Sentencia CIVIL Nº 254/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 576/2017 de 24 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 576/2017 -E
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1283/2015
Parte recurrente/Solicitante: DODECAGRUPO S.A., Jeronimo
Procurador/a: Sergio Carando Vicente, Alberto Cortizo Muñoz
Abogado/a: Luis Bertran García
Parte recurrida: Roberto
Procurador/a: Sergio Carando Vicente
Abogado/a: Antoni Gasso Ariño
SENTENCIA Nº 254/2018
Magistrados:
Marta Dolores del Valle Garcia
Jordi Lluís Forgas Folch
Mireia Rios Enrich
Barcelona, 24 de abril de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 24 de abril de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1283/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Sergio Carando Vicente y el Procurador Alberto Cortizo Muñoz, en nombre y representación de Jeronimo y DODECAGRUPO S.A., respectivamente, contra Sentencia - 13/10/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Sergio Carando Vicente, en nombre y representación de Roberto .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Estimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Cortizo en representación de DODECAGRUPO S.A. Contra Jeronimo , representado por el Procurador Sr. Carando, y declaro la nulidad de la escritura de reconocimiento de deuda otorgada el diez de agosto de dos mil diez con condena en costas a la parte demandada.

Desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Cortizo en representación de DODECAGRUPO SA., contra Roberto , representado por el Procurador Sr. Carando, con condena en costas a la parte actora.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 20/03/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado d.Jordi Lluís Forgas Folch .

Fundamentos

1.- DODECAGRUPO SA formuló demanda contra Roberto Y Jeronimo , en la que pretendía la declaración de nulidad de la escritura de pública de reconocimiento de deuda otorgada el día 10 de agosto de 2010 por los demandados, obrando el Sr. Roberto como administrador de la demandante, en la que DODECAGRUPO SA reconocía deber al Sr. Jeronimo " 326.000 euros por diferentes préstamos efectuados a la sociedad por dicho acreedor, lo que consta documentado en los Libros contables o contabilidad de la sociedad ", obligándose la parte deudora a pagar la deuda en un año, como máximo por todo el 10 de agosto de 2011.

2.- Se añadió en dicho escrito de demanda que tanto en el momento del otorgamiento del reconocimiento de deuda como en la actualidad los socios de la actora son los hermanos Estanislao y Roberto , así como que Jeronimo , padre de ambos, dejó de ser socio de la sociedad de capital accionante en 1990. La escritura pública de reconocimiento de deuda fue otorgada un día antes de la Junta General de Accionistas en cuyo orden del día se incluía la destitución del codemandado Roberto como administrador.

En la demanda se señala que, aquél, conociendo que iba a ser nombrado administrador su hermano Estanislao como socio mayoritario al día siguiente, otorgó el reconocimiento de deuda de mala fe, ya que en ningún momento fue autorizado por DODECAGRUPO SA para el reconocimiento ni fue comunicada su existencia, con incumplimiento del deber de diligencia que incumbe a todo administrador, pues se trata de un reconocimiento de una deuda totalmente genérico, que carece de causa pues los supuestos préstamos nunca tuvieron lugar, que la contabilidad no reflejó la existencia de los referidos préstamos y el único apunte contable (hecho en dos mil ocho) al parecer se refiere a aportaciones de los socios, lo que tampoco es cierto pues el Sr. Jeronimo dejó de ser socio en 1990. Por último, la demandante señaló que no tuvo conocimiento de la escritura de reconocimiento de deuda hasta enero de 2014.

3.- La sentencia de la primera instancia que recurren tanto la parte demandante como la parte demandada, estimó la demanda que DODECAGRUPO SA formuló contra Jeronimo , pero desestimó la demanda formulada por la meritada actora contra Roberto . Mientras el recurso de apelación de la parte actora se centra en combatir ese pronunciamiento de absolución al referido codemandado, así como el de imposición de costas por ello, y el de la parte codemandada Jeronimo se centra en impugnar la estimación de la pretensión declarativa ejercitada.

