Sentencia CIVIL Nº 254/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 463/2015 de 16 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº CINCO DE DIRECCION000 .
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 437 DE 2014.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 463 DE 2015.
SENTENCIA Nº 254/17
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a dieciseis de marzo de 2017.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
modificación de medidas número 437 de 2014 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de
DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Everardo representado en el recurso por la Procuradora Doña
Ana María Pérez Jurado y defendido por la Letrada Doña Ana Isabel Barrera Pérez, contra Doña Esperanza
representada en el recurso por la Procuradora Doña María Castrillo Avisbal y defendida por la Letrada Doña
Silvia García Gallardo, pendientes ante
esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por contra la sentencia dictada en el citado
juicio, en el que ha sido parte el Misterio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha 12 febrero de 2015 en el juicio de modificación de medidas número 437 de 2014 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO: Se desestima la demanda de modificación de medidas presentada por don Everardo frente a Doña Esperanza ; en consecuencia, se mantienen en vigor los pronunciamientos acordados en sentencia de divorcio de fecha 29 de marzo de 2010 dictada en los autos número 515/2009 del Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION001 , y posterior sentencia de fecha 4 octubre de 2012, Rollo de Apelación número 678/11, de la AP de Málaga. No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 14 de marzo de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .- Solicita la parte apelante la revocación de la Sentencia apelada y el dictado de otra por el que se atribuya el uso y disfrute de la vivienda familiar, o en su caso el uso de Administración de la misma al apelante, y que se reduzca la pensión de alimentos a favor de los hijos menores a la cantidad de 313 € mensuales, todo ello con expresa condena en costas a la parte contraria, y alega en apoyo de su petición la vulneración del artículo 96 del Código Civil e infracción del artículo 1320 del mismo texto legal al amparar una situación que es un evidente abuso de derecho, que infringe el artículo 7.2 del citado Código , pues la sentencia apelada atribuye la vivienda familiar sita en DIRECCION001 a la esposa, a sabiendas de que la misma no vive en ella y que está arrendada, sin consentimiento del apelante, copropietario de la misma; igualmente alega error en la valoración de las pruebas practicadas en cuanto la desestimación del uso y disfrute de la vivienda familiar para el demandante Sr. Everardo , pues la necesidad de su uso ha surgido ahora cuando se ha trasladado desde la DIRECCION002 a DIRECCION001 , y ya que no la ocupa la demandada con sus hijos, podrán éstos, al menos, disfrutar de la misma en los períodos que estén con su padre, en vez de estar arrendada la vivienda a terceros, y aliviar así una situación económica precaria del demandante que está pagando un arrendamiento junto con su pareja de 600 € mensuales, cuando su situación empresarial se encuentra mermada; y por último, alega igualmente vulneración del criterio de proporcionalidad de los artículos 93 y 146 del Código Civil para la fijación de la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos, y de la doctrina jurisprudencial existente al respecto y error en la valoración de las pruebas practicadas también en ese extremo, no siendo cierto que el apelante sea propietario de cinco empresas, como informa el detective privado, pues dos de ellas no tienen ningún tipo de actividad y las otras tres son pequeñas empresas familiares, no vinculados con su economía personal, estando el recurrente contratado como autónomo por ser el socio trabajador con más experiencia en el sector.



