Sentencia Civil Nº 254/2016, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 254/2016 de 18 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00254/2016

N10250

C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA

-

Tfno.: 921 463243 / 463245 Fax: 921 463254

EQC

N.I.G.40194 41 1 2014 0000862

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000254 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTR.N.2 Y MERCANT. de SEGOVIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000144 /2014

Recurrente: Cipriano

Procurador: FRANCISCO DE ASIS SAN FRUTOS PRIETO

Abogado: CESAR FRAILE CASADO

Recurrido: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA

Procurador: MARIA ARANZAZU APRELL LASAGABASTER

Abogado: JULIA PEDRAZA LAYNEZ

S E N T E N C I A Nº 254 / 2016

C I V I L

Recurso de apelación

Número 254 Año 2016

Juicio Ordinario Nº 144/2014

Juzgado de lo Mercantil de

S E G O V I A

En la Ciudad de Segovia, a diecinueve de mayo de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria, Pdte.; Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta y D. Teodoro Molino Tejedor, Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Cipriano ; contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.;sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, el demandante, representado por el Procurador Sr. San Frutos Prieto y defendido por el Letrado Sr. Fraile Casado y como apelado, el demandado, representado por la Procuradora Sra. Aprell Lasagabaster y defendido por la Letrado Sra. Pedraza Laynez y en el que ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Mercantil de Segovia, con fecha veintiocho de septiembre de dos mil quince, fue dictada Sentencia , que en su parte dispositiva literalmente dice : 'FALLO: ESTIMO en parte las pretensiones materiales deducidas en la demanda interpuesta por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Francisco de Asís San Frutos Prieto, en nombre y representación de D. Cipriano , asistido por el Sr. Letrado D. César Fraile Casado y en consecuencia:

1º.- Declaro la nulidad de los apartados 1.2, 7.1.1 y 7.2.3 de la cláusula financiera primera de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes de este procedimiento, otorgada en fecha de tres de abril de dos mil seis ante la Sra. Notario Dª. María-Antonia Santero de la Fuente; teniéndose por no puestos dichos apartados y subsistiendo la vigencia del resto del vínculo contractual.

2º.- Absuelvo a la sociedad demandada 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.' de los restantes pretensiones materiales que en su contra se habían deducido en la demanda rectora de este juicio.

No ha lugar a formular pronunciamiento especial sobre las costas procesales de este juicio, si las hubiere, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal del demandante, se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al mismo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.

TERCERO.-Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.Se interpone recurso de apelación por la parte demandante contra la sentencia dictada en la instancia en fecha 28 de septiembre de 2015 por la que, con estimación parcial de la demanda, declaró la nulidad de los apartados 1.2, 7.1.1. y 7.2.3 de la cláusula financiera primera de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes, otorgada en fecha 3 de abril de 2006 anate la Sra. Notario Dª María-Antonia Santero de la Fuente, teniéndose por no puestos dichos apartados y subsistiendo la vigencia del resto del vínculo contractual, absolviendo a la demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. de las restantes pretensiones materiales que en su contra se habían deducido en la demanda.

En concreto, se impugna en el recurso de apelación el rechazo en la sentencia de instancia de la nulidad que se pretendía de la cláusula primera, apartado 3, relativa a 'Intereses', en cuanto al establecimiento, como tipo de interés de referencia, del Tipo Medio de los Préstamos Hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre del conjunto de entidades de crédito, el cual deberá entenderese sustituido por el Euribor a un año; y asimismo de la nulidad que se pretendía de la Cláusula Tercera, Apartado 5, relativa al tipo de subasta. Asimismo, se impugna en el recurso el rechazo en la sentencia de instancia de la pretensión de nulidad de todo lo actuado en el Procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 581/11 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Segovia, interesando que el mismo quede sobreseído sin ulterior trámite.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la cláusula referida al tipo de interés de referencia (que fue el IRPH a tres años del conjunto de entidades), alega la recurrente que dicha cláusula no supera el doble filtro o control de trasparencia y, en contra de la buena fe, causa un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato de préstamo en claro perjuicio del consumidor, es decir, de la recurrente, al causar en su contra un desequilibrio importante, en contra de la buena fe, en los derechos y obligaciones derivados del préstamo de que se trata, aludiendo a tres sentencias de distintos Juzgados de lo Mercantil de Barcelona, Donostia y Vitoria.

En cuanto al control referido a la incorporación al contrato, insiste en que es asimismo exigible en el préstamo de que se trata el cumplimiento del contenido de la Orden de 5 de mayo de 1.994, sobre trasparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, a pesar de que el capital del préstamo ascendía en este caso a 206.301,36 euros, en primer lugar, por sometimiento expreso de la entidad financiera, dado que en las páginas 52 y 53 de la escritura de préstamo se alude expresamente, como advertencia y reserva legal, a la mencionada Orden, y en segundo lugar, porque con independencia de su aplicación resulta incuestionable que establece unas pautas de trasparencia cuya toma en consideración no solo no resulta prohibida sino que contribuyen a dotar de higiene al sistema financiero y a la necesaria protección que merece el consumidor, señalando que, entre los condicionantes establecidos en la mencionada disposición, se encuentran los denominados folleto informativo y oferta vinculante, brillando ambos por su ausencia en el presente caso.

Por lo que se refiere al control de comprensibilidad real y de su trascendencia económica, sostiene la recurrente que es evidente que no existió comparativa con otros posibles tipos de referencia ni simulación de posibles escenarios de evolución del establecido, pues de haber existido el recurrente habría rechazado la fijación del IRPH con el diferencial establecido, porque el mismo había venido siendo sistemáticamente más perjudicial para él que el Euribor con el diferencial pactado que venía determinado en el anterior préstamo concertado con la entidad BSCH.

TERCERO.-En cuanto a la cláusula relativa al tipo de la subasta, se alega en el recurso que, tal como se acepta en la sentencia de instancia, la finca sobre la que se constituyó la hipoteca constituía la vivienda habitual de los recurrentes y fue tasada a instancia de la propia entidad en la cantidad de 531.762,74 euros, discrepando del criterio manifestado por el juez a quo para rechazar el planteamiento de la demanda, en concreto, por considerar que la normativa esgrimida en la demanda no tiene efectos retroactivos, y por estimar que el deudor no quedaría en ningún caso desprotegido debido a los límites cuantitativos mínimos establecidos en el art. 670 de la L.E.C ., manifestando la recurrente discrepar de tal fundamentación, atendidas las circunstancias concurrentes y la realidad social imperante según las cuales considera más ajustado a derecho su planteamiento, que ha sido acogido por un auto de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de septiembre de 2014 , que trascribe parcialmente.

CUARTO.- Finalmente, por lo que se refiere a la nulidad del Procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 581/11 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Segovia, la recurrente se limita a reproducir lo argumentado en la instancia, señalando en su demanda que la nulidad de las cláusulas pretendida implica que la forma de determinación de la cantidad que resultara adeudada deberá ser completamente distinta de la empleada por la entidad financiera en el procedimiento de ejecución hipotecaria lo que, a su vez, supone que el resultado final en cuanto a tal determinación será distinto, cuestiones que considera que, en conjunto, rebasas claramente el ámbito de un proceso sumario, como lo es el de ejecución hipotecaria.

QUINTO.-Antes de entrar a analizar las concretas alegaciones de la recurrente, por razones de pura sistemática consideramos que en el presente caso procede analizar previamente la cuestión que planteó en la instancia la entidad demandada y que de nuevo plantea en esta alzada en su escrito de oposición al recurso de apelación. Insiste la apelada que la cuestión planteada por la parte demandante y ahora apelante ha sido ya resuelta en un proceso anterior, concretamente por el auto de 11 de noviembre de 2013 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Segovia , resolviendo el incidente extraordinario de oposición a la ejecución hipotecaria despachada en procedimiento nº 581/2011 de dicho Juzgado. Al referido auto, de hecho, se alude expresamente en el hecho octavo de la demanda y se aportó dentro del grupo de documentos nº 6 adjuntado con la misma, en el que se aportó asimismo copia de la demanda planteando el referido incidente extraordinario dentro del procedimiento de ejecución hipotecaria seguido en dicho Juzgado, y de la que se aprecia que la cuestión relativa a la nulidad de la cláusula sobre el tipo de referencia (entre otras) que se plantea, junto con otras, en la demanda origen del procedimiento nº 144/2014 donde se dictó la sentencia recurrida, ya fue planteada y resuelta por el referido auto. En esencia, alega la representación de la apelada que en esta demanda la parte actora solicita la nulidad de ciertas cláusulas cuya validez ha sido ya declarada en el citado auto del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Segovia, considerando que el efecto de la cosa juzgada resulta palmario, poniendo de manifiesto que así parece reconocerlo implícitamente la propia parte actora quien, aunque tuvo la posibilidad de interponer recurso de apelación contra el citado auto optó por no hacerlo, y presentar una demanda de juicio ordinario sobre únicamente los pronunciamientos del citado auto que la perjudicaban, como si la cosa juzgada pudiera predicarse solo respecto de los que le son favorables, añadiendo que no cabe volver a valorar si las cláusulas cuya validez ya fue enjuiciada y declaradas válidas deben o no ser declaradas nulas, máxime cuando el juez ha resuelto sobre el fondo y el proceso declarativo posterior, como regla general, está reservado por el legislador ( art. 564 de la L.E.C .) a los hechos acontecidos tras el despacho de ejecución y a aquéllos supuestos no comprendidos en las causas de oposición expresamente previstas para el procedimiento de ejecución hipotecaria en el art. 698 de la L.E.C .

SEXTO.- En este concreto orden de cosas, tras la entrada en vigor de las reformas operadas en la materia de que se trata, un gran espacio para la incertidumbre es el de las posibilidades, con arreglo a la vigente L.E.C., de suspensión de un proceso de ejecución, hipotecaria o común, por prejudicialidad debido a la interposición de una acción individual y que pretenda el examen de ese mismo título traído a ejecución, o bien, como lo que aquí se plantea, si la resolución recaída en el incidente extraordinario de oposición a la ejecución hipotecaria donde se planteó la nulidad, por abusivas, de determinadas cláusulas, produce efectos de cosa juzgada en un proceso declarativo posterior en el que se plantee la misma controversia ya resuelta en aquél, suscitándose en definitiva serias dudas sobre si, fuera de la tramitación de un proceso declarativo de los previstos en el art. 248 LEC , el examen de la abusividad de un contrato produce o no efectos de cosa juzgada.

En concreto, en el ámbito de la ejecución hipotecaria no parecen suficientes las reglas del art. 698 de la LEC o, al menos, podemos concluir que éste es un precepto cuya literalidad ha sido desbordada por la interpretación práctica que se ha hecho de él.

Por un lado, se ha venido considerando que cabe reconocer efectos de cosa juzgada a los incidentes de oposición, puesto que actualmente no hay limitaciones de alegación, prueba y recurso, y que por ello el proceso ejecutivo hipotecario no es sumario a estos efectos. Sin embargo, también otro sector doctrinal pone de manifiesto que el art. 695 LEC limita el recurso probatorio del oponente a la sola prueba documental, lo que cercena de hecho las posibilidades de alegaciones y defensa de su posición.

En este punto, la Sala considera que en este concreto caso existe un hecho de relevancia a efectos de analizar si concurre la cosa juzgada con los efectos pretendidos por la entidad apelada, y que ya fue rechazada en la audiencia previa. En efecto, tal como indica el juez a quo en la sentencia recurrida (quien, aún no siendo quien se pronunció al respecto en la audiencia previa, manifiesta expresamente asumir su vinculación a lo resuelto en dicho acto por su antecesor), solo al amparo de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Cuarta del Real Decreto Ley 11/2014, de 5 de septiembre , de medidas urgentes en materia concursal. Siendo ello así, aunque (como apunta el juez de instancia) tras el dictado del auto de 11 de noviembre de 2013 y, dado que aún se hallaba en tramitación el proceso de ejecución hipotecaria donde se dictó dicho auto, el aquí demandante, como parte ejecutada en dicho procedimiento dispuso de un plazo preclusivo de un mes para formalizar recurso de apelación contra aquél basado en las causas legalmente previstas al efecto, plazo preclusivo que se inició desde el día siguiente a la entrada en vigor del citado Real Decreto Ley, es decir, el 7 de septiembre de 2014, lo cierto es que en esta fecha el demandante ya había ejercitado la acción declarativa mediante la interposición de la demanda origen del procedimiento del que trae causa esta apelación, pues dicha demanda se interpuso el 18 de marzo de 2014 como único remedio, por tanto, para intentar lograr con plena cognición la declaración judicial de nulidad de las clásulas que habían sido declaradas válidad por el citado auto del Juzgado nº 5 y que, al tiempo de presentarse la demanda, no había podido recurrir. Por ello, en este concreto supuesto no podemos apreciar el efecto de cosa juzgada pretendido por la apelada con referencia al auto de 11 de noviembre de 2013 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Segovia .

SÉPTIMO.-En cuanto a las cuestiones de fondo planteadas por la apelante, y partiendo de que, como se viene a admitir en la sentencia recurrida, se está en presencia de condiciones generales de la contratación, lo procedente es estudiar si debe acordarse o no la nulidad pretendida en la demanda y en esta alzada en cuanto a las cláusulas referidas al tipo de subasta y al tipo de interés de referencia. Como se ha indicado, tratándose de condiciones generales de la contratación, en la medida en que afectan al objeto principal del contrato, al precio (por lo que se refiere al tipo de interés de referencia), pueden ser sometidas al doble control de transparencia.

En cuanto al argumento de la actora relativo al posible desequilibrio de prestaciones que genera el IRPH, por la misma se viene a fundamentar tal desequilibrio y su carácter abusivo en la comparativa del tipo de interés que ha resultado aplicable conforme a lo pactado, respecto del que hubiera resultado en caso de haberse pactado como índice de referencia el Euribor. Sin embargo, no podemos olvidar que el IRPH es un índice oficial, fijado por el Banco de España y que se publica en el BOE, sin que exista indicio de que pueda ser objeto de manipulación.

Sentado lo anterior, por lo que se refiere al doble control de trasparencia, podemos establecer las siguientes premisas:

A) Primer control: Control de incorporación. A través del primer control se examina la claridad de la propia cláusula así como la manera en la que se incorpora al contrato. Los parámetros de valoración son los artículos 5.5 y 7 de la LCGC. En el presente caso, dicha cláusula, leída de forma aislada y desde un punto de vista estrictamente gramatical o literal, como dice la STS de 8 de septiembre de 2014 , es clara y comprensible pues concreta los tipos de interés nominal que se tomarán como referencia, siendo índices oficiales y que se publican en el BOE, quedando de esta forma a disposición del cliente si éste quiere consultarlo. Por tanto, se cumple el primer nivel de transparencia pues, como señala la sentencia recurrida, el examen de la escritura de 3 de abril de 2006 pone de relieve que la mención al tipo de interés de referencia recibe un tratamiento específico e incluso resaltado en negrita, que no puede pasar desapercibida. En consecuencia, el control de incorporación conforme a la LCGC se entiende superado por cuanto la redacción de la cláusula es clara, se limita a hacer referencia al índice aplicable para el cálculo del tipo de interés conforme a la definición dada por las normas arriba indicadas, lo cual permite su conocimiento por el adherente, en este caso consumidor (conforme no se cuestiona), dado que no se aprecia ningún problema de ilegibilidad, ni de oscuridad que la oculte ni la haga incomprensible.

Por todo lo dicho, consideramos que en el presente caso se supera el control de incorporación

Ahora bien, lo que habrá que analizar a continuación, en los términos que se exponen en la demanda, es si el prestatario tuvo la oportunidad de comprender la carga jurídica y económica que la cláusula mencionada comporta al respecto, y si de forma efectiva llegó a comprender la misma. Así, en palabras del TS en la sentencia de 9 de mayo de 2013 (FJ 215), reiterada en sus sentencias de 8 de septiembre de 2014 y 24 y 25 de marzo y 23 de diciembre de 2015 .

B) Segundo Control: Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato. Este segundo control tiene por base el artículo 5 de la Directiva y el mismo ha sido interpretado por el TJUE en el sentido de exigir una comprensibilidad real del significado económico de la cláusula, garantizándose por tanto una transparencia no solo formal sino material. En definitiva, la Directiva exige que las cláusulas cumplan con la debida transparencia, en el sentido de que se redacten de manera clara y comprensible, de forma que la redacción unida a la información suministrada al consumidor, permitan a este acceder a comprender realmente su significado, funcionamiento y consecuencias económicas.

