Sentencia Civil Nº 254/2016, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 912/2015 de 27 de Abril de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 254

En la ciudad de Jaén,a veintisiete de Abril de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial constituida por la Iltma. Sra. MagistradaD. RAFAEL MORALES ORTEGA, los autos de Juicio verbal nº 110 del año 2015, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Linares,Rollo de Apelación nº 912del año 2.015, a instancia deBANCO CETELEM, S.A., representado en la instancia por la Procuradora Dª Esther Hidalgo Vivar y en esta alzada por la Procuradora Dª Luisa Mª Guzmán Herrera y defendido por el Letrado D. Blas Ballesteros García contraD. Eleuterio , representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Luis Enrique Colado Olmo y defendido por la Letrada Dª Rocío Garrido González.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Linares, con fecha 29 de Junio de 2015 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'ESTIMAR la demanda principal presentada por la Procuradora Sra. Hidalgo Vivar en representación de Banco Cetelem ,S.A. contra D. Eleuterio condenando al mismo a abonar la cantidad de 5882,79 euros con condena en costas para la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por el demandado, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Linares, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso .

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por el demandante; remitiéndose por el Juzgado, previo emplazamiento las actuaciones a esta Audiencia, turnadas a esta Sección 1ª en la que se formó el rollo correspondiente, y personadas las partes en tiempo y forma, quedaron las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

Primero.-Contra la sentencia de instancia por la que se estima la demanda presentada se la que la Entidad prestamista CETELEM S.A., ejercitaba la acción de cumplimiento del contrato de préstamo mercantil concertado con el demandado el 15-4-11 y en reclamación de la suma de 5.882,79 euros como total saldo deudor existente al tiempo de la liquidación efectuada con fecha 5-8-14, según lo pactado para el supuesto del impago por el prestatario de las mensualidades correspondientes, se alza la representación procesal de dicho demandado y en un escrito de impugnación algo confuso y ciertamente impreciso, viene denunciar la infracción de lo dispuesto en los arts. TRLGDCU de 2.007, Directivas de la CE y jurisprudencia que los interpreta, sobre la base de que el coste total del precio establecido por la entidad para el préstamo, es realmente desproporcionado y supone un desequilibrio significativo para el consumidor deudor, pues siendo la cantidad prestada de 6.843,84 euros, la suma total a devolver ascendía según contrato a 9.969,60, esto es, el precio cobrado como intereses es de 3.125,76 euros; a continuación calificando sin precisión alguna dichos intereses como moratorios, concluye que la citada cantidad, implica un interés por mora excesivo o desproporcionadamente alto, pues implicarían un tipo del 45,67% sobre el capital prestado, por lo que insiste en la declaración de nulidad por abusivos de los mismos, excluyéndolos de la liquidación practicada y estimándose la demanda únicamente por el principal reclamado más el interés legal supletorio del art. 1.108 Cc .

Segundo.-Centrado así el objeto del debate en esta alzada, habremos de comenzar haciendo algunas puntualizaciones ante las imprecisiones del escrito de apelacióny las vertidas oralmente en el acto del juicio verbal, pues lo que con claridad meridiana se colige del contrato de préstamo aportado como doc. nº 1 de la demanda es que efectivamente el préstamo concedido lo fue por importe de 6.843,84 euros, a abonar en 96 mensualidades -8 años-, estipulándose un TIN del 10%y un TAE del 10,47%, de modo que el importe del préstamo ascendería a la suma total aplicados dichos intereses remuneratorios, de 9.969,60 euros, siendo el importe de las mensualidades de 103,85 euros.

Así pues, podemos decir que ya de principio la cantidad de 3.125,76 euros, no se corresponde con los intereses de demora, sino con los remuneratorios o precio del préstamo concertado, partiendo además el apelante de un silogismo totalmente falso o erróneo al determinar que en cualquier caso el tipo de interés aplicado se fijó en el 45,67% antes citado, pues ya de principio la premisa mayor está mal planteada en tanto que para ello se parte de que el periodo de amortización es de un año y no de ocho como se pactó, cuando el tipo de interés estipulado no se olvide es anual.

Partiendo de tal carácter y como declara la STS De 11-11-15 , zanjando los diferentes criterios surgidos en el seno de las AA.AA. 'la normativa sobre cláusulas abusivas en los contratos concertados con los consumidores no permite el control del carácter abusivo del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone, y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable'.

En este caso, el tipo de interés remuneratorio viene fijado con claridad en el contrato de préstamo firmado por la demandante como hemos dicho en un TAE del 10,47% sobre el principal objeto de préstamo, concretándose también el 'importe total a pagar' que incluye principal e intereses.

Por otro lado, la inserción de la cláusula en el contrato, en la forma que se recoge en el documento de solicitud de préstamo mercantil, permitía a la demandante tener pleno conocimiento de la 'carga onerosa que la concertación de la operación del crédito le suponía', lo que le posibilitaba también comparar otras ofertas para elegir entre ellas. Además, en el propio contrato queda incluida una cláusula, la nº 10, estableciendo el 'derecho de desistimiento' en el plazo de 14 días naturales, plazo que pudo utilizarse (y no se hizo) para comparar y optar por otros préstamos menos onerosos para la demandante.

No pudiendo hablar de abusividad como se pretende, lo que sí cabría examinar -pues también cabe su apreciación de oficio-, es el carácter usurario de tales intereses pactados, por contravenir las disposiciones de la Ley de Represión de la Usura, como sí se hace en el asunto resuelto por la STS antes citada, siendo así que también este pronunciamiento judicial conllevaría la nulidad del contrato -art. 3 LRU-

Así pues y por lo que aquí ahora interesa, como declara la STS del Pleno, de 25-11-15 , '...para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, «que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija « que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales».'.

A continuación la mencionada sentencia sigue aclarando que 'el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE)' y 'El interés con el que ha de realizarse la comparación es el 'normal del dinero'. No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés «normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia» (sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre ). Para establecer lo que se considera 'interés normal' puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.).

Pues bien, acudiendo a tales estadísticas el interés normal del dinero medio para los préstamos al consumo estaba situado en España en el 8,27% a la fecha de la contratación, de modo que el TAE del 10,47% no puede considerarse notablemente superior a aquel, sino algo más elevado en algo más de dos puntos de la media, lo que impediría calificar el mismo como usurario.

Tercero.-Ahora bien, hechas las aclaraciones anunciadas, y atendiendo a que lo que realmente se impugnaba, aun con planteamiento erróneo, era el interés moratorio estipulado, habremos de discrepar de la conclusión alcanzada en la resolución de instancia en tanto en cuanto, la misma viene a determinar que al establecer la cláusula financiera 8ª un interés moratorio de un 8% inferior incluso al remuneratorio pactado, no procede declarar su nulidad por abusivo conforme al criterio de la STS de 22-4-15 , por las razones que pasamos a exponer.

Realmente, el contrato examinado no contiene un pacto de 'intereses de demora'. Éstos han sido 'sustituidos', como se dice en cláusula antes citada, por los 'costes en caso de pagos atrasados': 8% sobre la cuota impagada -esto es, incluyendo el principal que con la misma se amortiza y los intereses remuneratorios, no sólo sobre el capital prestado como se interpreta erróneamente en la instancia- con un mínimo de 24 euros. 'Penalización' ésta que ' CETELEM podrá capitalizar a los efectos del art. 317 del Código de Comercio , siendo la cantidad resultante la deuda líquida exigible'.

La STS de 22-4-15 citada, se refiere concretamente a los parámetros para determinar si los intereses de demora pactados resultan o no abusivos y que aunque - reiteramos- en este caso no se incluyen en el contrato como tales, esos criterios sirven para determinar también el carácter abusivo o no de la penalización por la que se sustituyen.

Según dicha doctrina jurisprudencial y por lo que aquí interesa, 'el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones '; (ii) que el consumidor prestatario haya incumplido su obligación de pagar las cuotas de amortización del préstamo en las fechas fijadas en el contrato no justifica que puedan anudarse cualesquiera consecuencias a tal incumplimiento contractual, sin respetar la proporcionalidad con el perjuicio que al profesional causa tal incumplimiento; (iii) es admisible que una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor establezca una indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del consumidor y que tal cláusula tenga un cierto contenido disuasorio ; (iv) El TJUE ha establecido otro criterio para determinar en qué circunstancias se causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes pese a las exigencias de la buena fe. Consiste en que el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual ( STJUE de 14 marzo 2013, asunto C- 415/11 , caso Mohamed Aziz , párrafo 69). Con base en este criterio, habría que hacer el pronóstico de cuál sería el interés de demora que, en una negociación individual, aceptaría un consumidor que admitiera que su demora en el pago de las cuotas de un préstamo personal supone un quebranto patrimonial para el prestamista que debe ser indemnizado, y que admitiera que tiene que existir una conminación a que pague en plazo porque no hacerlo le suponga un mayor coste que hacerlo. Y concluye la Sala: (v) (Se) considera abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal.

Es claro pues, que en el supuesto de autos, con aplicación de tal criterio, debe declararse el carácter ABUSIVO de la cláusula del pago de la penalización del 8%, sobre la cuota impagada, con un mínimo de 24 euros, con posibilidad para la prestamista de capitalizar dicha penalización conforme dispone el art. 317 Ccom ., y con el cobro además de los gastos extrajudiciales de reclamación.

Por tanto, no es cierto que se haya fijado un interés de demora del 8% de penalización, se fija en el 8% de la cuota impagada cuya parte de intereses se capitaliza, lo que no es lo mismo y vendrían a suponer unos intereses de demora superiores en mucho más de dos puntos de los remuneratorios estipulados del 10,47% TAE, siendo así que el mínimo de 24 euros fijado, sobre una cuota mensual de 103,85%, supone la aplicación de una indemnización por demora ligeramente superior al 23%, luego estando delimitado el adeudo por dichos intereses de moratorios o más bien penalización equivalente en la suma de 454,99 euros, la misma habrá de ser excluida de la cantidad reclamada sin que proceda su sustitución por ningún otro tipo de interés, ni siquiera el previsto por el art. 1.108 Cc , que como criterio anterior seguía este Tribunal, al ser los únicos reclamables los remuneratorios válidamente pactados, como consecuencia de la abusividad declarada mantiene la última STS de 22-4-15 citada.

Finalmente, sólo aclarar que la cantidad excluida es la anterior por considerar igualmente abusivas las comisiones de 30 euros por reclamación extrajudicial del saldo deudor -cláusula 9-, pues como ya hemos reiterado en numerosas resoluciones -por todas, Auto de 20-2-15- en las que razonábamos, que aun admitiendo la posibilidad de validez en abstracto de la cláusula discutida, la invalidez o nulidad de la misma por abusiva, para el supuesto también aplicable a otras cláusulas cuya nulidad se viene declarando, proviene de que tratándose de condiciones generales de contratación a las que el consumidor se ha de adherir sin opción de negociación, a menos que se acredite lo contrario y no es así en el supuesto de autos, debió ofrecerse una suficiente información y gozar de la necesaria transparencia tanto para su inclusión, como por su ubicación y redacción sencilla y clara dentro del contrato, debiendo corresponderse con la pertinente contraprestación de la Entidad prestamista, esto es, con un efectivo servicio prestado por la misma, de modo que pese a la transparencia de la redacción, su constancia y la aceptación que de la misma pudiera suponer la firma de la escritura pública otorgada, lo cierto es que no se acredita por la reclamante ni que existiera la información adecuada a los prestatarios, ni 30 euros establecidos como gasto fijo y automático para cada reclamación por impago de cuotas, responda a gestión alguna que debiera abonarse, razón por la cual se habrá de estimar dicha cláusula incardinada en el Art. 87 del RDLegis. 1/2007, que enumera las cláusulas abusivas por falta de reciprocidad, al referirse en su número 5a cualquier otra estipulación que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva, pudiendo ser incardinada también en el propio Art. 85.6 como cláusula que supone la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones.

Se estima pues por todo lo expuesto, parcialmente la apelación interpuesta, que implicando una estimación parcial de la demanda inicial, habrá de conllevar la revocación del pronunciamiento por el que se condena en costas al demandado, no procediendo por tanto hacer expresa declaración de las causadas en la instancia.

Cuarto.-Dado el sentir estimatorio parcial de esta sentencia, no procede hacer expresa declaración de las costas causadas en esta alzada - art. 398.2 LEC .-.

Quinto.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a ladevolucióna la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de Linares, con fecha 29-6-15 , en autos de Juicio Verbal, seguidos en dicho Juzgado con el nº 110 del año 2.015, debo de revocar la misma en el sólo sentido de que estimando parcialmente la demanda presentada, la cantidad a abonar por el demandado será la de 5.427,6 euros, sin que proceda hacer expresa declaración de las costas causadas en ninguna de las instancias, procediendo la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0912 15.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Linares, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.