RECURSO QUE FORMULA DODECAGRUPO SA 4.1.- La sentencia de la primera instancia ahora apelada consideró sobre la falta de legitimación pasiva de Roberto quién fue demandado como persona física pero que se obligó en el negocio jurídico de reconocimiento de deuda como administrador de la sociedad demandante, lo que implicaba la falta de legitimación pasiva. Sin embargo, en realidad, en las presentes actuaciones, no se ha ejercitado ninguna de responsabilidad individual, por deudas o social frente a quién fue administrador la sociedad accionante, esto es, en su condición de tal. Sí se ha ejercitado una acción declarativa de nulidad por simulación lo que se pretende por quién fue parte en el reconocimiento de deuda, y, en este sentido bastaba con demandar a quién, junto con la propia actora, se obligó contractualmente, que no es otro que el codemandado Sr. Jeronimo . De acuerdo con los principios de personalidad jurídica y de representación que conforman el derecho societario, el codemandado actuó en el contrato cuya nulidad se pretende en representación de la sociedad accionante, por lo que carece de legitimación para soportar la acción de nulidad entablada.

4.2.- Si bien el hecho de que quien carece de legitimación pasiva para soportar la acción de nulidad entablada lleva a que ésta sea, por tanto, desestimada, y que las costas, de acuerdo con el principio de vencimiento objetivo, se impongan a la parte demandante, en el caso, el tribunal no aprecia serias dudas de hecho y de derecho ( arts. 394 y 398 LEC ) que sean susceptibles de apreciar una modificación en el principio de victus victoris. En este sentido, en la apreciación de la falta de legitimación pasiva del meritado codemandado no aprecian dudas al respecto, atendida la naturaleza de la acción ejercitada y la naturaleza de la intervención en el acto anulado por parte del meritado codemandado absuelto. Ello lleva a desestimar el recurso de la parte demandante apelante.

RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA APELANTE 5.- Debe recordarse en primer lugar como hechos sobre los que pivota el recurso formulado por Jeronimo que, frente a la imputación en la demanda de que la meritada escritura pública de reconocimiento de deuda que es genérico y que no constan los préstamos supuestamente concertados, el apelante, junto con su esposa, otorgó un mes más tarde, un acta de manifestaciones ante notario donde declaró que aportó inicialmente el capital social (1.000.000 pesetas) más el capital necesario para iniciar la actividad, una ampliación de capital de 9.000.000 pesetas, una aportación posterior de 6.000.000 pesetas. Posteriormente, y con motivo de una demanda de juicio ordinario interpuesta casi tres años más tarde, también alegaba que puso dinero para comprar máquinas y bienes inmobiliarios que forman parte del patrimonio de la sociedad entre los que está un inmueble sito en Gavá.

6.1.- Debe destacarse que es doctrina jurisprudencial reiterada, por lo que no precisa la cita concreta, la señala que, ante la invocación de un simulación, como es nuestro caso, encierra una evidente dificultad sobre la existencia de una prueba directa y plena de aquélla en los contratos en liza por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad, es preciso acudir a la actividad probatoria de las presunciones que autoriza el art. 1253 CC . De ahí que la prueba de la simulación se desenvuelva, de ordinario, sobre la base de una pluralidad de indicios, los cuales tomados individualmente pueden no tener entidad suficiente para apreciar la simulación, sin embargo, valorados en su conjunto, permiten estimar la conclusión razonable de la falta de causa, y consiguiente inexistencia contractual, por lo que el hecho de acudir a la prueba de presunciones no resulte una decisión errónea y deba desestimarse el motivo sustentado sobre este particular por la parte apelante.