SEGUNDO .- La controversia planteada en el recurso se ciñe en primer lugar al pronunciamiento sobre el uso de la vivienda familiar a la progenitora custodia y a los dos hijos del matrimonio, ambos menores de edad, por estimar el recurrente que no concurre situación de necesidad al no residir en la misma, y que se ha incurrido en error en la apreciación de la prueba. La juzgadora que estableció la medida, atribuye la vivienda a la progenitora custodia y a los hijos menores en aplicación del artículo 96 del Código Civil , que prevé que en supuestos de separación o divorcio, el domicilio que hubiese venido siendo habitual de los cónyuges, se atribuya a aquel de ellos que quede con la custodia de los hijos, manteniendo la sentencia ahora apelada la medida, pese a reconocer que madre e hijos han trasladado su domicilio a DIRECCION000 abandonando el domicilio familiar, por considerar que ello ha sido debido a una situación muy concreta, el cambio de colegio de la hija Belinda que tenía problemas en su rendimiento escolar en el anterior de DIRECCION001 , quedando a salvo la posibilidad para que los menores regresen con su madre en el caso de que así se estime oportuno vencidos los problemas que le llevaron a cambiar de domicilio, quedando debidamente garantizados sus intereses, habida cuenta que la solicitud del uso de la vivienda hecha por el actor no es el interés de los hijos menores, ni que sea el progenitor más necesitado protección para el supuesto de que se considere que los menores no residen allí, lo interesa más bien por beneficiarse del uso de la vivienda y no tener que pagar alquiler. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2014 , con cita de la del mismo Alto Tribunal de 17 de octubre de 2013 , el artículo 96 del Código Civil establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2007 , y 3 de diciembre de 2008 ). El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( artículo 142 del Código Civil ). El interés del menor, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2013 'es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros' . El artículo 96 del Código Civil como indica igualmente la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2014 , no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( artículos 14 y 39 de la Constitución Española ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor. Ahora bien, ciertamente, esta atribución puede ceder en casos en los que se justifique que no concurre dicha necesidad. En este sentido se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2013 , en un supuesto en el que la madre había adquirido una nueva vivienda (lo que no acontece en este caso) en la que podía habitar la hija menor, sin que por ello quedara desprotegida de sus derecho. Como precisa la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2011 , la atribución del uso al menor y al progenitor, 'se produce para salvaguardar los derechos de este, pero no es una expropiación del propietario y decidir en el sentido propuesto por la recurrente sería tanto como consagrar un auténtico abuso de derecho, que no queda amparado ni en el artículo 96, ni en el art. 7 CC EDL 1889/1'. Y conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre del 2012 citada por la anteriormente citada de 3 de diciembre de 2013, cuando el hijo no precisa de la vivienda familiar, por encontrarse satisfechas sus necesidades de habitación a través de otros medios (en el caso resuelto por el Tribunal Supremo por haber adquirido una nueva vivienda), no puede pretenderse una especie de reserva de la que fue vivienda familiar durante el matrimonio para poder usarla en el hipotético caso en que no fuese posible el uso de la vivienda en la que ahora el hijo convive con la titular de su guarda y custodia.

Y la también citada Sentencia de 29 de marzo del 2011 , señala que cuando el cónyuge custodio posea otra vivienda en propiedad en la que pueda dar alojamiento digno a los menores, la que fue vivienda familiar podrá ser adjudicada al cónyuge no custodio. El primero de los pronunciamientos recurrido se ciñe al uso de la vivienda familiar. La sentencia de instancia confiere el uso y disfrute de la vivienda que fue familiar a los menores y a su madre Doña Esperanza , a quien le ha sido atribuida a guarda y custodia y ello en aplicación de lo establecido en el articulo 96 párrafo primero del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial que invoca en aplicación del citado texto legal. Efectivamente el art. 96 del Código Civil , prevé que en supuestos de separación o divorcio, el domicilio que hubiese venido siendo habitual de los cónyuges, se atribuya a aquel de ellos que quede con la custodia de los hijos. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2014 , con cita de la del mismo Tribunal de 17 de octubre de 2013 , el artículo 96 del Código Civil establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso en caso de pacto de los progenitores sobre el particular deberá ser examinado por el Juez para evitar que se pueda producir este perjuicio (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2007 y 3 de diciembre de 2008 ).

El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación, conforme al artículo 142 del Código Civil ; por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla. En base a los principios inspiradores de la norma y su finalidad, el Tribunal Supremo ha ido eliminando el rigor de la misma cuando no existe acuerdo previo entre los progenitores, y así la Sentencia del Tribunal Supremo 29 de Marzo de 2011 se pronuncia en el sentido de que cuando el hijo no precisa de la vivienda familiar, por encontrarse satisfechas sus necesidades de habitación a través de otros medios, no puede pretenderse una especie de reserva de la que fue vivienda familiar para poder usarla en el hipotético caso en que no fuese posible el uso de la vivienda en la que ahora el hijo convive con la titular de su guarda y custodia pues, constituyendo la atribución del uso del que fue hasta el momento de la separación el domicilio familiar una forma de contribuir al deber de alimentos de los hijos, aspecto que se encuentra perfectamente cubierto por la aportación de la madre, la atribución del uso al menor y al progenitor se produce para salvaguardar los derechos de éste, 'pero no es una expropiación del propietario y decidir lo contrario sería tanto como consagrar un auténtico abuso del derecho, que no queda amparado ni en el art. 96, ni en el art. 7 CC '. La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 Junio de 2013 recuerda que, como viene manteniendo dicho Tribunal, la atribución preferente que sanciona el artículo 96-1 del Código Civil no puede, en determinados supuestos, condicionar la indefinida privación al cónyuge no beneficiario del conjunto de las facultades dominicales que, en principio, le reconoce el artículo 348 del Código Civil , ya sea en orden a la ocupación futura de la vivienda, ya a los fines de lograr, en un plazo razonable, la efectiva, que no meramente formal o nominal, liquidación del patrimonio común.

En esta reciente Sentencia se razona que el deseo del hijo de mantener dicho entorno habitacional a fin de cubrir sus necesidades cotidianas de alojamiento y ocio, ello, en el referido aspecto patrimonial, 'no puede perjudicar por largo o indefinido lapso temporal los intereses, también legítimos, del progenitor no custodio, considerando además que el valor de la finca ha de permitir, mediante su enajenación futura y distribución del precio entre ambos litigantes, dotar al menor de otra vivienda de, al menos, el mismo nivel aunque ello le prive de la utilización de las demás instalaciones y anejos que no son imprescindibles para cubrir sus necesidades de alojamiento.' Recordando lo resuelto en la ya tan referida Sentencia del Tribunal Supremo 191/2011, de 29 marzo , se argumenta que lo que pretende el artículo 96 del Código Civil al atribuir la vivienda al progenitor con quien los hijos conviven es evitar que a la separación de los padres que amenaza su bienestar se sume la perdida de la vivienda en la que han convivido hasta el momento de la ruptura de sus padres con evidente repercusión en su crecimiento, desarrollo y nivel de relaciones, afirmando: 'Ahora bien, hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: a) uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación, y, b) dos, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor.' Concluye esta Sentencia, al igual que lo hizo la Sentencia del Tribunal Supremo núm.

671/2012 de 5 noviembre , en que 'el interés prevalente del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status si no similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros. La situación del grupo familiar no es la misma antes que después de la separación o divorcio, especialmente para las economías más débiles que se dividen y, particularmente, cuando uno de los cónyuges debe abandonar el domicilio o cuando se bloquea la normal disposición del patrimonio común de ambos cónyuges impidiendo una cobertura económica mayor, no solo en favor de los hijos, sino de los propios padres que han contribuido a crear un patrimonio común afectado tras la separación por una situación de real incertidumbre.' En el caso enjuiciado, del análisis y valoración de las pruebas practicadas consta que la vivienda que constituyó el domicilio familia sita en C/ DIRECCION003 , conjunto DIRECCION004 , fase I, portal NUM000 - NUM001 de DIRECCION001 es propiedad de ambos litigantes, ostentando cada uno de ellos ellos el 50% de titularidad, apareciendo inscrita a nombre de ambos desde el 3 de marzo de 2000. Consta que este inmueble constituyó el domicilio familiar del matrimonio compuesto por los litigantes y los menores Belinda , nacida el NUM002 del 2005, y Darío , nacido el NUM003 de 2001, y que convivieron en dicho domicilio, hasta que en el año 2009, se interpuso la demanda de divorcio en cuya sentencia de 21 de marzo de 2010 se adjudicó el domicilio familiar a los menores Darío y Belinda y a la esposa Doña Esperanza , habiendo reconocido esta última en el escrito de contestación a la demanda que, a principios del mes de septiembre de 2011 se marchó a DIRECCION000 , firmando contrato de arrendamiento el 18 de septiembre de 2011 de una vivienda en esa población, lo que fue comunicado al demandante, que entonces residía en DIRECCION005 y no le era útil la vivienda familiar en DIRECCION001 , manifestando la esposa que no puso objeción alguno a esta circunstancia siempre que le llevase y recogiese los niños en su domicilio, siendo un cúmulo de circunstancias lo que le llevó a cambiar el domicilio de DIRECCION001 a DIRECCION000 , como es que el trabajo lo tenía la demandada entre Marbella y Benahavís, a más de 50 km de distancia de DIRECCION001 , y que la hija menor, Belinda , presentaba dificultad en el lenguaje y compresión de textos que le hacía ir muy por debajo del nivel de la clase en su anterior colegio de DIRECCION001 , admitiéndola en un colegio público de DIRECCION000 donde existía un proyecto de valoración y apoyo psicopedagógico individualizado para aquellos menores que lo requirieran, mejorando efectivamente la menor en sus resultados escolares.. En la alegación primera del recurso de apelación reconoce el recurrente que conocía desde principios del año 2012, que la vivienda familiar no era ocupada por la que había sido su esposa y sus 2 hijos, pero como entonces residía en DIRECCION002 , que es donde tenía su actividad laboral, no precisaba del uso de la vivienda común de DIRECCION001 , hasta que trasladó su actividad laboral al Puerto de Benalmádena. Por todo ello es evidente que, tras producirse la ruptura, un año y medio aproximadamente después desde que se dictase la sentencia de divorcio que fijó las medidas la madre salió del domicilio familiar que fue arrendado por la demandada, aplicando el alquiler de dicha vivienda al pago del que tenía que abonar por la que ocupaban en DIRECCION000 , pero ese mantenimiento del importe para la satisfacción del derecho de habitación de los hijos menores no impide que, el alquiler de la vivienda familiar a un tercero, no haya determinado desde ese momento la perdida del carácter de vivienda familiar. Esa desafección conllevaría la modificación del pronunciamiento combatido por el apelante pero no en el sentido pretendido, pues en modo alguno, vistas las circunstancias referidas, procede su atribución a ninguna de las partes pues, incluso teniendo en cuenta que la situación respectiva no es muy halagüeña, la desafección del uso puede ser un remedio económico para ambas, ya que al ser ambos copropietarios de la vivienda podrían proceder a la división de la misma a través del ejercicio de la acción de división de cosa común de acuerdo con lo establecido en los artículos 400 y concordantes del Código Civil , pero esa petición no ha sido esgrimida por el demandante, no bastando la petición de la demandada si no ha formulado reconvención, por lo que el pronunciamiento resultaría incongruente. Es decir, la protección que se concede en el artículo 96 del Código Civil para la atribución de la vivienda familiar, atiende al interés más digno de protección, concediendo facultades al Juez para los supuestos de falta de acuerdo, pero debiendo tenerse en cuenta, que esta protección de la vivienda familiar se produce a través de la protección del derecho que la familia tiene al uso, y que la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente, protegiendo sólo el que la familia ya tenía. En el caso enjuiciado, la actora reconoce que se marchó del domicilio familiar en el mes de septiembre del año 2011, que se trasladó a vivir a un nuevo domicilio con sus hijos en DIRECCION000 , donde actualmente reside con ellos y con su nueva pareja, lo que supone que se ha producido la desafección del que fuera domicilio familiar, máxime cuando se encuentra arrendado a un tercero, circunstancia que al menos desde principios del año 2012 era conocido por el ahora demandante, que es dos años y medio después, cuando interpone demanda interesando la adopción de una serie de medidas, entre ellas la atribución del uso del referido domicilio, que había sido adjudicado a la que fuera su esposa como progenitora custodia de los dos hijos comunes, y cuyo arriendo conoció y consintió porque no lo precisaba para él mismo. El criterio que acoge el artículo 96 del Código Civil para esta atribución exclusiva del que ha sido domicilio familiar en beneficio de los hijos menores de edad y al cónyuge en cuya compañía quede, norma de orden público y de obligado cumplimiento, resulta plenamente aplicable en aquellos supuestos en los que el menor haya continuado de facto en el uso y disfrute del domicilio, cuyo mantenimiento pretende, incluso en los supuestos de abandono injustificado debido a las tensiones provocadas por la propia convivencia y al objeto de evitar mayores males, pero en modo alguno, cuando se ha producido la desafección del mismo, y la perdida de tal carácter. El párrafo tercero del referido artículo 96 contempla la posibilidad de que se adjudique la vivienda familiar al otro cónyuge, pero para ello necesita no ser titular, y en este caso el piso es propiedad al 50% de ambos excónyuges, ese uso se atribuiría sólo por el tiempo que prudencialmente se fijare, esto es, para que no se produjera un lanzamiento fulminante tras la ruptura, por parte del cónyuge titular al no titular, y el tercer requisito sería que el interés del cónyuge al que se le atribuyese el uso fuera el más necesitado de protección, lo que en este caso no ocurre. Se trata únicamente de una utilización alternativa, que no es posible aplicar ni siquiera con carácter temporal, no considerándose adecuada, ni se estima procedente en las circunstancias actuales, al margen de los acuerdos que en tal sentido pudieran llegar los titulares, conferir la atribución a uno de ellos, ni tan siguiera por periodos temporales hasta la división o extinción del condominio o hasta que de mutuo acuerdo se produzca la venta del inmueble o el arrendamiento a un tercero, debiéndose sobre el particular no adoptarse medida alguna pues la vivienda por todos lo expuesto no puede seguir considerándose como familiar, ni concurre especiales circunstancias de necesidad que requieran especial protección. En consecuencia, se ha de facilitar la pronta división y que se alcance definitivamente una separación patrimonial que permita a cada uno de las partes disponer de su porción de bienes comunes de forma independiente a fin de rehacer su vida por separado, sin que pueda apreciarse en ninguno de ellos un mejor derecho. Por ello la Sala entiende que no es factible efectuar una atribución del uso y disfrute de la referida vivienda a ninguno de las partes, ni siquiera con carácter temporal pues con independencia de las compensaciones económicas y pagos que uno y otro hayan podido realizar en relación con el inmueble de titularidad conjunta, ello no resulta relevante como tampoco el resto de las alegaciones efectuadas para justificar o acordar la atribución interesada.