Pues bien, por lo que se refiere a ese segundo control de trasparencia o comprensibilidad, compartimos plenamente la fundamentación del juez a quo en cuanto a que en el presente caso existe un dato, que el mismo califica de característico y decisivo en esta litis, y que desde luego no puede ser obviado, cual es que el demandante y ahora recurrente ya era titular de un préstamo hipotecario anterior suscrito con la entidad 'BSCH', que canceló para contratar un nuevo préstamo con garantía hipotecaria con el entonces Banco de Castilla, S.A. (hoy Banco Popular, S.A.), racionalmente porque le ofrecía un producto más beneficioso. Y en efecto, partiendo de que el interés variable se fija en función de un tipo referencial al que se adiciona un margen porcentual, y que el actor y ahora recurrente mantenía con la anterior entidad BSCH el euribor incrementado en un punto, tuvo racional y necesariamente que representarse cuál era el nuevo tipo de referencia que contrataba con la nueva entidad y el margen porcentual que se le iba a sumar, para valorar el coste del préstamo, optando libremente por contratar el nuevo préstamo, sin duda porque, en el momento de tal contratación, se le representó como más beneficioso (aunque después resultara no serlo por causas que no pueden ser imputadas a la entidad), lo que determina que el control de comprensibilidad deba apreciarse también superado en este concreto caso, siendo cuestión distinta que la evolución económica del préstamo no se correspondiera con la representación del mismo al tiempo de la contratación.

OCTAVO.-Por lo que se refiere a la cláusula relativa al tipo de subasta (cláusula tercera, apartado 5), por el que, a efectos de que sirviera como tipo en la subasta que corresponda, se tasaba la finca hipotecada en el importe de la responsabilidad principal reflejada en la letra a) del apartado 1 de la Cláusula segunda, coincidimos nuevamente con la apreciación del juez a quo en que la controversia que se suscita respecto de aquélla cláusula nos remite a la posibilidad de la aplicación retroactiva del contenido del art. 682.2 de la L.E.C ., en su redacción dada por Ley 1/2013, de 14 de mayo, en vigor a partir del 15 de mayo de 2013, precepto que, referido al contenido de la escritura de constitución de hipoteca, exigiéndose ahora que el tipo de la subasta que se determine en la misma no sea inferior al 75% del valor de tasación, y requisito de carácter claramente sustantivo que no se contemplaba en la redacción anterior del citado precepto y que, por ello, no puede exigirse a escrituras de préstamo hipotecario anteriores a la entrada en vigor de la mencionada Ley 1/2013, redactadas y otorgadas bajo de conformidad con una normativa que no contenía la exigencia actual referida al tipo de subasta. Por tanto, no pudiéndose aplicar retroactivamente la limitación establecida para el tipo de subasta en el art. 682.2 de la L.E.C . en su vigente redacción, a la escritura otorgada el 3 de abril de 2006, debemos confirmar lo resuelto en la sentencia recurrida, en cuanto que no puede declararse la nulidad de la cláusula aludida por el motivo alegado por la parte demandante y ahora recurrente, sin que podamos aceptar las alegaciones de la misma referidas a que las circunstancias concurrentes, inconcretas, y la realidad social imperante hacen más ajustado a derecho su planteamiento, pues en todo caso la seguridad jurídica exige que prime el principio de irretroactividad de la norma, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 9.3 de la Constitución .

NOVENO.- Por lo que se refiere a la pretendida nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria, y rechazada en la sentencia recurrida por considerar el juez a quo que carece de competencia a tal efecto al tratarse de la nulidad de un procedimiento del que está conociendo otro juzgado, compartimos tal apreciación, por lo que se dirá seguidamente.

En efecto, respecto a la posibilidad de declaración de nulidad, en un proceso declarativo posterior, de lo actuado en un procedimiento de ejecución hipotecaria, debemos señalar que en su día el TJUE apreció que, dada la limitación de medios de oposición que el deudor podía formular conforme a nuestra legislación, incluso las que versaran sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda (que debían ventilarse en el juicio correspondiente, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento de ejecución) en el sistema procesal español, la adjudicación final a un tercero de un bien hipotecado adquiría siempre carácter irreversible, aunque el carácter abusivo de la cláusula impugnada por el consumidor ante el juez que conozca del proceso declarativo entrañara la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria. Por consiguiente, el TJUE resolvió que procedía declarar que un régimen procesal de este tipo, al no permitir que el juez que conociese del proceso declarativo, ante el que el consumidor haya presentado una demanda alegando el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, adopte medidas cautelares que puedan suspender o entorpecer el procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas resulte necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final, puede menoscabar la efectividad de la protección que pretende garantizar la Directiva 93/13. Y se añadía que, en los casos en los que se haya llevado a cabo la ejecución de un inmueble hipotecado antes de que el juez que conozca del proceso declarativo adopte una decisión por la que se declare el carácter abusivo de la cláusula contractual en que se basa la hipoteca y, en consecuencia, la nulidad del procedimiento de ejecución, esa decisión sólo permite garantizar al consumidor una protección a posteriori meramente indemnizatoria, que resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 .' Por ello, la Sentencia del TJUE de 14 de Marzo de 2013 afirmó que 'En estas circunstancias, procede declarar que la normativa española controvertida en el litigio principal no se ajusta al principio de efectividad, en la medida en que hace imposible o excesivamente difícil, en los procedimientos de ejecución hipotecaria iniciados a instancia de los profesionales y en los que los consumidores son parte demandada, aplicar la protección que la Directiva pretende conferir a estos últimos.'

A la luz de estas consideraciones, el TJUE respondió a la primera cuestión prejudicial que la Directiva 93/13 debía interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que, al mismo tiempo que no prevé, en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria, la posibilidad de formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, no permite que el juez que conozca del proceso declarativo, competente para apreciar el carácter abusivo de esa cláusula, adopte medidas cautelares, entre ellas, en particular, la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas sea necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final.'

DÉCIMO.- En el marco referido, podía concluirse la posibilidad de pretensión de declaración, en un proceso declarativo posterior, de nulidad de lo actuado en un procedimiento de ejecución hipotecaria ya finalizado. Sin embargo, se da la circunstancia de que, a partir del referido pronunciamiento del TJUE, se aprobó la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, y precisamente a su amparo el ahora apelante formuló incidente especial de oposición en el seno del procedimiento de ejecución hipotecaria ante el Juzgado que estaba conociendo del mismo.

Por ello, tratándose de un procedimiento de ejecución que no consta finalizado, la pretensión de nulidad del mismo y además por causas que, tras la ley 1/2013 aludida, ya pudieron ser alegadas y, de hecho, resueltas en aquél, consideramos no puede hacerse valer en un procedimiento declarativo posterior cuando, como se ha indicado, tuvo oportunidad de recurrir en apelación el auto dictado en aquél procedimiento. Por tanto, no apreciamos fundamento en el que basar una eventual declaración de la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria, no procediendo tal declaración por esta Audiencia Provincial, por vía del recurso devolutivo de apelación a que se alude en la sentencia recurrida, máxime cuando no consta si en dicho procedimiento se ha procedido a la adjudicación del bien y, eventualmente, puede haber terceros a quienes podría afectar la declaración de nulidad, y todo lo cual, en definitiva, determina que el recurso interpuesto deba ser totalmente rechazada, lo que determina la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

UNDÉCIMO.-En cuanto a las costas de esta alzada, procede su imposición a la parte apelante, al ser rechazado totalmente su recurso, por virtud de lo dispuesto como norma general en el art. 398.1 de la L.E.C ., en relación con lo que establece el art. 394, al que se remite. En cuanto a las costas de la primera instancia, dada la confirmación de la sentencia recurrida obviamente se mantiene el pronunciamiento contenido al respecto en la misma.

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por la representación de D. Cipriano , contra la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de esta ciudad y Mercantil de la provincia en juicio ordinario nº 144/2014, confirmamos íntegramentela sentencia referida, con imposición de las costas generadas en esta segunda instancia al mencionado recurrente.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.