6.2.- La simulación supone una contradicción entre la voluntad interna y la voluntad declarada y ello es lo que constituye un negocio jurídico que se califica como aparente, asimismo se distingue del negocio fiduciario en que en la simulación existe un solo negocio en tanto que, en palabras de la STS 5 de diciembre de 2005 , en el mismo concurren dos contratos independientes, uno real de transmisión plena del dominio, eficaz erga omnes y otro obligacional válido inter partes, destinado a compeler al adquirente a actuar de forma que no impida el rescate de los bienes cuando se dé el supuesto obligacional pactado. La simulación afecta a la causa del negocio puesto que el simulado carece de ella ya que la manifestada no existe, la verdadera causa está en el acuerdo para simular y por tanto es nulo.

En la STS 30 de abril de 2012 con cita la sentencia del mismo Tribunal de 8 de febrero 1996 , a simulación contractual «se produce cuando no existe la causa que nominalmente expresa el contrato, por responder este a otra finalidad jurídica distinta sin que se oponga a la apreciación de la simulación el que el contrato haya sido documentado ante fedatario público», simulación que puede ser, como indica la STS 29-11-89 -EDJ 1989/10704-, de dos clases en cuanto a la falsedad o fingimiento de la causa: una en la que la falsa declaración es el más fiel exponente de la carencia de causa y que configura la simulación absoluta, y la otra, aquella en la que la declaración representa la cobertura de otro negocio jurídico verdadero y cuya causa participa de tal naturaleza y que opera con carta de naturaleza propia bajo la denominación de contrato disimulado o, simplemente, simulación relativa, que se caracteriza por «encubrir un convenio, con inexistencia real, otro con realidad causal» (TS 22-12-87 -EDJ 1987/9603-), lo que permite declarar la nulidad del negocio simulado o ficticio y mantener la validez del negocio disimulado, cuando este obedece a una causa verdadera y lícita».

La simulación, en definitiva, no es no es otra cosa que la apariencia negocial. Bajo ésta se oculta un caso inexistente - simulación absoluta-, como es nuestro caso, tal y como se pronunció la sentencia de la primera instancia, o bien otro negocio jurídico distinto - simulación relativa-. Lo cual es atinente a la causa del negocio: si no la hay la simulación será absoluta y el aparente negocio será inexistente por falta de causa; si hay una causa encubierta y es lícita, existirá el negocio disimulado, como simulación relativa. En el primer caso, se aplica el art. 1.275, en relación con el 1.261. 3º, Código Civil y en el segundo, no existirá el negocio simulado, pero sí el disimulado, conforme al CC art.1276 del CC .

7.- La sentencia de la primera instancia, tras el examen de la prueba, estimó la demanda, amén de por la propia literalidad de la escritura pública de reconocimiento de deuda [en la que, sorprendentemente, dado el importe reconocido] solo se aludía, genéricamente a préstamos , por el análisis del doc. 17 de la demanda por las declaraciones de los demandados en el acto de la vista de las medidas cautelares, así como por la documental y pericial obrante (doc. 37 de la demanda, pericial contable) y las declaraciones de los testigos y perito.

7.1.- En el recurso de la parte demandada se formulan alegaciones y valoraciones sobre la prueba pro domo sua , ya que, si bien es cierto que en el propio documento del reconocimiento de deuda se habla de préstamos en términos genéricos, o sea, en su caso, en plural, también lo es que no consta en modo alguno que tales aportaciones en concepto de préstamo. Asimismo, es cierto también que, en la escritura pública de 30 de septiembre de 2010 no de ser sino una acta de manifestaciones, pero hay que decir que también es del todo cierto que esas meras manifestaciones pueden ser susceptibles de conclusiones y pronunciamientos.