TERCERO .- Por último, respecto a la reducción de los 900 euros que se señalaran como pensión alimenticia para los 2 hijos en la Sentencia que fijó las medidas, a la de 313 euros mensuales para los 2 hijos que el demandante propone y que, desestimada en la Sentencia apelada, reitera en esta alzada su petición, se viene manteniendo con reiteración por esta Sala que, conforme a lo establecido en el art. 90, penúltimo párrafo, del Código Civil , las medidas judicialmente aprobadas en los procesos de separación, divorcio o menores, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio, pero para ello es necesario, señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias, de lo que se deduce que debe concurrir: 1) que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2) que dicha modificación o alteración de las circunstancias sean sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de acordarlas, se hubieran adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3) que tal modificación o alteración de circunstancias, no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con carácter este estabilidad o de permanencia en el tiempo, y 4) que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas al solicitante. En efecto, la petición de reducción de la cuantía de la pensión alimenticia alegando que las circunstancias económicas del alimentante se han alterado sustancialmente por el fracaso de distintos proyectos empresariales y el endeudamiento ocasionado por los mismos, invocando lo dispuesto por el artículo 146 del código civil que dice que la pensión debe ser proporcionada a las posibilidades del alimentante y los alimentistas, cuestión que fue denegada por la sentencia recurrida por considerar que no concurrían las circunstancias antes dichas o, al menos, no estaban convenientemente acreditadas, deberá correr idéntica suerte en esta alzada, ya que, conforme a las reglas de distribución del ' onus probandi' contenidas en el art.

217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la carga probatoria del cambio sustancial operado en las circunstancias que en su día fueron tenidas en cuenta debe recaer sobre el cónyuge reclamante de las modificaciones, siendo de observar que, como bien dice la juzgadora de instancia, ha quedado documentalmente probado, por medio de la documental consistente en el Impuesto de Sociedades correspondientes a los años 2012 y 2013, que el actor sigue siendo titular del 100% de las participaciones de la mercantil Titanium S.L., sin que para que quede ello desvirtuado le basta manifestar que se trata de un error, igual ocurre con las cantidades que decía deuda a la Junta de Andalucía, pues si éstas han sido asumidas por el nuevo socio de Náutica Avanzada, ya no las adeuda el Sr. Everardo , y la entidad Antracita Blue, S.L. sigue siendo propietaria de una nave industrial valorada en 430.000 €, a la que puede sacar un beneficio económico mediante alquiler o venta, y, por último, los movimientos bancarios aportados por la parte actora como Diligencia Final, de sus cuentas en el Banco de Santander, revelan ingresos en dicha cuenta realizados por el apelante que reflejan la evidente relación y vinculación de las citadas empresas y el recurrente. Las dificultades económicas debidas a las distintas vicisitudes por las que pueden pasar los proyectos empresariales, sufren oscilaciones alternando, como en cualquier negocio, periodos mejores y peores, siendo la circunstancia de empeoramiento meramente coyuntural es y no definitivas, por lo que mal puede, sin más, llevar consigo, automáticamente, cual pretenden interesado impugnó ante, la reducción de la pensión alimenticia a favor de sus dos menores hijos, pues olvida que como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art.

39.1 de la constitución española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentistas y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el art. 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimento ', recogiéndose en el 154.1 dentro de los derechos de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en art. 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que ' una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad', de lo que cabe colegir que esa proporcionalidad sobre la que pretende sustentar su tesis la parte recurrente cae por su propio peso.



CUARTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Ana María Pérez Jurado en nombre representación de Don Everardo , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 12 de febrero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de DIRECCION000 en el Juicio de Modificación de Medidas número 437 de 2014, e imponemos a la parte apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E/.