Sentencia CIVIL Nº 254/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 705/2016 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 705/2016 -R1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de
DIRECCION000 (UPAD)
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto
contencioso 19/2015
Parte recurrente/Solicitante: Germán
Procurador/a: Ruben Villen Roca
Abogado/a:
Parte recurrida: Esther
Procurador/a: Leila Cabo Godoy
Abogado/a: Ignasi Janer Valentí
SENTENCIA Nº 254/2018
Magistrados:
D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
D. Vicente Ballesta Bernal
Dª. Maria Isabel Tomás García
Barcelona, 22 de febrero de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 21 de junio de 2016 se han recibido los autos de Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso 19/2015 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000 (UPAD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/ aRuben Villen Roca, en nombre y representación de Germán contra Sentencia de fecha 25/02/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Leila Cabo Godoy, en nombre y representación de Esther .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' ESTIMAR parcialmente la demanda inicial presentada por el Procurador D. Rubén Villen Roca, en nombre y representación de D. Germán , frente a Dña. Esther y acordar el mantenimiento de las medidas fijadas en el Auto de medidas coetáneas n° 168/2015, de fecha 29 de abril de 2015 dictadas en el seno del presente procedimiento, y en concreto las siguientes: 1.-Ambos progenitors ostentarán la potestat parental del hijo menor que tienen en común, Jose Miguel , siendo que la Guarda y Custodia la ostentará la madre. 2.-Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre: a) Fines de semana alternos desde la salida del centro escolar, o en caso de no tener colegio, desde las 17.00 horas del viernes hasta el lunes a la entrada del colegio o, en caso de no tener colegio, hasta las 10.00 horas, teniendo el padre que devolver al menor al domicilio materno. 3.-En los períodos de vacaciones quedará suspendido el régimen anterior, fijándose el siguiente régimen de visites: a) Las vacaciones de verano, que comprende únicamente el mes de agosto, se dividirán en dos períodos de 15 días. Este año 2016 corresponderá a la madre escoger la quincena que el menor disfrutará con ella, si bien lo tendrá que comunicar al padre antes de la última semana de junio de 2016.

En los años pares eligirá la madre el período y en los impares el padre. b) Vacaciones de Navidad: se dividirán por mitad, existiendo dos períodos: 1.-Primer período: desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre. 2.-Segundo período: desde las 20.00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20:00 horas del día anterior al reinicio de las clases escolares. En los años pares elegirá la madre el período, y el padre en los años impares. c)Vacaciones de Semana Santa: Se dividirán por mitad existiendo dos períodos: 1.-Primer período: desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 20:00 horas del miércoles Santo. 2.-Segundo período: desde las 20.00 horas del miércoles Santo hasta las 20:00 horas del día anterior al reinicio de las clases escolares. En los años pares elegirá la madre el período, y el padre en los años impares.

Ambos progenitores tendrán libre acceso a las comunicaciones con el hijo común, teniendo que facilitarse los teléfonos a fin de que el progenitor pueda comunicarse con el menor mientras esté en compañía del otro progenitor. 4.- En concepto de alimentos a favor del menor, se establece la obligación del señor Germán de satisfacer la suma de 300 euros al mes, en doce mensualidades, que tendrá que ingresar entre los días 1 i 5 de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre. Esta cantidad será revisada anualment conforme al IPC de Cataluña que publique el INE u Organismo que to sustituya. Ambos padres deberán satisfacer igualmente el 50% de los gastos extraordinarios. Ante los conflictos que suelen surgir por estos gastos extraordinarios, procede realizar una serie de apreciaciones. El concepto de gasto .extraordinario, por su propia naturaleza, es indeterminado, inespecífico y su cuantía ilíquida, necesitando predeterminación y objetivación en cada momento y caso, lo que presupone para exigir su pago, y en su caso poder presentar demanda ejecutiva, que los cónyuges actúen sobre una base de transparencia y de mutuo acuerdo, solicitando si éste no es posible la correspondiente autorización judicial, salvo casos de urgencia. Los gastos extraordinarios son aquellos que exceden de la naturaleza de gasto ordinario y sean necesarios, imprescindibles, imprevistos en ese momento, no periódicos y necesarios o conocidos, así como los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada. Estos gastos, cuando concurran, deben ser satisfechos por mitad por ambos progenitores, mientras que las actividades extraescolares, que no participan de los caracteres de gastos ordinarios, deberán ser satisfechos en un cincuenta por ciento por cada uno de los padres, siempre que conste acuerdo sobre su realización. Las actividades extraescolares o complementarias, como colonias, excursiones, actividades educativas y las demás excluidas de la enseñanza reglada serán satisfechas por mitad por ambos litigantes, previo acuerdo sobre la realización de las mismas, decidiendo, en caso de discrepancia, la Autoridad Judicial.

Los gastos extraordinarios urgentes e imprevisibles, ya sean médicos, quirúrgicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, serán abonados por mitad por ambos progenitores, pero en estos casos no será necesario esperar al consentimiento del otro progenitor, sino que bastará con presentarle la justificación de los mismos para que el otro progenitor haya de hacerse cargo de la mitad del gasto. Los gastos extraordinarios no urgentes pero necesarios, tales como tratamientos prolongados sanitarios y asimilados (psicológicos, odontológicos, logopeda...) no cubiertos por la Seguridad Social ni por la mutua médica del niño, o que, aún estándolo, los progenitores estuvieran de acuerdo en acudir a la medicina privada, o las clases de refuerzo que el niño precisara, siempre y cuando así lo hubiera recomendado el/la tutor/a, serán igualmente abonados por mitad por ambos, siempre que previamente se hubieran puesto de acuerdo sobre el facultativo o profesor que habrá de seguir el tratamiento o dar las oportunas clases y sobre su presupuesto. Los gastos extraordinarios optativos, que dependen exclusivamente de la voluntad de los progenitores, tales como celebraciones u otros excepcionales, serán abonados por mitad entre ambos progenitores siempre y cuando previamente se haya consensuado y consentido su desembolso por ambos. Se debe advertir a ambos progenitores que cualquier gasto extraordinario que se realice sin consentimiento del otro progenitor o en su defecto sin autorización judicial no permitirá la reclamación de su importe por vía de demanda ejecutiva. No obstante, tal y como se indicó anteriormente respecto de las comunicaciones entre ambos padres, éstos deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan, la comunicación se hará vía burofax y el otro progenitor deberá contestar en plazo de cinco días.

Si no contesta, y queda probado que ha recibido la comunicación, se entenderá que presta su conformidad con el gasto extraordinario.

El libre acceso de ambos progenitores a las comunicaciones con el hijo común, teniendo que facilitarse los teléfonos a fin de que el progenitor pueda comunicarse con el menor mientras esté en compañía del otro progenitor.

Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas.



TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 15/02/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pueda resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 25 de febrero de 2.016 , recaída en los autos de Modificación de Medidas nº 19/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Germán contra Doña Esther , estima de forma parcial la demanda formulada y acuerda mantener las medidas adoptadas en el Auto de Medidas Coetáneas de fecha 29 de abril de 2.015, y en concreto las siguientes: 1ª.- Ambos progenitores ostentarán la potestad parental del hijo menor que tienen en común, Jose Miguel , y atribuye la Guarda del menor a la madre.

2ª.- Establece un régimen de visitas para que el menor pueda relacionarse con su padre, de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes a la entrada del colegio.

En cuanto a las estancias correspondientes a las vacaciones escolares del menor dispone lo siguiente: A) Las vacaciones de Verano, comprenderá únicamente el mes de agosto y se dividirá en dos periodos de 15 días cada uno de ellos. Los años pares elegirá la madre y los impares el padre. B) Las vacaciones de Navidad se dividirán por mitad, en la forma que se precisa en el Fallo de la referida resolución y en los antecedentes de hecho de la presente. C) En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, se dividirá igualmente por mitad, en la forma que se detalla en la sentencia recurrida. Igualmente, en los años pares elegirá la madre el periodo y el padre en los impares.

3ª.- Establece una Pensión de Alimentos a favor del hijo común y a cargo del padre, de 300,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios del menor a cargo de ambos progenitores por mitad, igualmente en la forma que se detalla y precisa en el Fallo de la sentencia recurrida.

Frente a la referida resolución, el demandante Don Germán , interpone recurso de apelación mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos de la sentencia recaída en la primera instancia: A) Régimen de comunicación y visitas para que el padre pueda relacionarse con su hijo menor de edad. B) Cuantía de la Pensión de Alimentos (300,00 Euros mensuales más la mitad de los gastos extraordinarios del menor), que considera excesiva.