En el doc. 17 de la demanda que el apelante y su esposa realizaron, el 30 de septiembre de 2010, una serie de manifestaciones ante notario, como que, con acierto expone la sentencia apelada, en 1987 aquél adquirió una sociedad anónima inoperante, DODECAGRUPO SA contando en aquella época como fuente de ingresos el salario como empleado por cuenta ajena en El Corte Inglés y otras actividades que desarrolló como comisionista, que el capital social (1.000.000 pesetas) y el dinero necesario para iniciar la actividad (adquisición de un local, acondicionamiento del mismo, tramitación de licencias) lo aportó íntegramente él, que también realizó una aportación especial de nueve millones de pesetas para cumplir con la obligación de aumentar el capital social al mínimo legal de diez millones de pesetas, aportó la indemnización por despido (6.000.000 pesetas), que constaba documentado en la contabilidad de la sociedad una deuda de 326.000 euros que es la cantidad que se corresponde con los desembolsos que fue realizando para el funcionamiento de la sociedad.

Sobre este último aspecto señalar que la realidad de los hechos acreditados no se corresponde con lo escriturado en el reconocimiento de deuda, siendo que el propio demandado apelante no hizo constar (en el acta documento 17 de la demanda) que se hubiera entregado a la sociedad cantidad alguna ' en concepto de préstamo '. En el acto de la vista de medidas cautelares celebrado en el juzgado a quo , se declaró las sumas entregadas fueron, en realidad, aportaciones efectuadas por la parte apelante mientras era socio de la actora, no resultando controvertido que el recurrente hizo la aportación inicial de capital social y que concurrió a las ampliaciones de capital.

7.2.1.- El que esas aportaciones deban reputarse como préstamos a la sociedad y, consecuentemente, se aplique el art. 1740 del Código Civil y la obligación de restitución de la cantidad entregada no ha resultado acreditado y no solo por la literalidad de los documentos antes dichos en los que en modo alguno se hace constar que se trata de préstamos, sino por las propias declaraciones antes dichas y porqué sorprende sobremanera que no se documentara con precisión la existencia y naturaleza de dichos préstamos atendido su montante total, ni que si, en realidad, se hubiese entregado importe alguno en concepto de préstamo es sorprendente que la devolución de dicha suma no fuera reclamada a su vencimiento que consta, en el caso, en la propia escritura pública consta que se podían ser exigir a partir de 11 de agosto de 2011 y no se reclamaran hasta el mes de octubre de 2014.

En este sentido, el apelante solo alega haber efectuado en los años 1987 (ampliación de capital e inversión para el inicio de la actividad), en el año 1991 (ampliación de capital e indemnización por despido), y en el año 2000 (adquisición de inmueble en la localidad de Gavà). Diversamente, esas alegaciones defensivas no encuentran correlativo en la contabilidad de la empresa, como es de ver en las cuentas anuales depositadas y aportadas junto al escrito de demanda en las que no se observa en los años de esas aportaciones dinero un aumento de la partida de créditos a largo plazo.

7.2.2.- Sin embargo, no pueden considerarse como préstamo las sumas aportadas en concepto de capital social o en vía de ampliación del mismo, ya que esas operaciones atinentes al capital social nunca pueden ser consideras como préstamo a favor de socio alguno y no se desprende de la pericial contable.

Asimismo, la ampliación de capital del año 1991 no fue suscrita por el recurrente sino por el socio mayoritario de la actora, Estanislao , lo que se corrobora por la consideración formal de la aportación, por parte de la demandante, del justificante de depósito de los nueve millones de pesetas de dicha ampliación de capital, acompañando los justificantes de pago de la misma, efectuados por dicho socio. En este sentido, no existe error en la valoración de la prueba por entender que así se realizó tal ampliación, ni el considerar la titularidad de la sociedad actora sobre el inmueble de Gavà. Con relación a lo anterior, es cierto que la sentencia del juzgado de primera instancia 56 de Barcelona en el procedimiento 1409/2013 que se aportó como doc. 1 de la contestación, consideró probado que el 4 de mayo de 1990 se efectuó una venta simulada de las acciones de DODECAGRUPO de los demandados al actual administrador de aquélla así como que la ampliación de capital que tuvo lugar en 1991 no la realizó el administrador de DODECAGRUPO, pero también lo es que dicha sentencia, basada en la apreciación del relato de fiducia planteado por el recurrente, no hay constancia de que sea firme, por lo que en este sentido no resulta un error en la apreciación de la prueba por parte de la sentencia apelada..

7.3.- El doc. 37 de la demanda resulta relevante ya que se trata de un informe pericial emitido por la economista Africa en el que concluye que no existen indicios en los estados contables de la sociedad accionante que permitan deducir que dicha entidad tuviese, a la fecha del reconocimiento de deuda, una deuda por importe de 326000 euros con el apelante, esto es, de la existencia de crédito alguno a favor del recurrente.

La parte apelante alega que sus aportaciones efectuadas se contabilizaron como deudas con los socios. En dicho sentido cabe recordar el dictamen pericial emitido por la economista y auditora que señaló lo siguiente: "de que no existen indicios en los estados contables de DODECAGRUPO SA que permitan deducir que dicha entidad tuviese a la fecha del reconocimiento de deuda otorgada por Roberto , una deuda por importe de 326.000 euros con Jeronimo " (f.366).

Se añaden en meritado dictamen las siguient4es consideraciones: " En la contabilidad de la sociedad figura registrada dicha deuda en una cuenta de pasivo a largo plazo a la que se denomina 'Cuentas corrientes con socios', por lo que sólo cabe deducir que el importe se deriva de una deuda con los socios de la entidad, que al cierre del ejercicio 2008, eran D. Estanislao y D. Roberto al 90% y 10% respectivamente, según consta en el Libro registro de socios (Anexo n.3 )", así como que " Dicha distribución del capital social es la resultante de la operación de compraventa de acciones formalizada con fecha 13/7/2000 ante el notario de Barcelona D. Juan-Francisco Boisan Benito con el número 3.161 de su protocolo, en la que D. Roberto adquiere el 10% dei capital social. D. Estanislao ya era titular previamente del 90% por suscripción de la totalidad de la ampliación de capital acordada con fecha 11/04/1991 (formalizada ante el notario de Barcelona D. Bartolomé Masoliver Rodenas con el número 1304 de su protocolo), cuyo desembolso realizó D. Estanislao mediante ingreso de 9.000.000 ptas con fecha 4/04/1991 en la cuenta corriente 624.2-001442-87 abierta a nombre de DODECAGRUPO, S.A., según certificado anexo a dicha escritura. El acuerdo de ampliación figura inscrito en el Registro Mercantil de Barcelona con fecha 29/7/1991 ".

En cuanto a la situación contable de 1990 se indica en que en la partida 'Acreedores a largo plazo' del Pasivo del balance de DODECAGRUPO S.A. (Anexo n- 4) figuraba un importe total de 46.628.857 ptas (280.245,07 eur). Sin embargo, "en la memoria anual de dicho ejercicio se ofrece información de detalle sólo sobre una parte del mismo: la que se refiere a préstamos hipotecarios con entidades bancadas, por un total de 27.675.299 eur (166.331,89 eur). Sobre el importe restante de 18.953.558 eur (113.913,18 eur) no se aporta ninguna información en ia memoria. En caso de que dicha cantidad correspondiese a un préstamo concedido por terceros no socios, cabe presumir que se hubiera detallado igualmente en la memoria, de la misma manera que se detallaron las deudas con entidades financieras ".

Añadiendo que " Igualmente, a juicio de esta perito es razonable interpretar que, si una persona deja de ser socio de una entidad que le adeuda cantidades tan significativas por préstamos realizados en ejercicios anteriores en los que sí era socio, estará muy interesado en que las cuentas de dicha sociedad reflejen con toda claridad que dicha deuda no se ha extinguido con motivo de la venta de sus participaciones, y por tanto ha pasado de ser socio a prestamista ". De ahí que concluya que " La ausencia total de explicación en la memoria sobre préstamos efectuados por D. Jeronimo , no sólo al cierre de 1990 sino en los ejercicios siguientes, en los que la deuda a largo plazo no hace sino aumentar, induce a interpretar que dichas deudas no aclaradas en la memoria corresponden a aportaciones o préstamos realizados por los socios, y D. Jeronimo no ha vuelto a ser socio de la empresa desde mayo de 1990, según consta en el Libro Registro de Socios ". La aplicación de las reglas de la sana crítica revela la consistencia de dicho dictamen y avalan sus conclusiones.

7.4 Pero es que es más, el antiguo contable de la empresa, Sr. Jenaro , pese a ser un testigo de la contraria tachado por esta parte, reconoció en el acto de juicio no tener constancia de la existencia en la contabilidad de crédito alguno reconocido a favor de dicho particular.

El Sr. Romualdo (contable de la actora) indicó en juicio al deponer como testigo que efectuó las cuentas de la sociedad de los ejercicios 2009 en adelante y no aparece ningún crédito a favor del Sr. Jeronimo ni a favor de terceros y que Roberto , que estaba presente en todas las juntas que se celebraron, nunca comentó que existiese un crédito a favor de terceros.

El testigo Sr. Jenaro , antiguo gestor y asesor fiscal de la actora, pese a ser un testigo propuesto por la parte la demandada y objeto de tacha, reconoció en el acto de juicio no tener constancia de la existencia en la contabilidad de crédito alguno reconocido a favor de dicho particular, en particular declaró que no le constaba en el año 1992 que hubiese un contrato de préstamo con nadie.

7.5.1.- Como ya hemos dicho, y resulta importante, en la propia escritura de 30 de septiembre de 2010 el recurrente indicó que lo que consta documentado en la contabilidad de la sociedad como deuda de 326.000 euros es la cantidad que se corresponde con los desembolsos que fue realizando para el funcionamiento de la sociedad, no indica que fuese una cantidad entregada en concepto de préstamo, lo que debe anudarse a que el dicho reconocimiento de deuda fue otorgado un día antes de una Junta General convocada en cuyo orden del día estaba previsto el cese de Roberto como administrador de dicha sociedad, así como a que de dicho reconocimiento no hay constancia que se informara a la sociedad demandante, resultan indicios que fueron tomados en consideración por la sentencia recurrida, y que también lo son por parte de este tribunal.

7.5.2.- También alega la parte recurrente que el hecho de tener la sociedad contabilizados los 326.000 euros como una deuda con los socios, los dos socios formales ha reivindicado la deuda como suya, lo que debe decaer, ya que la pretensión ejercida de nulidad se basa en la inexistencia o de los préstamos a los que se refiere la escritura de reconocimiento de deuda que se ha declarado nula por simulación absoluta de lo que se deriva la inexistencia de la causa del negocio jurídico meritado. Por otra parte, no se ha acreditado el hecho de que el recurrente hubiera entregado a la sociedad accionante alguna suma en concepto de préstamo, aun de forma indiciaría, sin que la sentencia no firme recaída en el procedimiento ordinario 1409/2013 tramitado ante el juzgado de primera instancia 56 de Barcelona al que se alude por la recurrente que le reconoce un 25% de accionariado social, suponga una prueba del hecho realmente controvertido en las presentes actuaciones que es sí, frente a la imputación de la parte actora, se ha acreditado la realidad de la existencia de los préstamos a que se refiere la escritura de reconocimiento de deuda, y, por todo lo dicho, no se ha constatado, lo que lleva a desestimar, el recurso del meritado codemandado.

8.- Por último, procede la imposición de las costas de esta alzada a cada parte apelante al haberse desestimado su recurso de apelación ( art. 398 LEC ).

Fallo

Desestimamos los recursos interpuestos por Jeronimo y por DODECAGRUPO SA contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Cuarenta y tres de Barcelona dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma y ello con imposición de las costas en esta instancia a los apelantes.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :