Juez a quo:

En consecuencia, la parte apelante terminó suplicando que dicte sentencia por la cual se revoque la de instancia, acordando la íntegra desestimación de la demanda, con imposición a la actora de las costas de ambas instancias.

TERCERO.-La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad. Sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan ser realizadas en la Fundamentación jurídica de esta resolución.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Dña. Visitacion , accionaba contra 'BANKIA, S.A.' exponiendo, en esencia: que ha sido empleada de Bancaja hasta mayo de 2013 como directora de una sucursal, si bien no tuvo, al tiempo de efectuar sus inversiones de autos, conocimiento en absoluto de la realidad financiera y económica de la entidad, dando plena credibilidad a los resultados positivos que reflejaba y transmitía; que la Sra. Visitacion adquirió en tres ocasiones durante en el año 2008, participaciones preferentes por un importe total de 9.000.-€ y, en fecha 19/07/11, acciones por importe de 3.738'75.-€; sucediendo que en fecha 30/03/12 se le recompraron las participaciones por un importe de 6.747'51.-€, sin disponerse por la actora de este importe al destinarse al canje de acciones propias de Bankia; y el 30/11/12 se liquidaron las acciones obteniendo un importe líquido de 3.194'04.-€; siendo la pérdida patrimonial es de 9.544'71.-€. Explicándose en la demanda que a principios de marzo de 2012 Bankia propuso, de forma unilateral, la recompra de las participaciones preferentes por un 75% del valor, pero sin posibilidad de disposición por el cliente y debiendo ser canjeado el importe por acciones, que supuso una nueva quita. Justo después del canje afloró la situación de Bankia, cambiando radicalmente el escenario, y lo que eran beneficios pasaron a ser pérdidas, con una caída en picado del valor de las acciones. Ante la preocupante situación, la hoy actora decidió vender en fecha 30/11/12. La garantía de estos títulos está directamente ligada a la solidez, solvencia y saneamiento financiero de la entidad que los emite. Cuanto mayor beneficio reparta la entidad, más retribuidas serán las participaciones preferentes. Por otra parte, la oferta pública de acciones presentaba a Bankia como una entidad solvente y saneada, de modo que no se publicitó la verdadera situación de la entidad. Los datos que en el año 2009 publicita Bancaja eran de un total dinamismo económico, con un record de activos financieros y reforzando los niveles de solvencia. La comercialización de preferentes se ofreció por un valor inflado no reflejando la realidad del momento de la emisión. En marzo de 2011 nace Bankia como fusión de varias entidades, pasando a ser la primera entidad financiera nacional por volumen, así se anuncia. Cuando Bancaja saca sus productos al mercado financiero y después pasa a ser Bankia, estaba en una situación preocupante, desconocida para la actora. Si lo hubiera sabido, no hubiera invertido en esa entidad.

Por todo ello, la actora interesó que se dictase sentencia por la que se declare:

1º.- Que Bankia, incurrió, primero como Bancaja y posteriormente ya como Bankia en negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información completa, cierta y fiel a la hora de confeccionar sus estados financieros, contables y económicos durante los años 2008 y ss., así como en la salida a bolsa y en la operación de amortización y canje por acciones, siendo consecuentemente responsable de los daños y perjuicios irrogados a la actora por las pérdidas patrimoniales sufridas en las inversiones realizadas en participaciones preferente y acciones en el Hecho segundo al amparo de los artículos 1.101 y 1.104 CC y demás preceptos citados, art. 28 LMV que resulten de aplicación.

2.- Bankia debe indemnizar a la actora en las cantidades indicadas en el Hecho Sexto de la demanda, en la suma de 9.544'71€. Cantidad que se incrementará con los intereses legales desde la materialización de la pérdida (30/11/12) o subsidiariamente desde la interposición de la demanda.

3.- Se condene a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones, al pago de las cantidades que por principal e intereses se solicitan todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

La parte demandada no contestó la demanda en plazo, por lo que, si bien se la tuvo por personada, se tuvo por no contestada la demanda. Posteriormente alegó la prejudicialidad penal en base a la causa seguida ante la Audiencia Nacional; si bien el Juzgado, tras oír a la contraparte, la denegó, siendo dicha decisión recurrida en reposición y desestimada, formulándose protesta.

En la Audiencia previa se fijaron los siguientes hechos como controvertidos: 1.- el perfil de la actora. 2.- si existió un incumplimiento contractual. 3.- efectos de la reformulación de las cuentas. 4.- legitimación activa. 5.- extinción acciones por actos confirmatorios.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia consideró acreditados los hechos siguientes:

1.- La Sra. Visitacion era empleada de la entidad Bankia hasta mayo de 2013, siendo directora de una sucursal.

2.- La actora, a 5/03/08, suscribe una orden de compra por valor de 1.200€ en participaciones preferentes, a 12/09/08 suscribe 3.000€ del mismo producto y a 17/10/08, 4.800€ también en participaciones preferentes, todas ellas de Bancaja.

3.- A 19/07/211 adquiere 3.738'75€ en acciones en la OPS de Bankia, en total 997 acciones a razón de 3'75€/acción.

4.- Su inversión total en estos productos de la actual Bankia fue de 12.738'71€.

5.- A 30/03/2012 se produjo el canje obligatorio de participaciones preferentes en acciones Bankia. Se llevó a cambio dicho canje por 6.767'02€.

6.- En total acabó teniendo 3.389 acciones de Bankia, y procedió a su venta a 30/11/2012 por un importe de 3.194€.

7.- La pérdida de capital 9.544'71€

8.- A 28/06/2011 la Junta General de accionistas y el Consejo de Administración de BFA (Banco financiero y de Ahorros) y posteriormente la Junta General de Accionistas y Consejo de Administración de Bankia, filial de BFA, adoptaron acuerdos para la salida a bolsa de Bankia, mediante la emisión de una Oferta Pública de Suscripción y Admisión de Negociación de Acciones (OPS).

9.- El día 29/06/11 se registró el depósito del folleto de la emisión en la CNMV. Se indicaba que el motivo de la oferta era reforzar los recursos propios para realizar una aplicación adelantada de nuevos estándares internacionales y cumplir las exigencias de la legislación bancaria. En el mismo folleto se indicaba que la única información consolidada y auditada disponible eran los estados financieros intermedios del Grupo Bankia correspondientes al trimestre cerrado a 31/03/2011, y para compensar esa falta de información se aportaba una serie de información financiera consolidada proforma partiendo de bases e hipótesis, concluyendo que la entidad tenía bastante solvencia y proyectaba beneficios.

10.- Bankia salió a bolsa a 20/07/2011, emitiendo 824572253 acciones a un importe de 3'75€/acción, siendo la inversión mínima exigida de 1.000€.

11.- A 8/12/2011 la EBA (European Banking Authority) comunicó a través del Banco de España que las necesidades adicionales de capital para el Grupo Bankia se situaban sobre los 1.329 millones de euros y que debían cubrirse antes de finales de junio de 2012. El mensaje de Bankia seguía siendo de solvencia y máxima tranquilidad.

12.- A 30/04/2012 expiraba el plazo para la presentación de las cuentas anuales ya auditadas de 2011. Se remitieron día 4/05/2012, sin auditar reflejando un beneficio de 304.748 millones de euros o de 309 millones considerando que las denominadas cuentas pro forma contemplan diversos ajustes. Esos resultados eran coherentes con los publicados por Bankia de cara a su salida a bolsa.

13.- A 7/05/12 el presidente de la entidad presenta su dimisión. A 9/05/12, dos días después, la entidad Bankia es intervenida por el FROB, adquiriendo el 100% de BFA y el 45% de Bankia, empezando un descenso continuado del valor de las acciones hasta que el 25/05/12 la CNMV acuerda la suspensión de la cotización de las acciones de Bankia.

14.- El mismo día 25/05/12 Bankia aprueba unas nuevas cuentas anuales del 2011, ahora sí auditadas, donde se reflejan unas pérdidas de más de 2.979 millones de euros. Ese día pide una inyección de 19.000 millones de euros que justificó en cuatro partidas: 1.- a consecuencia de los RD 2/2012 y 18/2012, 2.- por el análisis profundo y prudente de la cartera inmobiliaria, 3.- revisión en profundidad del resto de la cartera crediticia para adecuarla a un eventual escenario económico adverso y 4.- revisión del resto de los activos en los balances de BFA y Bankia con el objetivo de valorar la existencia de potenciales minusvalías latentes.

15.- A 4/07/2012 se admitió por el Juzgado Central de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional la querella presentada por UPyD contra Bankia, entre otros por falsedad en las cuentas anuales y balances.

En dicho marco, la sentencia analizó el resultado de la prueba y concluyó estimando íntegramente la demanda formulada por Dª Visitacion contra BANKIA y declarando: 1º.- Que Bankia incurrió, primero como Bancaja y posteriormente ya como Bankia en negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información, siendo consecuentemente responsable de los daños y perjuicios irrogados a la actora por las pérdidas patrimoniales sufridas en las inversiones realizadas en participaciones preferentes y acciones. 2.- Bankia debe indemnizar a la actora en la suma de 9.544'71€. Cantidad que se incrementará con los intereses legales desde la interposición de la demanda. 3.- Se condena a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones, al pago de las cantidades que por principal e intereses se acuerdan, y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos relacionados en el Antecedente de hecho segundo de la presente resolución, oponiéndose la parte apelada, tal y como también se reflejó en los Antecedentes.

TERCERO.-Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante aboga, en primer término, por una puesta en cuestión de la valoración de los medios de prueba aportados en este procedimiento, afirmando, en esencia, que la sentencia recurrida condena a BANKIA al pago de una indemnización principalmente por la confianza depositada de la actora en la proyección de la solvencia transmitida a través del folleto de la OPV, en julio de 2011, y por la suscripción de participaciones preferentes durante 2008, cuando la entidad aún era BANCAJA, de la que la demandante fue Directora durante un nada desdeñable periodo de tiempo. Considerando la apelante que resulta evidente que la Juzgadoraa quopresume una delicada solvencia de BANCAJA en 2008 por la reformulación de cuentas de BANKIA en 2012, cuando dicha reformulación vino provocada, no por la quiebra o deterioro de BANCAJA como tal (que nunca reformuló cuentas mientras fue Caja de Ahorros), sino por otra de las entidades que finalmente se integraron en BANKIA, esto es, el Banco de Valencia, cuya debilidad financiera afloró por primera vez a finales de 2011.

Al respecto, cabe referir, en primer término, que invoca la apelante una serie de argumentos sobre el origen de la debilidad y posterior insolvencia de Bankia, que no invocó en la primera instancia, apareciendo en la alzada como hechos nuevos por no haberse invocado en el momento procesal oportuno. Por otro lado, aprecia también la Sala que la sentencia de instancia ofrece una argumentación cumplida en orden a justificar la condena en este punto, cuyas bases no han sido propiamente atacadas, por lo que no cabe considerarlas desvirtuadas. Así, afirmaba la sentencia hoy apelada:

'Respecto de las participaciones preferentes, la Sra. Visitacion adquirió 1.200€ a 5/03/08, 3.000€ a 12/09/08 y 4.800€ a 17/10/08. En total 9.000€. A 30/03/12 se efectúa la recompra las participaciones por Bankia por el importe de 6.747'51€ que se canjea por acciones, sin que la Sra. Visitacion pudiera disponer en ningún momento del importe de la recompra. Esta solución es ofrecida unilateralmente por la demandada, la recompra como paso previo al canje, sufriendo una quita en la recompra y otra en el canje.

Cuando Bancaja cierra el año 2009 publica unos resultados magníficos, los activos de la entidad alcanzan records, es la tercera Caja del estado y sexta entidad bancaria. Los excelentes resultados se acreditan del documento 7 de la demanda. La compra de este producto era una buena inversión, partiendo del hecho que las participaciones están ligadas a la solvencia y solidez de la entidad que las emite. La situación de solvencia, fortaleza se mantiene públicamente durante 2010 y 2011, en marzo de 2001 nace Bankia como fusión de siete entidades y pasa a ser la primera nacional por volumen, superando la quiebra del Banco de Valencia, filial de Bancaja a finales de 2011 o la exigencia de capitalización adicional. Finalmente en mazo de 2012 se impone la recompra y canje obligatorio en acciones, como solución que unilateralmente da la demandada, siguiendo en marzo de 2012 hablando de su fortaleza, documento 8 de la demanda. Necesariamente para llegar a la situación de mayo de 2012, las cuentas no podían reflejar el estado real de la entidad, se pasó de importantes beneficios a pérdidas astronómicas con importantes inyecciones de dinero público y cambio de la dirección de la entidad.

La Sra. Visitacion conoce el producto y lo adquiere creyendo hacer una buena inversión a la vista de los excelentes resultados de la entidad. No vende porque sigue siendo una buena inversión dada la fortaleza de la demandada, si la información recibida era correcta, no había razón para la venta, finalmente llega el canje y la venta de las acciones en noviembre de 2012, que de no hacerlo aún hubiera perdido más dinero. Así la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Valencia alude al informe de 11/02/2013 de la CMNV del que se hace eco la prensa, documentos 10 y 11 de la demanda y que señala:

'Resaltar el reciente informe de 11 de febrero del 2013 en el que la C.N.M.V. en cuanto señala que las entidades no actuaron como era su obligación en interés de los inversores ya que tampoco establecieron procedimientos para informar a los compradores de que estaban ordenando la compra de los mencionados instrumentos a precios significativamente alejados de su valor razonable ni suponían de procedimientos para informar periódicamente sobre la valoración de los mencionados instrumentos a los tenedores de los mismos' y más adelante concluye que 'las entidades (Bancaja, CajaMadrid y Bankia) incumplieron de forma no aislada o puntual el artículo 70 quater cuando no gestionaron los conflictos de interés generados por la realización de canjes entre sus clientes a precios significativamente alegados de su valor razonable. Las entidades no establecieron ninguna medida destinada a impedir que los conflictos de interés señalados perjudicase a los intereses de los clientes compradores , ni tan siquiera la de revelar previamente la naturaleza y origen del conflicto a estos clientes antes de actuar por cuenta de los mismos perjudicándolos en beneficio de otros clientes que de esta forma, conseguían la liquidez deseada y en beneficio de las propias entidades que estaban interesadas en facilitar liquidez a los vendedores.'

Analizando la concurrencia de los requisitos que la acción interpuesta exige: 1.- La Sra. Visitacion adquirió participaciones preferentes y acciones de Bankia y tenía estos productos de la entidad y en la entidad, de tal modo que surge de esa relación el vínculo obligacional. 2.- El daño se concreta en la pérdida económica sufrida por la actora y que se cifra en 9.544'71€, la diferencia entre lo invertido y lo recuperado. Dicha venta no supone un acto confirmatorio, supone una medida para minimizar los daños que se sufrían 3.- La demandada ha faltado a la obligación de informar con corrección de la situación económica que atravesaba. Con independencia de la situación penal, en 2012 se pone de manifiesto una situación que no puede ser imputable a las aprobación de dos RD el 2/2012 y 18/2012, ni a la crisis económica, en la medida que afectó por igual a todo el sector bancario y no todas las entidades se han visto afectadas en la magnitud que la demanda, que pasó de beneficios a importantes pérdidas, con modificación de sus cuenta anuales a los pocos días de ser presentadas sin auditar en mayo de 2012 y cambio de toda la dirección. La documentación de la demanda, la jurisprudencia ya abundante sobre la materia, y lo expuesto en esta resolución, ponen de manifiesto que Bankia incumplió el deber de información a su cliente, fuera empleado o no, no le suministró todos los datos de su verdadero estado. La SAP Baleares de 21/03/11 incide en la obligación de informar de las entidades bancarias:

'QUINTO.- Al hilo de lo anterior, decir que, como indica la SAP de Asturias de 27 de enero de 2010 , el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación exigible. Examinada la normativa del mercado de valores sorprende positivamente la protección dispensada al cliente dada la complejidad de ese mercado y el propósito decidido de que se desarrolle con transparencia pero sorprende, sobre todo, el prolijo desarrollo normativo sobre el trato debido de dispensar al cliente, con especial incidencia en la fase precontractual. ..., como del cliente en sí (art. 5) a quien deberán ofrecer y suministrar toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

Esta especial atención por parte del legislador, estableciendo códigos y normas de conducta y actuación tienden a proteger, no únicamente al cliente consumidor, sino al cliente en general, en un empeño de dotar de claridad y transparencia a las operaciones que se realizan con las entidades financieras...'. La obligación de informar de forma clara y exponiendo los aspectos relevantes de la de la situación financiera de la entidad no se respetaron por la demandada, lo sucedido en 2012 evidenció el desconocimiento de sus clientes respecto de lo que sucedía con la entidad y que la afectó en sus pilares. Dentro de esos clientes deben situarse los propios empleados, por otra parte afectados muchos de ellos y sus familias por la situación. Existe un deber muy claro en la legislación aplicable, tuitiva del cliente bancario, y respecto del cual la entidad demandada no actuó con la corrección que le era exigible 4.- Este incumplimiento en el de deber de informar correctamente supuso para la actora sufrir daños, así respecto de las participaciones preferentes, no puede concluirse por este Juzgador hasta qué punto la información de 2008 no era correcta, pero sí que con posterioridad desde al menos 2010 se proyectaba una imagen que no se correspondía con la realidad y que impidió que se adoptaran otras soluciones o medidas, viéndose abocada al canje obligatorio por valores que tampoco eran reales. Con las acciones la situación publicitada en 2011 no era un reflejo de la realidad y ello se evidenció de una forma clara en mayo de 2012 y se pudo comprobar que se arrastraba desde tiempo atrás.'.

A mayor abundamiento, y como recuerda la parte apelada al contestar al correlativo del recurso (Primero al Primero):'Por otra parte y a mayor abundamiento, se contradice la apelante, y conculca sus actos propios por el hecho de que suscribió un acuerdo con el marido de la actora (D. Roberto ) -y a la sazón director de Bancaja- en virtud del cual, en primer lugar Bankia reconocía su responsabilidad respecto a las participaciones preferentes y así se acredita con el testimonio prestado por el mismo en esta causa y con el tenor del documento transaccional firmado aportado a esta causa como (Doc. 6).'.

En dicho sentido, y saliendo al paso del apunte que la parte apelante realiza respecto de la condición de directora de la hoy actora de una sucursal de Bancaja; aprecia la Sala que en el recurso tampoco se atacan los cumplidos argumentos que al respecto se aportan en la sentencia apelada, los cuales, en consecuencia, quedan nuevamente inatacados:

'La Sra. Visitacion adquirió acciones de Bankia a 19/07/11 por importe de 3.738'75€ en total 997 títulos a razón de 3'75€/acción. Su perfil como inversora tiene un elemento de diferenciación importante, se trata de una empelada de Bankia, que en los últimos años estuvo de directora de una sucursal, por tanto conocía y comprendía los productos que ella misma comercializó. No obstante, debe analizarse si disponía de más información o de información distinta de la que suministró a los clientes, y la realidad es que no se constata, ni acredita, que la actora tuviera otro tipo de información que la suministrada al público. Su marido, Sr. Roberto , prejubilado de Bankia en marzo de 2011, habiendo sido director de zona y de la sucursal de la Plaza del Olivar, donde se lleva la oficina de empresas que era la 4ª o 5ª de España en volumen de beneficios, y que en su día adquirió participaciones preferentes y demandó a Bankia en su momento finalizando por acuerdo extrajudicial, señala que la información que se tenía era la remitida desde Valencia o Madrid, se remitía por el programa informático o por circulares, y que se creía en la fortaleza de la entidad, sin intervención alguna en la elaboración de las cuentas. De hecho la documentación que se acompaña a la demanda evidencia que la Sra. Visitacion disponía de la misma información que pudiera tener un cliente de la entidad. No hay ninguna prueba que indique que tenía un conocimiento, ni siquiera aproximado, de la situación que se evidenció en 2012. La entidad demandada no acredita que sus empleados tuvieran conocimiento de una información diferente a la que se explicaba mediante la publicidad que realizaba, lo que por otra parte es lógico, dado que si así hubiera sido, podrían existir consecuencias legales, en el orden penal, muy relevantes. Así pues, que la actora, aunque fuera directora de una sucursal de la demandada, adquiriera acciones de Bankia no la sitúa en un plano diferente al de otro cliente sin vinculación a la entidad ante la acción ejercitada. Creyó en la solvencia y fortaleza de la entidad y que solamente se vería sujeta a las fluctuaciones bursátiles. Lo que no pudo prever fue lo que sucedió y no pudo hacerlo porque no se facilitó ningún tipo de información.

Así, las acciones salen a cotización en julio de 2011, con un gran descuento y amparados en unos resultados económicos buenos y un activo patrimonial líder en el sector bancario, y así se aprecia del propio resumen del folleto aportado. Desde finales de 2011, con la quiebra del Banco de Valencia y hasta principios de mayo de 2012, Bankia sostiene la fortaleza de la entidad que ese mismo mes de mayo se trasmuta en una situación muy precaria pasando de tener beneficios a importantes pérdidas y con necesidad de rescate bancario. Esa falta de información de lo que sucedía en Bankia, del porqué de todos los avatares que ocurrieron en 2011 y 2012 y que afloró a partir de mayo de 2012, influyeron en la actora a la hora de la adquisición del producto y de no adoptar otro tipo de decisiones en esa época que finalmente le ha causado un perjuicio.'.

CUARTO.-Respecto del segundo motivo de apelación, sostiene la recurrente que no concurre, en el caso de autos, la existencia de un nexo causal entre los pretendidos errores contables y la decisión de la parte actora de comprar acciones, por lo que entiende que la sentencia infringe las reglas de la carga de la prueba consignadas en el artículo 217 LEC .

Tampoco puede atenderse a tal argumento habida cuenta de que, como ya se ha expuesto en el Fundamento jurídico anterior, considera la Sala que está justificada en autos la relación de causalidad y el cumplimiento de los requisitos que la acción interpuesta exige, a saber:

1. La Sra. Visitacion adquirió participaciones preferentes y acciones de Bankia y tenía estos productos de la entidad y en la entidad, de tal modo que surge de esa relación el vínculo obligacional.

2. El daño se concreta en la pérdida económica sufrida por la actora y que se cifra en 9.544'71€, la diferencia entre lo invertido y lo recuperado. Dicha venta no supone un acto confirmatorio, supone una medida para minimizar los daños que se sufrían.

3. La demandada ha faltado a la obligación de informar con corrección de la situación económica que atravesaba. Con independencia de la situación penal, en 2012 se pone de manifiesto una situación que no puede ser imputable a las aprobación de dos RD el 2/2012 y 18/2012, ni a la crisis económica, en la medida que afectó por igual a todo el sector bancario y no todas las entidades se han visto afectadas en la magnitud que la demanda, que pasó de beneficios a importantes pérdidas, con modificación de sus cuenta anuales a los pocos días de ser presentadas sin auditar en mayo de 2012 y cambio de toda la dirección. La documentación de la demanda, la jurisprudencia ya abundante sobre la materia, y lo expuesto en esta resolución, ponen de manifiesto que Bankia incumplió el deber de información a su cliente, fuera empleado o no, no le suministró todos los datos de su verdadero estado.

QUINTO.-Por último, sostiene la apelante que la actora se limitó a efectuar una afirmación genérica, acogida por el Jueza quoen el Fallo la sentencia que ahora se apela, al decir que 'Bankia provocó un daño patrimonial a la Actora del que debe resarcirle' y que ' el daño causado (...) es el importe invertido en la compra de las Participaciones Preferentes en 2008, más el invertido en acciones en la OPV de julio de 2011, menos el importe obtenido por la venta voluntaria de las acciones el 30 de noviembre de 2012, más el interés legal desde la interposición de la demanda'. Alegando la recurrente que no se ha hecho ninguna acreditación adicional del daño pretendidamente sufrido.

En este punto observa la Sala que la parte apelante alega, otra vez, un argumento extemporáneo al no haberse planteado en el momento procesal oportuno, cual era la contestación a la demanda, cuestionando ahora la valoración de los daños presentada en la demanda y concedida en la sentencia. Además, aprecia también la Sala que tal cuantificación responde a un criterio matemático recogido en el Fundamento primero de la sentencia y no desvirtuado por los motivos del recurso, a saber:

'La Sra. Visitacion adquirió en tres ocasiones durante en el año 2008 participaciones preferentes por un importe total de 9.000€ y a 19/07/11 acciones por importe de 3.738'75€. A 30/03/12 se le recompran las participaciones por un importe de 6.747'51€, sin disponerse por la actora de este importe, al destinarse al canje de acciones propias de Bankia. A 30/11/12 se liquidan las acciones obteniendo un líquido de 3.194'04€. La pérdida patrimonial es de 9.544'71€.'.

Finalmente, alega la apelante que se tienen que descontar, del supuesto perjuicio, el importe de los cupones que las participaciones preferentes vinieron reportando a la demandante desde su adquisición en 2008 hasta marzo de 2012, y que vienen debidamente acreditados en el documento número 1 de la demanda.

En dicho sentido, y tal y como se sostuvo en los principales puntos de la reciente sentencia dictada por esta Sala en el Rollo nº 553/15, en fecha siete de junio de dos mil dieciséis , cabe reiterar lo siguiente:

-...si bien Bankia sostiene, respecto de la cuantía indemnizatoria, que la misma debe reducirse en el importe de los cupones satisfechos a la actora en el periodo de 2006 a 2011, sin embargo, tal compensación entra en conflicto con el propio objeto del litigio, en el que se discute una petición de indemnización por un incumplimiento bancario de la modalidad de amortización ofrecida, la cual tuvo lugar con posterioridad al periodo del que se predica la compensación, y sin que en el ofrecimiento bancario se contemplara compensación alguna.

-La acción indemnizatoria por incumplimiento de la demandada tiene su origen, precisamente, en este hecho (amortización por Bankia de las preferentes), cuestión nuclear de la pretensión. El contrato de suscripción de estos valores desplegó todos sus efectos, hasta que en el 2012 se produce la amortización de la inversión.

-Pretender la compensación de los cupones cobrados en el periodo anterior al nacimiento de la acción de daños implicaría que Bankia hubiese dispuesto del dinero invertido y entregado por la actora (4.800.-€) de manera gratuita. Esto es, sin satisfacer rédito alguno al consumidor inversor. De modo que Bankia se aprovecharía, en beneficio propio, de los intereses legítimamente cobrados por la actora en detrimento de ésta y en provecho de la propia entidad responsable del perjuicio.

-Tal compensación supondría una vulneración de las obligaciones por parte de Bankia, conforme a lo antes referido como recogido en la sentencia con relación al folleto informativo (doc. 3 acompañado a la demanda), en el que se establecía (folio 70 de autos), que reembolsaría al titular de las participaciones preferentes serie B emitidas, 'el valor nominal y la parte correspondiente de los dividendos que, en su caso, le hubiesen correspondido respecto del periodo corriente de dividendos.

Por lo expuesto, procede la desestimación, también en este punto, del recurso de apelación.

SEXTO.-En concordancia con lo hasta ahora expuesto, procede traer también a colación lo indicado por esta Sala en el Fundamento Jurídico Tercero de su reciente sentencia número 55/16, de fecha veinticuatro de febrero de dos mil dieciséis , en la que se sigue la también la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 3.2.2016 . A saber:

'TERCERO.- Por lo tanto, haciendo aplicación al caso que nos ocupa, por la identidad sustancial del mismo con lo resuelto por el TS en la sentencia de 3-2- 2016, de la citada sentencia, el recurso debe ser desestimado. Como se destaca en la sentencia precitada:

'Las Graves inexactitudes en el folleto informativo de la oferta pública de suscripción de acciones, fueron determinantes del error sustancial y excusable en que incurrieron los demandantes.

... no acude a las presunciones judiciales para llegar a la conclusión de la disparidad entre la situación patrimonial y financiera en que realmente se encontraba Bankia cuando realizó la oferta pública de suscripción de acciones y la que se reflejaba en el folleto que a tal efecto emitió. Lo que hace la Audiencia Provincial es tomar en consideración una serie de hechos (la inspección del Banco de España llevada a cabo en diciembre de 2010, la sanción impuesta a la empresa de auditoría que informó sobre la corrección de los datos contables incluidos en el folleto, la intervención del Banco de Valencia en noviembre de 2011, el informe de la Autoridad Bancaria Europea que fijaba en 1.329 millones de euros las necesidades de capitalización de Bankia tan solo tres meses y medio después de culminada la oferta pública de suscripción de acciones, y la formulación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2011 que fueron presentadas a la CNMV en mayo de 2012 en las que se recogían unos beneficios de más de trescientos millones de euros, frente a las pérdidas de unos tres mil millones de euros que resultaron de la formulación de dichas cuentas tan solo veinte días después), valorarlos y sacar las conclusiones que considera adecuadas.

...la conclusión alcanzada por la Audiencia Provincial (que los datos que contenía el folleto de la oferta pública de suscripción de acciones de Bankia contenían graves inexactitudes pues no recogían la verdadera situación patrimonial y financiera de Bankia, ni los beneficios realmente obtenidos) no lo ha sido mediante una presunción judicial, sino por la valoración de la prueba practicada y por la consideración conjunta de los datos fijados en el proceso.

...La jurisprudencia de esta Sala, al interpretar el art. 1266 del Código Civil , ha declarado que para que el error invalide el consentimiento, deben concurrir los siguientes requisitos:

a) Que el error recaiga sobre la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; b) Que el error no sea imputable a quien lo padece; c) Un nexo causal entre el error y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado; y d) Que se trate de un error excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció mediante el empleo de una diligencia media o regular.

...Esta doctrina jurisprudencial es acorde con lo previsto por los Principios de Derecho Europeo de los Contratos (PECL), cuyo art. 4:103 establece: «Error esencial de hecho o de derecho (1) Una parte podrá anular un contrato por existir un error de hecho o de derecho en el momento de su conclusión si: (I) el error se debe a una información de la otra parte, (II) la otra parte sabía o hubiera debido saber que existía tal error y dejar a la víctima en dicho error fuera contrario a la buena fe, o (III) la otra parte hubiera cometido el mismo error, y b) la otra parte sabía o hubiera debido saber que la víctima, en caso de conocer la verdad, no habría celebrado el contrato o sólo lo habría hecho en términos esencialmente diferentes. (2) No obstante, la parte no podrá anular el contrato cuando: (a) atendidas las circunstancias su error fuera inexcusable, o (b) dicha parte hubiera asumido el riesgo de error o debiera soportarlo conforme a las circunstancias».

...el carácter determinante del contenido del folleto para la prestación del consentimiento de los suscriptores de acciones de Bankia y la relación de causalidad entre uno y otro.

Además, en el razonamiento de la sentencia es obvio que si los demandantes no hubieran incurrido en tal error sobre la situación económica de Bankia, no habrían consentido en adquirir las acciones. De la sentencia recurrida se desprende que los adquirentes de las acciones se hicieron una representación equivocada de la situación patrimonial y financiera, y de la capacidad de obtención de beneficios, de Bankia y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión. Tras adquirir las acciones, a los pocos meses, se hizo evidente que los demandantes habían adquirido acciones de una sociedad cuya situación patrimonial y financiera era muy diferente de la que se expresaba en el folleto de la oferta pública, pues presentaba unas pérdidas multimillonarias, hubo de ser intervenida y recibió la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia. De ahí proviene el carácter sustancial del error en la suscripción de las acciones.

..Que cada concreto inversor haya leído en su integridad el folleto presentado ante la CNMV o no lo haya hecho, no es tan relevante, puesto que la función de tal folleto es difundir la información sobre la situación patrimonial y financiera de la sociedad cuyas acciones son ofrecidas públicamente entre quienes, en diversos ámbitos de la sociedad, crean opinión en temas económicos, de modo que esa información llegue, por diversas vías, a esos potenciales inversores que carecen de otros medios para informarse y que no han de haber leído necesariamente el folleto, como ocurrió en el caso de los demandantes, a quienes la información llegó a través de una empleada de la sucursal de Bankia en la que tenían abierta su cuenta bancaria, lo que generalmente determina una relación de confianza entre el empleado de la sucursal bancaria y el cliente habitual.

No hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes, que no tienen otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios por la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores.

Inexistencia de prejudicialidad penal. En el proceso civil no se discute si los administradores de Bankia incurrieron en una conducta delictiva de falseamiento de los datos incluidos en el folleto informativo de la OPS, sino si estos datos, por su inexactitud, provocaron el error de los demandantes. Compatibilidad entre la acción de responsabilidad por daños y perjuicios prevista en las normas sobre el folleto ( art. 28.3 de la Ley del Mercado de Valores ) y la acción de anulabilidad por error en el consentimiento'

En consecuencia, no prosperando ninguna de las alegaciones del recurrente, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

ÚLTIMO.-Al desestimarse el recurso de apelación procede imponer las costas a la parte apelante, y ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por BANKIA, S.A., representada por el Procurador D. RICARDO DE LA SANTA MÁRQUEZ, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 23 de Palma en fecha 22 de diciembre de 2015 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de reclamación de indemnización de daños y perjuicios, seguidos con el número 368/15, de los que trae causa el presente rollo de apelación,DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) CONFIRMARla sentencia de instancia.

2)Imponer las costas del recurso a la parte apelante.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Álvaro Latorre López Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sr. Juana María Gelabert Ferragut

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a sunotificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.