La demandada Doña Esther , se opone al recurso de apelación interpuesto por el demandante, y a su vez, impugna la sentencia recaída en la primera instancia en lo referente al régimen de visitas y estancias de vacaciones escolares que establece, interesando que se mantengan las medidas definitivas que fueron adoptadas en su momento en la sentencia de fecha 23 de octubre de 2.013, recaída en el procedimiento de modificación de medidas nº 102/2013 .



SEGUNDO.- Sobre el régimen de visitas para que el hijo común de los litigantes pueda relacionarse con su progenitor no custodio.

De forma previa a entrar a conocer de esta cuestión controvertida en el presente recurso de apelación, procede exponer los siguientes antecedentes: 1º) Los ahora litigantes contrajeron matrimonio en fecha 18 de septiembre de 2.004, y en fecha NUM000 de 2.006, nace el hijo Jose Miguel , por lo que en la actualidad cuenta con 11 años de edad.

2º) En fecha 14 de febrero de 2.011 recae sentencia en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo, mediante la que se aprueba el convenio regulador firmado por las partes, en el que, en lo que respecta a la cuestión ahora debatida, establece que el menor pasaría con su padre los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta las 21,00 horas del domingo y mitad de las vacaciones escolares, con las precisiones que se contiene en el referido convenio regulador.

3º) En fecha 11 de febrero de 2.013 la Sra. Esther interpone demanda de modificación de medidas al haber ocurrido un hecho posterior que modificaba las circunstancias que se habían tenido en cuenta en el convenio regulador aprobado en la sentencia de divorcio, como era el ingreso en prisión del Sr. Germán en cumplimiento de una condena de tres años de prisión por un delito de tráfico de drogas. En este procedimiento de modificación de medidas recae sentencia de mutuo acuerdo, consistente en que el padre tendrá derecho a estar en compañía de su hijo todos los sábados desde las 9,30 a las 22,00 horas, debiendo recogerlo y entregarlo en el domicilio de la madre.

4º) En fecha 2 de enero de 2.015, el Sr. Germán , presenta la demanda inicial de las presentes actuaciones, en solicitud de que se modifiquen las medidas adoptadas en relación con su hijo menor de edad, y solicita la adopción de medidas provisionales coetáneas, las que son adoptadas por medio de Auto de 29 de abril de 2.015, que aprueba el acuerdo alcanzado por las partes mediante el que se atribuye a la madre la guarda del menor, siendo la potestad parental conjunta por los progenitores, y establece un régimen de visitas que podemos resumir en fines de semana desde la salida del colegio al lunes a la entrada del centro escolar, así como la mitad de los periodos de vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, y quince días en el mes de agosto.

5º) Finalmente, en fecha 25 de febrero de 2.016, recae sentencia en las presentes actuaciones en la primera instancia, mediante la que se mantienen las medidas provisionales coetáneas adoptadas en el presente procedimiento.

El progenitor no custodio ahora recurrente, interesa que se amplíe el régimen de visitas y estancias establecido para que pueda relacionarse con su hijo menor de edad. Por su parte, la Sra. Esther , impugnante de la sentencia recaída en la primera instancia interesa que se mantengan las medidas definitivas que fueron adoptadas en su momento en la sentencia de fecha 11 de febrero de 2.013 , recaída en el procedimiento de modificación de medidas.

Por lo que respecta a la prueba practicada en las presentes actuaciones, ciertamente resulta esclarecedor el Informe del Equipo de Asesoramiento Técnico Civil en el ámbito de Familia (EATAF) de fecha 30 de noviembre de 2.015, el que tras las entrevistas con ambos progenitores, tras la exploración del hijo común, y demás intervenciones que consideraron convenientes, pone de manifiesto que en la situación familiar de los litigantes continuaba existiendo un distanciamiento y seguían manteniendo posiciones enfrentadas respecto a la organización familiar que desean, a la vez que muestran una comunicación entre ellos disfuncional y poco centrada en las necesidades del hijo común Jose Miguel . Precisa además el referido Informe que el menor mantiene una vinculación con cada uno de sus progenitores condicionada por esa lucha y tensión que percibe entre sus padres y que compromete la relación que el menor mantiene con cada uno de ellos. De la misma forma informa que el Padre presenta una propuesta de responsabilidad parental ambigua y poco meditada, y concluye en el sentido de que no se obtienen indicadores que lleven a valorar la necesidad de un cambio en las medidas judiciales establecidas en beneficio del menor.

Lógicamente, el resultado que ofrece el Informe emitido por el EATAF, debe ponerse en relación con el enorme distanciamiento existente entre los ahora litigantes, incapaces de mantener un ambiente que pueda beneficiar al hijo común, hallándose inmersos en un enfrentamiento continúo que ha dado lugar a un gran número de procedimientos judiciales, tanto civiles como penales. Así no solamente han tramitado varios procedimientos civiles en un tiempo relativamente corto (procedimiento de divorcio, dos procedimientos de modificación de medidas con la adopción de medidas provisionales), sino que además se han cruzado, personalmente o por medio de personas de sus entornos, denuncias penales, dando lugar incluso a sentencias condenatorias.

Como se pone de manifiesto en la resolución recurrida, no resulta relevante la intervención de la trabajadora y educadora social en el acto de la Vista celebrada en la primera instancia, por cuanto no han explorado al menor ni se aportan otros datos significativos a los efectos que se dilucidan en el recurso que ahora se resuelve.

Aporta la demandada Sra. Esther , un Informe Psicológico firmado por la Psicóloga Doña Luisa , que viene tratando al hijo de los litigantes, Jose Miguel desde el mes de diciembre de 2.015, donde se pone de manifiesto que el menor muestra dificultades emocionales a raíz de problemas de adaptación familiar. Así, precisa que el menor muestra seguridad en su ambiente materno y miedo a las reacciones de su ambiente paterno.

Finalmente, debemos valorar las pruebas practicadas en esta segunda instancia, y de forma especial, la exploración del hijo común de los ahora litigantes, Jose Miguel , quien pese a mostrarse en todo momento alegre y creerse en cierta forma dominador del contexto, desprende que se encuentra superado por el enfrentamiento de sus progenitores, encontrándose incómodo cuando se encuentra dentro del ambiente familiar de su padre, negándose en definitiva a mantener un régimen de visitas y estancias normalizado, por entender que 'no se preocupa de él', al encontrarse con frecuencia introducido en nuevos ambientes familiares con los que convive el padre, siendo una realidad que la relación con su progenitor, en la forma en la que se viene desarrollando está resultando negativa para el menor hasta el extremo de necesitar ayuda psicológica.

De cuanto ha quedado expuesto, y atendiendo al superior interés del hijo menor, estimamos que debe modificarse el sistema de relación del padre con su hijo menor, de forma que durante el tiempo que pase en compañía del mismo, pueda dedicarse a él con la finalidad de conseguir fortalecer la relación entre padre e hijo. Así, entendemos procedente establecer un régimen de visitas de fines de semana alternos sin pernocta, sábados y domingos de 10,00 horas a 20,00 horas y un día intersemanal, los miércoles desde la salida del Colegio (las 17,00 horas los días no lectivos) hasta las 20,00 horas, que el progenitor no custodio devolverá el menor al domicilio familiar, quedando suspendidas las estancias correspondientes a las vacaciones escolares del menor, durante las que regirá el mismo régimen de visitas salvo el tiempo que el menor se traslade fuera de la localidad donde reside en compañía de su madre, lo que deberá comunicar al progenitor no custodio al menos con quince días de antelación.

Se acuerda un seguimiento post sentencia del régimen de visitas que se establece, por parte del Servicio Técnico Civil en el Ámbito de Familia (EATAF), de forma que tras la práctica de cuantas diligencias o intervenciones considere necesarias y transcurridos al menos Seis meses, Informe al Juzgado de Primera Instancia, sobre el desarrollo del régimen de visitas del menor y conveniencia de mantenerlo o de ampliarlo en la forma que se determina en el Auto de Medidas Provisionales de fecha 29 de abril de 2.015 o de cualquier otra forma más conveniente para el menor, lo que podrá ser llevado a cabo en trámite de ejecución de sentencia, o en su caso podrán iniciar las partes el correspondiente procedimiento de modificación de medidas.



TERCERO.- Sobre la cuantía de la pensión de alimentos del hijo menor Jose Miguel .

Como ha quedado expuesto en el fundamento primero de la presente resolución, la sentencia recurrida establece una pensión alimenticia a favor del hijo común Jose Miguel , de 11 años de edad en la actualidad, de 300,00 Euros mensuales y la mitad de los gastos extraordinarios del menor. Por su parte, el demandante ahora recurrente considera excesiva dicha cantidad, por lo que solicita que se fije en la suma de 150,00 Euros mensuales y la mitad de los gastos extraordinarios del hijo común. Ahora bien, del examen de la demanda inicial de las presentes actuaciones, interpuesta por el Sr. Germán ahora recurrente, puede observarse que en el referido escrito el padre demandante interesaba que le fuera atribuida la guarda del hijo menor en base a las nuevas circunstancias personales, familiares, laborales y económicas que pregonaba en ese momento, de forma subsidiaria interesaba el establecimiento de una custodia compartida del hijo menor de edad, y de forma subsidiaria, para el supuesto de que se mantuviera atribuida la guarda del menor a la madre, se solicita por el demandante que se modificara la medida adoptada en el Auto de medidas provisionales consistente en el régimen de visitas y comunicación del padre con su hijo así como las estancias correspondientes al periodo de vacaciones escolares, sin que para ese supuesto se interesara una reducción de la cuantía de la pensión alimenticia establecida en el referido Auto de medidas provisionales, lo que motiva que en la sentencia recaída en la primera instancia no se fundamente nada sobre la referida pensión alimenticia manteniéndose en consecuencia lo acordado en sede de medidas provisionales.

Lo expuesto obliga a desestimar este motivo del recurso de apelación que se introduce 'ex novo' en el recurso que se interpone contra la sentencia recaída en la primera instancia, debiendo precisarse además que para el supuesto de que el demandante considera que de alguna forma la cuestión había sido introducida, debe ponerse de manifiesto que en ese supuesto la propia parte demandante tendría que haber solicitado un complemento de la sentencia en base a lo establecido en el artículo 215, 2 de la LEC , por lo que en todo caso precede desestimar este motivo del recurso de apelación que se interpone por el demandante y recurrente.



CUARTO.- En virtud de lo expuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la LEC , estimándose de forma parcial la impugnación formulada por la demandada, se aprecia la existencia de dudas de hecho derivadas tanto de la cambiante situación de hecho en la que se encuentra el padre demandante como de os hechos de nueva noticia que se ponen de manifiesto en esta alzada, por lo que procede no hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Germán y estimamos de forma parcial la Impugnación de la sentencia recaída en la primera instancia, formulada por la demandada DOÑA Esther , contra la sentencia de fecha 25 de febrero de 2.016, recaída en los autos de Modificación de Medidas nº 19/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en lo referente al régimen de relaciones del Sr. Germán con su hijo Jose Miguel , respecto a lo que se acuerda lo siguiente: 1º) Se establece un régimen de visitas de fines de semana alternos sin pernocta, sábados y domingos de 10,00 horas a 20,00 horas y un día intersemanal, los miércoles desde la salida del Colegio (las 17,00 horas los días no lectivos) hasta las 20,00 horas, que el progenitor no custodio devolverá el menor al domicilio familiar, quedando suspendidas las estancias correspondientes a las vacaciones escolares del menor, durante las que regirá el mismo régimen de visitas salvo el tiempo que el menor se traslade fuera de la localidad donde reside en compañía de su madre, lo que deberá comunicar al progenitor no custodio al menos con quince días de antelación.

2º) Se acuerda un seguimiento post sentencia del régimen de visitas que se establece, por parte del Servicio Técnico Civil en el Ámbito de Familia (EATAF), de forma que tras la práctica de cuantas diligencias o intervenciones considere necesarias y transcurridos al menos Seis meses, Informe al Juzgado de Primera Instancia, sobre el desarrollo del régimen de visitas del menor y conveniencia de mantenerlo o de ampliarlo en la forma que se determina en el Auto de Medidas Provisionales de fecha 29 de abril de 2.015 o de cualquier otra forma más conveniente para el menor, lo que podrá ser llevado a cabo en trámite de ejecución de sentencia, o en su caso podrán iniciar las partes el correspondiente procedimiento de modificación de medidas.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :