Sentencia CIVIL Nº 254/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 223/2017 de 21 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00254/2017

Modelo: N10250

PLAZA MERCAT, 12

Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217

N.I.G.07040 47 1 2015 0001425

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000223 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000843 /2015

Recurrente: Bernardo , Bernardo Bernardo

Procurador: FRANCISCO TORTELLA TUGORES, FRANCISCO TORTELLA TUGORES

Abogado: ,

Recurrido: PROMOCIONES SAJAMA 2006 SL, Ernesto , PROMOCIONES SAJAMA 2006,S.L. , Ernesto , PROMOCIONES SAJAMA 2006, S.L.

Procurador: SARA JUANA TRUYOLS ALVAREZ NOVOA, SARA JUANA TRUYOLS ALVAREZ NOVOA , SARA JUANA TRUYOLS ALVAREZ NOVOA , SARA JUANA TRUYOLS ALVAREZ NOVOA , SARA JUANA TRUYOLS ALVAREZ NOVOA

Abogado: , , , ,

SENTENCIA Nº 254

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

MAGISTRADOS:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ

En PALMA DE MALLORCA, a veintiuno de septiembre de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 843/2015, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL Nº 1 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 223/2017, en los que aparece como parte apelante, D. Bernardo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. FRANCISCO TORTELLA TUGORES, asistido por el Abogado D. MANUEL DOMINGO GARCÍA, y como parte apelada, PROMOCIONES SAJAMA 2006, SL , y D. Ernesto , representados por la Procuradora de los Tribunales, Sra. SARA JUANA TRUYOLS ÁLVAREZ NOVOA, asistidos por el Abogado D. JOSÉ MANUEL YAÑEZ GÓMEZ.

Es Magistrado-Ponente el Iltmo. Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Lo Mercantil Número 1 de Palma en fecha 9 de noviembre de 2016, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: Que con DESESTIMACIÓN ÍNTEGRA de la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Tortilla Tugores, en nombre y representación de Don Bernardo contra la entidad mercantil Promociones Sajama 2006 S.L. y Don Ernesto , debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad mercantil Promociones Sajama 2006 S.L. y Don Ernesto de todos los pedimentos contenidos en la demanda. Todo ello sin expresa condena en costas procesales .

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 20 de septiembre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda, en reclamación de la cantidad de 255.037Â?10.-euros, por parte de D. Bernardo , contra la entidad Promociones Sajama 2006, SL , y solidariamente contra su administrador único D. Ernesto , en suplico de que se dicte Sentencia por la que se condene a la demandada a pagar al demandante la cantidad de 255.037Â?10.-euros, más los intereses legales y con expresa condena en costas, fue contestada por éstos, que interesaron el dictado de una resolución por la que: 1) estime la excepción de cosa juzgada y decrete el sobreseimiento del procedimiento, con expresa condena de costas al demandante, 2) subsidiariamente, desestime la demanda origen de los presente autos, con expresa imposición de costas al demandante; y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, recayó Sentencia a 9 de noviembre de 2016 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Que con DESESTIMACIÓN ÍNTEGRA de la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Tortilla Tugores, en nombre y representación de Don Bernardo contra la entidad mercantil Promociones Sajama 2006 S.L. y Don Ernesto , debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad mercantil Promociones Sajama 2006 S.L. y Don Ernesto de todos los pedimentos contenidos en la demanda. Todo ello sin expresa condena en costas procesales .

Contra la anterior resolución se alza la representación procesal del Sr. Bernardo , alegando vicio de incongruencia pues procede analizar y declarar la existencia del crédito frente a la parte demandada; que el crédito del actor deriva de un incumplimiento contractual, y la solicitud de condena lleva implícito el análisis de la existencia del crédito; que la causa del crédito se halla en las cantidades entregadas en razón del contrato de cuentas en participación, con destino a la promoción de un inmueble; que éste no se ha llevado a cabo por lo que deben ser devueltos; que el crédito reclamable ha sido reconocido por el demandado en el procedimiento penal; que el administrador societario ha incumplido sus obligaciones de pago y de solicitar la disolución, y la sociedad no tiene actividad ni ha presentado las cuentas durante los últimos 4 años, por lo que debe responder solidariamente; por todo lo cual interesa que se dicte sentencia revocando la dictada por el Juzgado de 1ª Instancia y estimando la demanda, se condene al pago a las demandadas de la cantidad reclamada, con intereses y expresa imposición de costas de primera instancia, sobre los hechos y fundamentos de la demanda.

La representación procesal de los codemandados se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que la jurisdicción penal resolvió sobre la devolución de cantidades, por vía de responsabilidad civil exe delicto ; que fue denegado; que la apelación recoge cuestiones que no han sido objeto de debate, pero sí lo fue la existencia o no de una deuda de Sajama ; que en el orden penal ya se resolvió sobre la devolución de cantidades, y o se ha ejercitado acción alguna en el procedimiento civil; subsidiariamente; que fracasó el proyecto inmobiliario desarrollado en Llucmajor; que las aportaciones dinerarias fueron destinadas a tal Proyecto según el informe pericial; que la demanda no peticiona la resolución contractual ni la rendición de cuentas, sino una mera reclamación de daños y perjuicios que ya fracasó ante la jurisdicción penal; y que deben imponerse las costas a la parte apelante; por todo lo cual interesa que se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de apelación presentado de contrario por los motivos anteriormente expuestos, todo ello con expresa imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Respecto de la incongruencia denunciada por la parte recurrente procede reseñar que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y las pretensiones formuladas por las partes, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, sólo adquiere relevancia constitucional por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( STS 215/1999 , 118/2000 , 124/2000 y 18 de octubre de 2004 ).

El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto y el proceso, delimitado por sus elementos subjetivos -las partes- y objetivos -la causa de pedir y el petitum- ( SSTS 176/2005, de 22-3 y 354/2005, de 13-5 y STSJ Cataluña 1/2002, de 10-1 ). En relación con estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a loa ecos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre ( SSTS 1067/2004, de 28-10 y 235/2005, de 6-4 ), sin perjuicio del cambio de punto de vista del Tribunal respecto al mantenido por los interesados, siempre que se observe un absoluto respecto para los hechos, si bien con la facultad del juzgador de fijar los alegados de modo definitivo según el resultado de las pruebas ( STS 227/2004, de 30-3 . Pero para llevar a cabo comparación no se precisa constatar una exactitud literal y rígida, sino que basta que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial, lo que faculta a ejercer una cierta flexibilidad ( SSTS 317/2004, de 22-4 y 1191/2004, de 20-2 ) de manera que no se considera infringido el principio de congruencia en aquellos casos en que los términos del suplico y los del fallo no son literalmente iguales, siempre que respondan a una unidad conceptual y lógica, sin que se haya alterado sustancialmente la pretensión procesal ( SSTS 413/2003, de 29-4 y 235/2005, de 6-4 ) ( STSJ Cataluña, Sala de lo Civil y Penal 15/2006, de 24-4 ; SAP Barcelona, Sec. 3ª, 433/2006, de 4-7 ).

