Sentencia CIVIL Nº 254/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 934/2016 de 27 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00254/2017
N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278
N.I.G. 30029 41 1 2016 0000205
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000934 /2016
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCIÓN N.1 de MULA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000077 /2016
Recurrente: Guillerma
Procurador: NOELIA BARCELO PEREZ
Abogado:
Recurrido: BANCO MARE NOSTRUM S.A.
Procurador: MARIA GLORIA VALCARCEL ALCAZAR
Abogado:
Iltmos. Sres.:
D. Carlos Moreno Millán
Presidente
D. Juan Martínez Pérez
D. Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, a veintisiete de abril de dos mil quince.
Habiendo visto el rollo de apelación nº 934/2016, dimanante del procedimiento ordinario nº 77/2016,
tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mula, en el que ha sido parte actora, y ahora apelante,
Doña Guillerma , representada por la procuradora, Doña Noelia Barceló Pérez, y como demandado, y ahora
apelado, Banco Mare Nostrum, S.A., representada por la procuradora, Doña Gloria Valcárcel Alcaraz.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Juan Martínez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento ordinario nº 77/2016, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mula, en fecha 20 de junio de 2016, se dictó sentencia , en cuya parte dispositiva, se acuerda: 'Acuerdo tener por allanada a la parte demandada MARE NOSTRUM , S.A., en todas sus pretensiones, estimando la demanda, y en consecuencia declarando la nulidad de la cláusula suelo, prevista en la estipulación segunda de la escritura de ampliación del préstamo hipotecario suscrita en la notarías de Doña Sara , en fecha 30/04/2010, con número de protocolo 730, que establece lo siguiente: '...mientras que a efectos obligacionales tendrán como límite máximo el 12% anual y como límite mínimo el 3,65% anual', todo ello teniéndola como no puesta, manteniendo el resto de los términos del préstamo hipotecario y sin hacer expresa imposición de costas' .



SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Guillerma , teniéndose por interpuesto por diligencia de ordenación de fecha 10 de octubre de 2016, en la que se acordó dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnación. La representación procesal de Banco Mare Nostrum, S.A., presentó escrito de oposición, interesando la confirmación de la sentencia. Por diligencia de ordenación de fecha 28 de octubre de 2016 se acordó remitir los autos a la Audiencia con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 934/2016, en el que se tuvieron por parte personadas, en calidad de apelante y apelada, a las partes antes referidas. Recibos los autos en esta Sección I de la Audiencia Provincial se dictó providencia de fecha 12 de abril de 2017, acordando la deliberación y votación para el próximo día 25 de abril de 2017.



CUARTO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación formulado en nombre de Doña Guillerma se pretende que se revoque en parte la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra imponiendo las costas procesales a la parte demandada. Se indica que se impugna exclusivamente el pronunciamiento relativo a las costas, indicándose, en resumen, que se presentó reclamación extrajudicial en fecha 29 de enero de 2016, solicitando la eliminación de la cláusula suelo, que la entidad demandada en fecha 8/02/2016 no admitió a trámite la reclamación, y cuando ya se había presentado la demanda presentó un escrito de allanamiento; que existe mala fe, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 395 LEC , si antes de presentar la demanda se hubiera formulado al demandado requerimiento fehaciente; que la cuestión planteada en la demanda dejó de suscitar a partir de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013 .

La sentencia recurrida acuerda tener por allanada a la parte demandada MARE NO STRUM, S.A., en todas sus pretensiones, estimando la demanda, y en consecuencia declarando la nulidad de la cláusula suelo, prevista en la estipulación segunda de la escritura de ampliación del préstamo hipotecario suscrito en fecha 30/04/2010, sin imposición de las costas procesales. Se citan los artículos 19 y 21.1 LEC , indicándose que en este proceso la parte demandada ha manifestado su allanamiento total con las pretensiones de la actora, no habiéndose hecho el mismo en fraude de ley, ni supone renuncia contra el interés general o perjuicio de tercero.



SEGUNDO.- La sentencia de esta Sala de la Audiencia Provincial de 10/03/2016 refiere "El artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil aplicable ratione tempore en la redacción previa a la Ley 1/2015 establece que si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el Tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado. Se entenderá que, en todo caso existe mala fe, si antes de presentada la demanda, se hubiese efectuado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago o si se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación. Esta mala fe concurre cuando la actitud reticente del demandado al cumplimiento de sus deberes ha conducido al actor a buscar la defensa de su derecho ante los Tribunales, abarcando tanto la actitud dolosa e intencionada, como la negligente o despreocupada que impide que el actor pueda ver satisfechos sus legítimos intereses extraprocesalmente, debiendo aclarar que lo que el legislador hace en el párrafo segundo del artículo 395.1, antes citado, es ejemplificar supuestos paradigmáticos de ese comportamiento, pero sin agotarlo, tal y como ha resuelto de manera esta Sección 4ª de la AP de Murcia en sentencias de 12 noviembre 2009 , 30 septiembre 2010 , 31 marzo 2012 y 15 enero 2015 . En el presente caso, el allanamiento se produce antes de la contestación a la demanda, pero frente al parecer de la sentencia de instancia, sí se aprecia mala fe en la entidad bancaria merecedora de la condena en costas. (...), sí podemos entender que lo hubo verbal en la oficina bancaria como se afirma por la parte actora, con arreglo al art 405.2LEC , al no haberse ello negado de contrario, al limitarse a allanarse. Conclusión que casa con la normalidad con la que se desenvuelven este tipo de relaciones. Como dice la SAP de Zaragoza de 11 de julio de 2015 , reiterada en sentencias de 29 y 30 de octubre de 2015 y 8 de enero de 2016 'Cuestión distinta es que dado que se ha llegado a entablar una demanda judicial pudiera presumirse -presumptio hominis- ( art 386 del CC ) que antes de formular tal reclamación judicial necesariamente hubo de exigirse el cese o inaplicación de la cláusula que se estima nula a la demandada, siquiera en forma verbal. Esta presunción en un contexto de normalidad en las relaciones entre los clientes y la entidad pudiera considerarse. En primer lugar, se inicia una vía amistosa de aproximación por el cliente, que ante la respuesta evasiva o negativa, la prudencia exigiría se constatase la reclamación con claridad ante cualquier instancia de la entidad. Incluso si esta segunda fase faltara, pudiera suponerse razonablemente que la actora ha intentado evitar el litigio y que la mera reclamación verbal sería suficiente para la aplicación del art. 394 de la LEC , pues otra conducta, previa reclamación siquiera verbal y posterior demanda, no era razonable. En consecuencia, la presunción referida en las resoluciones anteriores no ha sido desvirtuada, ni esta era una prueba diabólica, ni siquiera el hecho invocado -la propia existencia de reclamaciones extrajudiciales- ha sido negado formalmente por la demandada'. Y por otra parte, no podemos perder de vista que como el TS ha dicho en la conocida sentencia de 25 de marzo de 2015 'se puede concluir que a partir de la fecha de publicación de la sentencia del pleno del 9 mayo 2013 no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia'. Por tanto, la entidad bancaria ya disponía cuando menos desde ese momento de los parámetros para valorar si la cláusula inserta en el préstamo del actor no superaba el test de trasparencia. Nada hace (al contrario de lo que han hecho otras entidades bancarias) lo que provoca la interposición de una demanda a finales de julio de 2015 que era perfectamente prescindible, como lo revela el dato de que inmediatamente, y sin discusión alguna, ha admitido su nulidad cuando ha sido judicialmente emplazada. Actuación que no puede ser amparada, ya que la lealtad contractual le impone su eliminación; comportamiento que no solo repercute negativamente en el consumidor afectado sino en los propios intereses generales, que se ven menoscabados por esta inacción de aquél que ha insertado la cláusula nula, y que ha agravado el colapso judicial ante la avalancha de reclamaciones de esta naturaleza, sin que se hayan invocado circunstancias específicas en este caso concreto que hicieran dudar de la abusividad de la cláusula'.

De acuerdo con el criterio sostenido en la anterior resolución, procede imponer las costas procesales de primera instancia a la entidad demandada, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 395.1 LEC , pues se considera que existe mala fe en la entidad demandada, ya que provocó la iniciación de un procedimiento en reclamación de la eliminación de una cláusula suelo, ello no obstante haber sido requerida extrajudicialmente, en concordancia también con el hecho de que la cuestión ya no suscitaba duda a partir de la STS de 9 de mayo de 2013 .

Procede, pues, estimar el recurso de apelación, no compartiéndose, pues, lo alegado en el escrito de oposición al recurso formulado por la representación procesal de la entidad Banco Mare Nostrum.



TERCERO.- No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de esta alzada al estimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora, Doña Noelia Barceló Pérez en nombre y representación de Doña Guillerma , debemos de revocar y revocamos en parte la sentencia dictada por el Sr. Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mula, en fecha 20 de junio de 2016 , en los autos de procedimiento ordinario nº 77/2016, en cuanto en la presente se acuerda imponer las costas procesales de primera instancia a la entidad demandada, Banco Mare Nostrum, S.A., manteniéndose en todo lo demás el pronunciamiento de instancia. No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de esta alzada. Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.