La incongruencia puede revestir tres modalidades, denominadas cuantitativa, en sus dos subespecies de concesión de más -ne eat iudes ultra petita partium- o de menos -ne eat iudex citra petita partium- de lo pretendido por los litigantes; e incongruencia cualitativa -ne eat iudex extra petita partium- o concesión de algo distinto de lo que ambas partes hayan pedido, que algunos autores han calificado como incongruencia mixta. La incongruencia extra petitum se determina por una comparación entre lo postulado en el suplico de la demanda y los términos del fallo combatido ( SSTS 22-9-2000 y 23-4-2002 ), sin que tal exigencia comparativa alcance a los razonamientos aducidos por las partes ( STS 30-4-1991 ) o a lo razonado por el tribunal en su fundamentación jurídica ( SSTS 16-3-19 % y 23-4-2002 SAP Guipúzcoa, Sec. 3ª, 373/2005, de 14-1 1). El principio de congruencia, limita los poderes del organismo jurisdiccional -constreñido asimismo por los principios de controversia y dispositivo- y prohíbe, entre otras, toda resolución extra aut non simile petíta, esto es, que se pronuncie sobre extremos distintos o en términos diferentes de los suscitados o propuestos por las partes; tampoco le es lícito al Juzgador sustituir las cuestiones debatidas por otras distintas, ya que de lo contrario se contraviene la doctrina establecida en los principios generales del derecho quod non est in actis, non est in mundo y sentencia debet esse conformis libelo. La congruencia exigible a toda sentencia comporta inexcusablemente una adecuada correspondencia o correlación de su parte dispositiva o fallo no sólo con las peticiones oportunamente deducidas por las partes -petitum-, sino también con el soporte táctico -causa petendi- de las mismas, sin que sea lícito al juzgador alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones objeto de debate por otras, pues de hacerlo, incurre en vicio de incongruencia. En ningún caso integra la noción de incongruencia en sentido estricto la ausencia de respuesta a cualesquiera alegaciones; la ausencia de respuesta a una alegación ni constituye incongruencia ni vulnera el derecho a una resolución fundada sobre la cuestión planteada. Para que haya incongruencia ha de haberse producido silencio y carencia de decisión sobre la pretensión o alguna de las pretensiones ejercitadas, aunque no respecto de todos los argumentos de parte que las fundamentan.

No cabe confundir el vicio de incongruencia con la disconformidad con los argumentos de la sentencia para estimar la pretensión formulada, sin que pueda entenderse que exista una incongruencia omisiva, por el hecho de que en la sentencia no se conteste a todos y cada uno de los argumentos de las partes, dado que la congruencia de la sentencia debe guardar correlación con las pretensiones de las partes y no con todos y cada uno de los argumentos de éstas ( SAP Madrid, Sex. 9ª, 198/2006, de 7-4 ).

La incongruencia omisiva oex silentio, en sentido propio es, respectivamente, la constituida por haber ...omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas... y a ...pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito... ( STS 646/2009 de 1 de octubre ), esto es no a cualesquiera alegaciones o hechos alegados, sino la ausencia de respuesta a una parte de lo interesado en elpetitumde los actos alegatorios oportuna, formal y tempestivamente realizados ( SAP Madrid, Sec. 10ª, 436/2009, de 1 de julio ). No se refiere a la falta de respuesta a cada una de las alegaciones jurídicas que hagan las partes; se produce cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes o cuando no dé respuesta a cada uno de los puntos litigiosos objeto del debate ( SSAAPP Cantabria, Sec. 3ª, 115/2005, de 7 de abril ; Jaén, Sec. 3ª, 164/2006, de 23 de junio ). La exhaustividad no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes litigantes puedan tener en la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión.

Cuando el silencio judicial pueda interpretarse como desestimación implícita por razones de incompatibilidad del pronunciamiento emitido con el silenciado, la sentencia no incurre en incongruencia ( SSTS de 23 de julio de 2003 , 6 de noviembre de 2003 y 13 de mayo de 2005 ).

El derecho a la tutela judicial efectiva se satisface cuando se resuelven genéricamente las pretensiones de las partes aunque no se haya pronunciado concretamente sobre las alegaciones expuestas ( SSTS de 12 de mayo y 28 de noviembre de 198 y 4 de marzo de 2000 ; SAP Madrid, Sec. 9ª de 8 de junio de 2007 ).

No hay omisión de pronunciamiento ni, por tanto incongruencia omisiva si se desestima una parte de lo solicitado ( STS 871/2003, de 29 de septiembre ) o se concede menos de lo pedido en la demanda en el ámbito cuantitativo .

No se incurre en este defecto procesal por no contestar a todas y a cada una de las afirmaciones o razonamientos expuestos en los escritos procesales pues el de derecho a la tutela judicial efectiva se satisface cuando se resuelven genéricamente las pretensiones de las partes aunque no se haya pronunciado concretamente sobre las alegaciones expuestas.

La denominada incongruencia extra petitum, se da en aquellos supuestos en que el pronunciamiento judicial recaída sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando una indefensión contraria al principio de contradicción ( SSTC 124/2000, de 16-5 , 213/2000, de 18-9 , 5/2001, de 15-1 ; 135/2002, de 3-6 , 169/2002, de 30-9 y 186/2002, de 14-10 ; SSTS 701/2008, de 21-7 , de 28 y 29-10 y 5-11-2004 ).

Cuando la desviación en que consiste la incongruencia es de tal naturaleza que supone una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción y, por ende, del fundamental derecho de la defensa, pues la sentencia ha de ser dictada tras la existencia de un debate y de una contradicción y sólo en esos términos dialécticos es justo el proceso y justa la decisión que en él recae. Esta alteración del debate procesal, con la posibilidad de que se traduzca en una vulneración del principio de contradicción y la consiguiente situación de indefensión de alguna de las partes del proceso, se produce, más en concreto, en los supuestos en los que el órgano judicial incurre en incongruencia por otorgar más de lo pedido (ultra petita) o algo distinto de lo solicitado (extra petita). En los dos casos, el pronunciamiento rebasa el petitum de la parte y es posible que, como consecuencia, se produzca la referida situación de indefensión a quien no tuvo ocasión de alegar nada sobre tales extremos por entenderlos al margen del debate procesal. La situación que en estos casos se produce es similar, en última instancia, a la de los supuestos de resoluciones dictadas, inaudita parte, en la medida en que, aunque la parte haya podido personase y efectuar alegaciones, no habrá podido alegar sobre un tema que quedaba fuera de los pedimentos y que, por tanto, era ajeno al debate procesal ( SSTC 142/1987 y 220/1997 ). La concordancia entre lo suplicado y los términos del fallo, permite dar menos de lo pedido y no puede tacharse de incongruente la sentencia que otorga menos de lo pedido en la demanda ( STS 9-6-2004 ; STSJ Galicia Sala de lo Civil y Penal, Sec. 1ª 20/2005, de 8-6 ).

El Juzgador no puede alterar de oficio la acción ejercitada pues si tras haberse ejercitado una acción y producido una defensa frente a ella el órgano judicial estimase otra acción diferente, la resolución judicial se habría dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre el punto en que ahora viene a situar el Juzgador elthema decidendi( STC 222/1994 ).

La cuestión relativa al denunciado vicio de incongruencia de la sentencia debe rechazare de plano, sin perjuicio de lo que se expondrá posteriormente (considerandos 4º, y siguientes), a tenor de las pretensiones formuladas según demanda, y concretamente por no ejercitada acción contractual, sino solicitada la devolución de cantidades aportadas como socio partícipe.

TERCERO.- El demandante suscribió con la entidad codemandada (en adelante Sajama) un contrato de cuentas en participación, a 19 de octubre de 2006, el primero como socio partícipe y el segundo como socio gestor, para llevar a cabo una promoción inmobiliaria sobre la finca nº NUM000 .

El demandante hizo entrega, al suscribir el contrato de 84.442Â?78.-euros, posteriormente de otros 60.000.-euros a 16-11-06, y de otros 124.979Â?83.-euros empleados en la cuenta del socio gestor a 15-7-07, y de transferencias a la cuenta de la sociedad, a 8-5-08, de 1.573Â?32.-euros y 2.464Â?32.-euros, pero las entregas y cantidades vienen recogidas en la sentencia penal a que posteriormente se hace referencia.

A modo de adelanto, el contrato de cuentas en participación:Las cuentas en participación ( art. 239 CC ) son el único tipo de sociedad interna que conoce el Derecho Mercantil. Se trata de una fórmula asociativa entre empresarios individuales o sociales que hace posible el concurso de uno de ellos, (el partícipe),en el negocio o empresa del otro, (gestor), quedando ambos a resultas del éxito o fracaso del último. Su condición de sociedad no ofrece dudas; el fin común perseguido es la obtención de ganancias mediante la explotación del negocio del gestor y ambas partes contribuyen a su consecución. Por lo que respecta al origen negocial, éste se encuentra fuera de toda duda a la vitas de lo dispuesto en los artículos 239 a 243 del Código de Comercio .

El Código de Comercio sigue el principio de libertad de forma en la constitución de las cuentas en participaciones. Por lo demás, las partes gozan de la más amplia libertad para establecer las condiciones de la relación.

En la esfera interna, las relaciones patrimoniales se asientan sobre el deber de aportación. El partícipe queda obligado a entregar al gestor o dueño del negocio el capital convenido que podrá consistir en dinero o bienes y lo aportado pasa al dominio del gestor, salvo que otra cosa se diga en el contrato. No se crea, por tanto, un patrimonio común entre los partícipes. El gestor, por su parte, obligado; 1) a gestionar el negocio con la diligencia de un buen comerciante y, aunque el Código no lo diga responderá del dolo y de la culpa lata pues la gestión se hace en interés ajeno, como en las sociedades personalistas; 2) a rendir cuentas de su gestión y a liquidar al partícipe en la proporción que se haya convenido al cierre del ejercicio ( art. 242 CC ). Si nada se pacta será anualmente. En cuento a la esfera externa, la cuenta en participación no da lugar a la creación de un ente jurídico con personalidad; por ello tampoco trasciende a las relaciones con tercero.

CUARTO.- El actor interpuso querella criminal contra el Sr. Ernesto , recayendo sentencia, a 23-12-13, y conocieron de la problemática sobre devolución de cantidades al socio partícipe, al no haber llevado a cabo la promoción inmobiliaria (véase el fundamento jurídico 3º de la resolución indicada).

Las cantidades entregadas por el actor ascienden a 273.462Â?25.-euros para un destino concreto que se desconoce si se ha realizado, reducidas hasta 255.037Â?10.-euros, al cancelarse la de 18.425Â?15.-euros en vía penal. Pero en el orden penal tal cuestión fue resuelta, por vía de responsabilidad civil, respecto sólo de determinados hechos. En tal sentido se hacen propias las consideraciones que desgrana el Juzgado a quo en el previo pronunciamiento de la resolución impugnada, pero con matices.

QUINTO.- No consta que el socio-gestor haya informado exhaustivamente al partícipe sobre el Proyecto ni haber rendido cuentas, máxime al haber desistido de la solicitud de licencia de demolición y renunciado a la de construcción, a 13-5-09, según pericial (folios 76 a 83) y según la sentencia penal. Tampoco consta en autos la posible derivación o causa de incumplimiento contractual, o si el Proyecto no fue ejecutado o resultó fracasado, o el destino de cada una de las aportaciones que pudiesen determinar una deuda oincluso la existencia o no de ésta.

Por otra parte,la cosa juzgada material, no la producen todas las resoluciones judiciales, sino, en principio y sin perjuicio de lo que después se precisará, únicamente las sentencias que se pronuncian sobre el fondo del asunto suscitado por las partes. La cosa juzgada parte de la firmeza de esas sentencias y supone la vinculación en otro proceso a la decisión contenida en la sentencia dictada en el primero y anterior, es decir, a la declaración que se produce en ella sobre la existencia o inexistencia del efecto jurídico pretendido. La eficacia de la cosa juzgada no tiene, pues, carácter interno, sino que es externa; no se refleja en el proceso en el que se produce, sino en otro posible proceso posterior.

Sin referencia a otro proceso posterior, esto es, considerada en sí misma, la cosa juzgada atiende a la situación de la relación jurídica que en su momento fue deducida en el proceso y que queda definitivamente definida. Ahora bien, la cosa juzgada adquiere su completo sentido cuando se pone en relación con un proceso posterior, pues es entonces cuando adquiere virtualidad la vinculaeión de carácter público en que consiste. Esa vinculación se manifiesta en dos aspectos o funciones.

A) Función negativa.

Implica la exclusión de toda decisión jurisdiccional futura entre las mismas partes y sobre el mismo objeto, es decir, sobre la misma pretensión. Es el tradicional principio del non bis in ídem.

Aunque tradicionalmente la función negativa ha sido la más estudiada, dado que el artículo 1.252 del C.C . se refiere a ella y aunque es más fácil de concretar la consecuencia del derecho a la tutela judicial del artículo 24.1 de la C.E ., es hoy casi más importante la función positiva, la que atiende a que la cosa Juzgada vincula en el segundo proceso a que el juzgador del mismo se atenga a lo ya juzgado cuando tiene que decidir sobre una relación o situación jurídica de la que la sentencia anterior es condicionante o prejudicial. En este segundo supuesto la cosa juzgada no opera como excluyente de una decisión sobre el fondo del asunto, sino que le sirve de base.

La función negativa y, con ella, ante la imposibilidad de que en el segundo proceso se dicte pronunciamiento sobre el fondo del asunto. Para que entre en juego la función positiva, los objetos de los dos procesos sólo han de ser «parcialmente idénticos» o «conexos». En la STS de 20 de febrero de 1990 (RA

986) se hace referencia a los requisitos que deben concurrir para apreciar la función negativa de la cosa juzgada, con base en el artículo 1.252 del C.C ., y se añade después que «el efecto positivo que la cosa juzgada busca, esto es, la obligación del juez ulterior de aceptar la decisión del anterior, en cuanto sea conexa con la pretensión ante él ejercitada...»; en esa línea puede verse también la STS de 30 de diciembre de 1986 (RA 7838) y Ja STSJ Cataluña de 2 de julio de 1990 (RA de 1992, núm. 2578).

La función positiva operará cuando lo resuelto en el primer proceso sea prejudicial respecto de lo planteado en el segundo, esto es, cuando la relación jurídica de que se trata en el segundo proceso sea dependiente de la definida en el primero. Se trata, por tanto, de evitar que dos relaciones jurídicas sean resueltas de modo contradictorio, cuando una de ellas entre en el supuesto fáctico de la otra, cuando para decidir sobre la segunda se tendría que decidir sobre la primera y, sin embargo, ésta ya ha sido resuelta en un proceso anterior.

Si hay alguna cosa clara en el tratamiento procesal de la función positiva de la cosa juzgada es que la misma no puede operar en el segundo proceso por vía de excepción. Tal conclusión se evidencia con sólo tener en cuenta que:

1. Puede ser alegada tanto por el actor como por el demandado, pues a cualquiera de los dos puede interesarle que el juez del segundo proceso quede vinculado por lo juzgado en el primero.

2. Sirve, no para excluir un pronunciamiento sobre el fondo del asunto en el segundo proceso, sino para determinar el contenido de ese pronunciamiento sobre el fondo.

Si la función positiva de la cosa juzgada sirve para determinar el sentido de la sentencia sobre el fondo del asunto, presupone ello que la existencia y contenido de aquélla será alegada por el actor como hecho constitutivo de su pretensión y por el demandado como defensa material, no procesal; en el primer caso para obtener una sentencia condenatoria, y en el segundo para que la misma sea absolutoria. A pesar de que la función positiva de la cosa juzgada operará en el segundo proceso como causa de pedir, es decir, como parte del supuesto fáctico de la consecuencia jurídica pedida, la jurisprudencia, con mayor rotundidad y desde antes en el tiempo, ha venido sosteniendo que esta cosa juzgada puede- debe ser apreciada de oficio.

Otros efectos de la sentencia ajenos a la propia voluntad del juez contenida en la misma, y que en términos generales se denominan efectos colaterales o, más precisamente, efectos reflejos de la sentencia, y que no dependen de la sentencia como acto jurídico, sino más bien de la sentencia como «hecho jurídico».

Efectivamente, a veces el derecho material puede considerar una sentencia como supuesto de hecho de una norma al cual anuda también un efecto jurídico o la toma como condición para la creación, modificación o extinción de una relación jurídica material. En estos casos no se considera la declaración de la sentencia, sino el hecho de la sentencia, esto es, la sentencia como hecho jurídico.

Aunque tales efectos no deben confundirse con el de cosa juzgada, entre otras cosas porque a menudo no coinciden ni en su contenido o ámbito objetivo ni en su extensión subjetiva, es decir, no suelen ser coincidentes con los denominados límites o identidades objetivas y subjetivas de la cosa juzgada, si se traen a colación en relación con dicho efecto es porque esos efectos reflejos, de vincular a otro Juez en otro proceso donde se hace cuestión de la norma jurídica donde se contiene el «supuesto de hecho» que integra la sentencia, habría que plantearse en virtud de qué fenómeno jurídico se produce esa vinculación, caso de darse, y si no se está hablando en definitiva de la función positiva o prejudicial de la cosa juzgada, al menos en el ámbito civil y en aquellos procesos que se rigen por sus principios.

Es lógico pensar, y sirva de recordatorio ahora sin mayores precisiones, que si en un segundo (tercero o cuarto) proceso se plantea como uno de los temas objeto del mismo, sin que su objeto principal, al menos al completo, sea idéntico, una cuestión o esa ya decidida en un proceso anterior con los mismos sujetos mediante sentencia firme, el juez de este segundo proceso debe tomar como punto de partida indiscutible lo decidido anteriormente. A ese tipo de vinculación se le denomina efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada, aunque en ocasiones la jurisprudencia no lo haya distinguido clara y nítidamente del efecto negativo o excluyente, es decir, aquél en virtud del cual si el objeto y los sujetos de un segundo proceso son idénticos a lo ya decidido en otro anterior mediante sentencia firme, ha de excluirse ese segundo proceso (non bis in ídem).

El principio general de que el Tribunal penal sólo tiene competencia para resolver sobre la acción civil reparatoria si condena en lo penal, es decir, si actúa el ius punlendi (secundum eventum litis), consecuentemente la sentencia penal condenatoria firme en la que se haya enjuiciado la acción civil produce el efecto de cosa juzgada material, en sentido negativo (non bis in ídem), en procesos posteriores tanto en el ámbito penal como en civil, y en este último la cosa juzgada también tiene eficacia positiva como si de una sentencia civil se tratara.

La razón es clara, si en nuestro ordenamiento se permite que en el proceso penal se produzca la acumulación de dos acciones heterogéneas (penal y civil) y que tienen por origen un mismo hecho, y no sólo se permite, sino que se presume mientras no exista renuncia o reserva expresas (artículo 112 L.L.Crim.), la sentencia firme que resuelve sobre la acción civil es consecuencia de un proceso donde el objeto civil es enjuiciado con todas las consecuencias y, por tanto, con el mismo valor que si de un proceso civil autónomo se tratara rigiendo en toda su extensión el efecto de cosa juzgada.

Cosa distinta es, aun tratándose de la sentencia penal condenatoria que haya resuelto sobre la acción civil (estimándola o desestimándola) hasta donde llega o alcanza el efecto consuntivo o preclusivo de las posibles acciones civiles que pudieran nacer de los hechos enjuiciados.

Y esto porque a partir de una determinada interpretación del artículo 112 L.E.Crim . en virtud del cual ejercitada sólo la acción penal, se entenderá utilizada también la acción civil, la jurisprudencia ha entendido en ocasiones que ese efecto preclusivo debe extenderse a todas las posibles acciones civiles que, relacionadas con los hechos ilícitos pudieron ejercitarse, se hiciera realmente o no, como pone de manifiesto, por ejemplo, la STS Id de 20 de octubre de 1981 .

No nos referimos, lo que ha de distinguirse, al efecto preclusivo de la sentencia condenatoria penal que decide sobre la acción civil ejercitada en ese proceso, aun cuando dicha sentencia incurra en incongruencia por omisión de algún pronunciamiento y que, no corregido por vía de casación, haya llegado a ser firme; sino al supuesto de que el efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada penal en lo civil pueda extenderse, y no por la vía de extensión a terceras personas en aplicación del artículo 1.252 del Código Civil (en adelante, C.C.), a otros objetos procesales no idénticos o a otras personas que no han actuado en el proceso penal y a las que se sumiría en una clara indefensión.

Por eso no puede compartirse esta doctrina que, entre otras cosas supondría dar un alcance mayor o distinto a la sentencia penal que resuelve respecto de la acción civil reparatoria, que a la sentencia que sobre el mismo objeto, hubiese podido recaer en un proceso civil. Entendemos que aquí han de mantenerse las mismas identidades requeridas para la cosa juzgada en el ámbito civil, es decir, el objeto (petitum

y causa petendi) y los sujetos que actuaron como partes, aunque también luego en un segundo proceso (civil) lo resuelto sobre la acción civil en el proceso penal pudiera tener un alcance positivo o prejudicial.

La sentencia penal condenatoria es vinculatoria respecto de los hechos que describe y la culpabilidad que estima, sin perjuicio de que el Juez civil pueda determinar la cuantía de las indemnizaciones y su atribución activa y pasiva.

Por otra parte, parece claro que la sentencia absolutoria penal, al no entrar en el enjuiciamiento de la responsabilidad civil -salvo los supuestos excepcionales va citados-, no puede tener ninguna eficacia, sea negativa o positiva, respecto de un posterior enjuiciamiento de la acción civil en un proceso civil. El principio está recogido en el artículo 116 LECrim .: La extinción de la acción penal no lleva consigo la de la civil , salvo la excepción ya aludida de declaración de inexistencia del hecho de que pudo nacer la acción civil.

En cuanto a la excepción contenida en el artículo 116.1 L.E.Crim es decir la declaración por el Tribunal penal de la inexistencia del hecho del que la acción civil hubiera podido nacer, si bien parece claro que el posterior órgano jurisdiccional civil está vinculado a esa declaración, puede presentar algunos problemas dignos de mención y tratamiento.

En primer lugar, se puede plantear el problema de la identidad del hecho inexistente a los efectos de compararlo con otro hecho que fuera objeto de enjuiciamiento en un segundo proceso civil, y esto en el caso infrecuente de que en una sentencia penal absolutoria se declarará expresamente la inexistencia del hecho.

En segundo lugar, es necesario delimitar en sus justos términos la expresión inexistencia del hecho del que la acción civil reparatoria queda extinguida en el supuesto del artículo 116.1 LECrim . Cuando se declara la inexistencia del hecho y no del delito, por lo que la declaración que pudiera hacer el Tribunal penal de la inexistencia del delito no comporta necesariamente la extinción de la acción civil.

Igualmente ha de delimitarse más precisamente el tema en el caso de la prueba y de las reglas que rigen en el proceso penal respecto del civil.

A la inexistencia rotunda del hecho no se puede equiparar la declaración penal de falta de prueba de la existencia del hecho o de la posible participación del imputado, y esto por cómo opera en el proceso penal la carga de la prueba a los efectos de fijación de los hechos. Frente a la posibilidad de declarar la inexistencia de hecho, caben otras dos posibilidades: la declaración de certeza (positiva) de un hecho, y la duda sobre la existencia del mismo. Este último caso ha de resolverse en el proceso penal a través del principio in dubio pro reo, es decir, concluir como si el hecho no se hubiera producido, lo que es distinto a una declaración expresa de inexistencia del hecho, que no impedirla el ejercicio de la acción reparatoria en un posterior proceso civil.

El mismo valor, no vinculante, habría que atribuirle a la sentencia que niega la culpa del imputado, pues eso no impide que exista culpa civil que origine responsabilidad, o a la sentencia que declare la inexistencia de antijuridicidad, esto es, que el hecho no es atentatorio de ninguna norma penal, lo que no excluye que el hecho pueda ser ilícito civilmente hablando. Cuestión distinta es cuáles sean los límites de esa vinculación positiva de la sentencia penal para futuras acciones civiles que puedan ejercitarse en posteriores procesos.

Pues bien, la Sentencia de fecha 23-12-2013, dictada por esta Audiencia Provincial -Sección 2ª- entre otros pronunciamientos expone que:Enconcepto de responsabilidad civil solicitó que fuera condenado a indemnizar a Bernardo en la cantidad de 273.462,25 euros, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 LEC . Solicitó que se condenara en concepto de responsable civil subsidiario a Promociones Sajama 2006, S.L. . La acusación particular retiró la acusación contra Construcciones Sajama, 2006, S.L. y modificó sus conclusiones provisionales calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el 250.6 y 7 y con el 74 todos del Código Penal . Como calificación alternativa a la anterior entendió los hechos constitutivos de un delito societario continuado del artículo 295 CP , en relación con el artículo 74 CP . En cualquier caso, además, señaló que los hechos eran constitutivos de un delito de insolvencia punible del artículo 258 y de un delito societario del artículo 293 CP . Solicitó que, en caso de apreciarse la comisión de un delito de apropiación indebida continuado se impusiera una pena de 5 años de prisión y multa de 10 meses en cuantía diaria de 20 euros. En caso de apreciarse la calificación alternativa de delito societario del artículo 295 CP que se impusiera la pena de 4 años de prisión. Por el delito de insolvencia punible interesó la imposición de una pena de 3 años de prisión y multa de 18 meses a razón de 20 euros diarios. Por el delito societario del artículo 293 CP solicitó la imposición de una pena de 9 meses multa con una cuantía diaria de 20 euros. En concepto de responsabilidad civil solicitó que Ernesto fuera condenado a abonarle la cantidad de 273.462.25 euros, condenándose a Promociones Sajama como responsable civil subsidiario.

La aportación del socio partícipe debía equivaler al 50 % de la financiación propia o interna necesaria para la ejecución de la promoción inmobiliaria. La cláusula sexta del contrato establecía la forma de determinar el resultado de las cuentas en participación. Quedó establecido en la diferencia entre el importe neto de las ventas y los gastos que allí se detallan. Entre ellos se señalaba el coste del solar y de la edificación. Se estableció que dicho resultado se repartiría al 50 % entre los socios y que, en caso de resultado adverso del negocio, el socio partícipe asumiría el 50 % de las pérdidas aunque superasen las cantidades aportadas.

CUARTO.- En cumplimiento del contrato el querellante entregó al acusado la cantidad total de 213.462,25.-euros mediante los siguientes pagos: 84.442,78.- euros mediante pagaré a nombre de Sajama de 13.12.2006; 50.000 euros por aportación realizada el 13.12.2006; 4.065,30 euros transferidos el 12.1.2007 para cubrir el 50 % de gastos varios; 6.000 euros transferidos el 12.2.2007 para cubrir el 50 % de la factura de la gestoría Conjunt d'Habitatges ; 10.643,25 euros transferidos el 25.1.2007 para cubrir el 50 % de la factura de Gaico, S.L. (arquitecto); 4.271,28 euros transferidos el 21.3.2007 para cubrir el 50 % de recibos hipotecarios correspondientes al período comprendido entre septiembre de 2006 y enero 2007; 50.000 euros transferidos el 13.6.2007 como aportación; 2.466,32 euros transferidos el 8.5.2008 para cubrir el 50 % de facturas varias; 1.573,32 euros transferidos el 8.5.2008 para cubrir el 50 % del recibo del IBI.

QUINTO. El 20.9.2006 Ernesto , actuando en nombre y representación de Promociones Sajama 2006, S.L. adquirió la finca urbana sita en CALLE000 número NUM001 - NUM002 , esquina CALLE001 , en el Arenal de Llucmajor, mediante escritura pública, por el precio de 805.558,64 euros. Dicha cantidad, según consta en la escritura, fue satisfecha por los compradores en metálico antes del otorgamiento de la escritura.

SEXTO.- Promociones Sajama 2006, S.L. solicitó licencia municipal para demoler el edificio existente y construir un edificio de diez viviendas, locales y garaje en la CALLE000 NUM001 - NUM002 , esquina CALLE001 de Llucmajor. Ello dio lugar a que se otorgaran las licencias de obras n° 17/2007 y 43/2007. El 13.5.2009 se presentó escrito solicitando el desistimiento de la solicitud de la licencia de demolición n° 17/2007 y la renuncia a la licencia concedida para construir. Ambas fueron aceptadas por resolución de la alcaldía de 24,9.2009.

OCTAVO.- El acusado, el 19.10.2006, transfirió desde la cuenta bancaria de La Caixa de Promociones Sajama 2006, S.L. a la cuenta bancaria de Keita InversionÉ..w7o.L.' la cantidad de 23.000 euros (folio 386). El 24.10.2006 transfirió desde la cuenta bancaria de La Caixa de Promociones Sajama 2006, S.L. a la cuenta bancaria de Keita Inversiones, S.L. la cantidad de 108.000 euros. El 15.11.2006 transfirió desde la misma cuenta a Keita Inversiones, S.L. , la cantidad de 52.500 euros. El 2.1.2007 transfirió desde la cuenta de Promociones Sajama 2006, S.L. a la cuenta bancaria de Proyecto Júfer y Promociones, S.L.U. la cantidad de 67.500 euros. El mismo día transfirió 16.000 euros de la misma forma (folio 384). El 3.1.2007 entre las mismas cuentas transfirió 30.000 euros (folio 382). El 29.8.2007, transfirió a la misma 8.000 euros (folio 368). El 3.1.2008 transfirió desde la cuenta bancadas de Promociones Sajama 2006, S.L. a Keita Inversiones, S.L. la cantidad de 80.000 euros, figuraba como concepto devolución de préstamo . En la misma fecha transfirió entre las mismas entidades 40.000 euros. El 3.3.2008 transfirió desde la misma cuenta de la entidad Promociones Sajama 2006, S.L. a Proyectos Júfer y Promociones S.L.U. la cantidad de 34.000 euros en concepto de préstamo. El 5.5.2008 transfirió entre las mismas cuentas la cantidad de 35.000 euros. El 6.5.2008 transfirió entre las mismas 2.500 euros. El 22.5.2008, 2.000 euros. El 11.9.2008,

15.000 euros. El 15.9.2008 desde la cuenta del Banco de Santander de Promociones Sajama 2006, S.L. a la de Proyectos Júfer y Promociones 24.000 euros. A través de La Caixa transfirió el 11.1.2008 desde Promociones Sajama 2006, S.L. a Proyectos Júfer y Promociones, S.L. la cantidad de 43.000 euros. El 5.2.2008, 20.00© euros. El 3.4.2008, 34.000 euros. (Folios 337 a 402). El total transferido desde cuentas de Promociones Sajama 2006, S.L. a las de otras entidades asciende a 634.500 euros. El 28.11.2006 la oficina de La Caixa libró un cheque bancario por importe de 125.887,24 euros con cargo a la cuenta de Promociones Sajama 2006, S.L. .

NOVENO.- Promociones Sajama, S.L. recibió los siguientes

préstamos para hacer frente a la compra del inmueble: 21.000 euros el 13.12.2006: 17.000 euros el 14.12.2006; 8.500 el 15.12.2006 y 27.000 euros el mismo día. Todos ellos procedían de la sociedad Júfer .

DÉCIMO.- 1. Respecto a la compra de la finca señalada de la CALLE000 , el precio de 805.558,64 euros no se abonó en efectivo metálico, como se expresa en la escritura. De la contabilidad se deduce que se efectuó mediante un cheque bancario por importe de 417.142 euros, otro por importe de 157.517 euros, que fueron hechos efectivos el 20.9.2006. 200.000 euros que fueron abonados a la vendedora mediante un pagaré de 100.000 euros con fecha de vencimiento 15.12.2006 y otro por el mismo importe y fecha de vencimiento el 15.6.2007. Para hacer frente al 50 % del primer pago Bernardo aportó 50.000 euros el 13.12.2006. Para hacer frente al 50 % del segundo pago ingresó 50.000 euros el 13.6.2007.

2.- Del pago 84.442,78, efectuado por el querellante el 27.11.2006, 66.150,50 euros corresponde al 50 % de los costes y gastos derivados de la adquisición del edifico. El total de los gastos de adquisición fue de 935.587,48 euros de los que hay que descontar los pagados con posterioridad que son: 12.000 euros abonados a Conjunt d'Habitatges y 21.286,49 euros pagados a Gaico, S.A. , cuya liquidación se efectuó posteriormente en la forma que se indicará. De esta forma el total de costes liquidados en noviembre de 2006 asciende a 902.300.99 euros. De ellos hay que restar las cantidades percibidas del préstamo hipotecario constituido el 22.11.2007, que ascienden a 570.000.- euros más 200.000.- euros. El pago efectivo a realizar ascendía a 132.300,99 euros. El 50 % de dicha cantidad es de 66.150,50 euros. Dado que Bernardo aportó 84.442.78 euros resulta que aportó 18.292Â?29.-euros que fueron apropiados por el Sr. Ernesto .

Ciertamente en el mismo se señala que no se rindieron cuentas de la gestión (conforme a la estipulación tercera del contrato) y que conforman el grupo de empresas entre la que está Promociones Sajama 2006, S.L. , que prestó dinero entregado por el querellante a Proyectos y Promociones Júfer, S.L.U. , que es la concursada, procedimiento en el que ni siquiera se contempla crédito alguno respecto a la sociedad imputada.

Se limita a formular la acusación de que no se rindieron cuentas, cuando ni esa acción forma parte del tipo delictivo ni se concreta en hechos.

El hecho octavo surge de la documentación bancaria obrante a los folios 337 a 402, todos ellos introducidos por la acusación particular. Resulta que el total transferido por el acusado desde cuentas de Promociones Sajama 2006, S.L. a las de otras entidades asciende a 634.500 euros. Además, el 28.11.2006 la oficina de La Caixa libró un cheque bancario por importe de 125.887,24 euros con cargo a la cuenta de Promociones Sajama 2006, S.L. . Se desconoce el destino que se le dio al dinero. El total de ambas cantidades supera en algo la cantidad obtenida mediante el préstamo hipotecario (540.000 euros mas 200.000 euros); y señalándose que: Señaló que no se alcanzó un acuerdo entre los socios para liquidar el contrato o trasmitir el edificio a otra empresa. Finalmente el inmueble fue subastado y se lo adjudicó la entidad financiera prestamista. Afirmó que en la actualidad carece de bienes.

La declaración testifical ofreció los siguientes resultados: 1. En su declaración Genaro puso de manifiesto que fue el arquitecto que realizó el proyecto de construcción del edificio encargado por Sajama , reconoció como propia la factura que obra en el folio 18 y señaló que fue abonada. Se trataba del derribo de la obra existente y de la construcción de once viviendas y garaje. Se obtuvo la correspondiente licencia de obras. No se llegó a realizar por las malas circunstancias económicas y se renunció a la licencia. Señaló que la garantía y el aval del proyecto se recuperan en caso de renuncia. El querellante le manifestó que habían problemas económicos.

2.- La declaración de Bernardo ofreció el siguiente resultado: Reconoció el contrato de cuenta en participación para hacer la promoción y que cada socio debía aportar el 50% de la financiación. La finca resultante debía repartirse al 50% y si no se realizaba le debían devolver el dinero invertido. El edificio era de Sajama y vio la escritura en que constaba libre de cargas. Nunca se le dijo que era preciso pagar el préstamo hipotecario, se enteró de su existencia en 2009. Reconoció asimismo los pagos realizados, si bien nunca ha sabido a que se destinó el dinero, se le manifestaba que se dedicaban a los pagos de gestión de la obra. Hasta 2008 realizó todos los pagos solicitados. Después dejó de abonar cantidades porque no se había realizado actividad alguna. No aceptó quedarse con el edificio por las cargas existentes, pero sí aceptó que se constituyera una segunda hipoteca para resarcir su inversión. Se intentó conseguirla sin éxito en 2010. No entiende la razón de la renuncia a la licencia municipal. Habían inquilinos en el edificio que eran conscientes de que debían abandonarlo en caso de derribo. Participó en la actividad de conseguir inquilinos para ocupar el edificio. Las rentas que abonaban se entregaban al acusado sin que él sepa a qué se dedicaba el dinero. Reconoció un pagaré librado a su nombre para pagar los honorarios del arquitecto. Al folio 19 obra fotocopia de un cheque emitido a su nombre el 16-11-2006 por importe de 60.000.-euros. Aparece sin firma y cargado en cuenta (folio 20). Afirmó que entregó la cantidad al acusado.

4.- Concepción . Reconoció el documento n° 6 aportado por la defensa en el acto de juicio. Señaló que surgió de una reunión con abogados que mantuvieron querellante y querellado. La solución que intentaban era traspasar el inmueble a otra sociedad. En 2006 se formalizó el préstamo hipotecario. En 2010 se entró en morosidad, se intentó sin éxito refinanciarlo antes de que se ejecutase la hipoteca.

5. Estefanía empleada de Sajama señaló que las partes optaron por hacer el contrato de cuentas en participación para evitar los gastos fiscales que se derivarían de la transmisión de la mitad del inmueble al querellante. Reconoció los pagos realizados por éste que se han declarado probados y que no se entregaba justificante. Afirmó que, a su juicio, la operación no prosperó por falta de financiación.

I.- La pericial emitida por Mariano consistió en esencia en reconocer el informe por él emitido. Además señaló que cada socio corría con el 50 % de los gastos, incluidos los de adquisición del inmueble, derribo y construcción (cláusula sexta del contrato). Que asimismo cada parte participaba al 50 % en los beneficios o pérdidas. Señaló que se justificó la inversión por el acusado del 50 % de las cantidades entregadas por el cuenta partícipe en la forma que señala en su informe y que quedan sin justificar 60.000 euros que se corresponden con el cheque emitido por el querellante a su propio nombre.

De esta forma el perito justifica que la inversión hecha por el querellante, por importe de 213.462,25 euros ha sido invertida en cubrir el 50% de las inversiones y gastos correspondientes a la adquisición y mantenimiento del inmueble situado en CALLE000 NUM001 - NUM002 de Llucmajor, excepto los 18.292,29 euros que abonó el Sr. Bernardo sin ser correspondidos por el Sr. Ernesto y que se corresponden, según dice, al 2 % del importe bruto de las ventas como repercusión de gastos indirectos y comisión de gestión. Sin embargo no se ha producido venta alguna por lo que dicha cantidad no aparece justificada en forma alguna.

Respecto a los 60.000 euros que, según la querella, fueron ingresados el 16.11.2006 concluye que se trata de un cheque cuyo beneficiario es el propio señor Bernardo y que no hay constancia en la contabilidad de Promociones Sajama, S.L. . Efectivamente al folio 19 obra fotocopia de un cheque emitido a su nombre el 16.11.2006 por importe de 60 000 euros. Aparece sin firma y cargado en cuenta (folio 20). Sin embargo el propio perito en la página 10 señala que para pagar un anticipo de 60^000 euros a cuenta del precio de la compraventa, tuvo que recurrir el 31.3.2006 a un préstamo de 60.000 euros otorgado por la empresa Keita .

Quedan importantes cuestiones sin respuestas; ¿Cómo obtuvo Sajama la cantidad con la que se efectuó la compara del inmueble de la CALLE000 ?. ¿De dónde salió el dinero que fue transferido desde Sajama a otras sociedades?. ¿Qué destino se le dio a ese dinero por las sociedades beneficiarías?. ¿Por qué la administración concursal de Proyectos y Promociones Júfer, S.L.U. , la principal beneficiaria de las transferencias, no encontró ni rastro de las cantidades transferidas ni apunte contable derivado de la deuda contraída?. No se trata de cantidades pequeñas. Como se acaba de decir estamos hablando de un total de 760.387,24 euros, que supera en algo la cantidad obtenida mediante el préstamo hipotecario concedido al acusado Ernesto y Rita el 22.11.2007 (540.000 euros más 200.000 euros) que gravaba otro inmueble de la exclusiva propiedad de estos sito en el Molinar de Palma.

d.- Sin embargo queda claro que las cantidades a que nos venimos refiriendo en este apartado no procedían del querellante y que este no tiene ni ha tenido participación alguna en «Promociones Sajama 2006, S.L., sino que suscribió con la misma contrato de cuentas en participación y entregó las cantidades que antes se han señalado.

e.- Señala el querellante que en caso de no realización de las obras por imposibilidad o por voluntad conjunta de los socios se le debía devolver la inversión realizada. Efectivamente en la cláusula octava así se estableció. Pero también se dice en el contrato que en caso de resultado adverso del negocio, el socio partícipe asumiría el 50% de las perdidas aunque superasen las cantidades aportadas. La determinación de cual es la disposición contractual aplicable corresponde a la jurisdicción civil.

En todo caso no se ha producido aportación equivalente por el acusado ni ha sido devuelta la aportada por el socio partícipe. En conclusión no se ha invertido en el negocio la cantidad de 18.292Â?29.-euros.

Es decir que, tras lo expuesto respecto de los límites de la cosa juzgada, yen el casolas resueltas, expresamente en la vía penal, procedería -ab initio- el ejercicio de la resolución contractual por si hubiese concurrido incumplimiento grave.

SEXTO.- Asimismo hacer propias, este Tribunal, por acertadas, y concordadas, las consideraciones que desglosa el Juzgador a quo en el fundamento jurídico 1º de la sentencia impugnada, respecto de la acción ejercitada contra el administrador, de responsabilidad ex lege, por incumplimiento de las obligaciones; respecto del momento del nacimiento del crédito, en relación al de concurrencia de la causa de disolución, si bien falta el análisis de las cláusulas contractuales y de la probanza de la existencia, o no, de crédito, a favor del actor, lo que nos lleva al apartado siguiente.

SEPTIMO.- En definitiva, se hace expresa reserva de acciones a las partes para plantear y discutir en otro y posterior procedimiento ordinario, las cuestiones relativas a la resolución contractual, destino de las cantidades aportadas, interpretación de las cláusulas contractuales (como indica la Sentencia dictada por la Sección 2ª Penal, en su fundamento jurídico 3º) y sus distintas consecuencias (recuperación de lo aportado, o derecho al 50% de las ganancias o de las pérdidas, gastos imputables, cargas hipotecarias y ejecución, impuestos, tasas y licencias, y otros como la rendición de cuentas, liquidación, y derivadas.

OCTAVO.- La desestimación del recurso obliga a imponer a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada; no obstante, concurren, en el presente supuesto, circunstancias excepcionales que han suscitado serias dudas de hecho y de derecho, y provocado la reserva de acciones civiles a las partes, que autorizan la NO imposición expresa de las devengadas en esta alzada, en base a los principios objetivo y de causalidad en materia de costas.

En atención a lo expuesto, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) Desestimar el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Tortella Tugores, en representación de D. Bernardo , contra la Sentencia de fecha 9 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de Lo Mercantil nº 1 de esta Capital , en los autos de Juicio Ordinario nº 843/2015, de que dimana el presente Rollo de Sala; y en su virtud;

2º) Confirmar los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene.

3º)NOprocede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.