Sentencia CIVIL Nº 254/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 177/2018 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00254/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Telf : 947259950
Fax : 947259952
MPA
N.I.G.: 09059 42 1 2017 0005702
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000177 /2018
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS
Procedimiento de origen : OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000842 /2017
RECURRENTE : Angelica , Marcos
Procurador/a : JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a : JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
RECURRIDO/A : CAIXABANK SA
Procurador/a : MARIA CONCEPCION SANTAMARIA ALCALDE
Abogado/a : MARIA JOSÉ COSMEA RODRIGUEZ
La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
don Ildefonso Barcala Fernández de Palencia, Presidente, doña María Esther Villímar San Salvador, y
don José Ignacio Melgosa Camarero ha dictado la siguiente.
S E N T E N C I A Nº. 254
En Burgos, a veintiocho de junio de dos mil dieciocho.
VISTO por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 177/2018,
dimanante del Juicio Ordinario 842/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Burgos,
sobre nulidad cláusula
en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 31 de enero de 2018, en los que aparece
como parte apelante, DOÑA Angelica y DON Marcos , representados por el Procurador de los tribunales,
don Javier Fraile Mena, asistido por el Abogado don José María Ortiz Serrano; y, como parte apelada,

CAIXABANK SA, representado por el Procurador de los tribunales, doña María Concepción Santamaría
Alcalde, asistido por la Abogada doña María José Cosmea Rodríguez, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr.
don José Ignacio Melgosa Camarero, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena en nombre y representación de D. Marcos y Dña. Angelica , contra CAIXABANK S.A, y en consecuencia: 1º Declaro la nulidad parcial de la CLÁUSULA QUINTA del contrato de préstamo hipotecario otorgado el 27 de junio de 2008, por las partes ante notario del Ilustre Colegio de Bilbao D.

Javier Vinader Carracedo al número 823 de su protocolo, que repercute de forma genérica y exclusiva a cargo del prestatario todos los gastos originados en la formalización del préstamo hipotecario. Declaro conforme a derecho el inciso A) contenido en la misma cláusula que impone al prestatario los gastos de Tasación del inmueble. 2º Condeno a la demandada a restituir a la parte demandante la cantidad de QUINIENTOS SETENTA Y SIETE EUROS CON CATORCE CÉNTIMOS (577,14 €) correspondiente a la mitad de los gastos notariales, mitad de los gastos de gestoría y los gastos registrales, más los intereses legales desde la fecha en que se pagaron dichas cantidades. 3º Declaro la nulidad de la CLÁUSULA SEXTA BIS del contrato de préstamo hipotecario otorgado el 27 de junio de 2008, por las partes ante notario del Ilustre Colegio de Bilbao D. Javier Vinader Carracedo al número 823 de su protocolo, que recoge las causas de vencimiento anticipado, debiendo eliminar la citada cláusula de la escritura, teniéndola por no puesta. 4º No se hace especial pronunciamiento en costas.'.

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de DOÑA Angelica y DON Marcos , se presentó escrito interponiendo recurso de apelación. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 14 de junio de 2018 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el demandante se formuló demanda promoviendo juicio ordinario contra 'Caixabank, SA' en la que con relación a una escritura pública de préstamo hipotecario otorgada en fecha 27 de junio de 2008 entre el actor como prestatario y la demandada como prestamista se solicita que se declare nula por abusiva la cláusula quinta de tal escritura por la cual se atribuye al prestatario el pago de todos los gastos e impuestos generados por tal escritura y su inscripción registral, se pide se condene a la entidad financiera demanda a que reintegre al actor las siguientes sumas: - 496,66euros por gastos de notario, - 134,11por gastos de registrador, -389,40 euros por gastos de gestoría, , y - 1.960 euros por impuesto de actos jurídicos documentados, con más los intereses legales devengados desde el abono de tales cantidades, solicitando asimismo que se declare nula por abusiva la cláusula sexta bis de la escritura que contempla la facultad del banco de dar por vencido anticipadamente el préstamo en caso de impago de una cuota, y las costas del juicio. La demandada se opuso a tal demanda y la sentencia dictada en la instancia la estimó parcialmente declarando la nulidad parcial de la cláusula quinta, declarando conforme al Derecho el inciso que impone al prestatario los gastos de tasación, así como la cláusula de vencimiento anticipado, y condenando a la demandada a abonar la suma de 577,14 euros , por la mitad de los gastos de notario, la mitad de los gastos de gestoría y los gastos de registrador, con más los intereses legales desde su abono, y sin imposición de costas. Y contra tal sentencia se alza la parte demandante que interpone recurso de apelación solicitando que se revocación parcial a fin de que se estime en su integridad la demanda, con condena al banco demandado al pago de todas las cantidades reclamadas, alegando como motivos del recurso la incorrecta desestimación de la pretensión de condena al reintegro del impuesto de actos jurídicos documentados, la incorrecta desestimación de la pretensión de condena al reintegro de la totalidad de los gastos de notaría, la incorrecta desestimación de la pretensión de condena al reintegro de la totalidad de los gastos de gestoría, la imposibilidad de integración de las cláusulas declaradas nulas por abusivas, y la incorrecta no imposición de costas a la parte demandada. La demandada se opone al recurso y solicita su desestimación con confirmación de la sentencia dictada e imposición de las costas del recurso a la apelante.



SEGUNDO.- Admitida por ambas partes la nulidad por abusiva de la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario concertado por las partes y por la cual de modo genérico se atribuye al prestatario el pago de todos los gastos e impuestos generados por tal escritura y su registro, nulidad que por otra parte y con referencia a las escrituras de préstamo hipotecario concertadas por el BBVA ya fue declarada por la Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo nº 705/2015, de 23 de diciembre - motivo séptimo del recurso de casación - al estimar una acción colectiva contra el citado banco, hemos de señalar que la consecuencia jurídica de una cláusula declarada abusiva es que la misma es nula de pleno derecho y se debe tener por no puesta ( art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 ), y tal como tiene dicho el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la conocida Sentencia de 21 de diciembre de 2016, una cláusula abusiva no debe ser vinculante para el consumidor, y no debe por ello producir efecto jurídico alguno, debiendo el consumidor a quien se ha impuesto ser restituido en la situación fáctica y jurídica que tuviese de no haber sido impuesta tal cláusula. Asimismo, conforme la jurisprudencia del referido Tribunal europeo en Sentencias de14 de junio de 2012 y 30 de mayo de 2013 , una cláusula abusiva debe suprimirse del contrato, sin que queda su integración, y por ello la moderación de la cláusula, salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato y la integración opere en el beneficio del consumidor, cual no es el caso presente en que, como es obvio, el contrato puede seguir subsistiendo sin la cláusula discutida.

La parte actora ha solicitado que como consecuencia de la nulidad por abusiva de la cláusula el banco demandado sea condenado a restituir o pagar a dicha parte todos los gastos que la misma tuvo que afrontar por efecto de la imposición de la misma (gastos de notario, registrador, gestoría, e impuesto de actos jurídicos documentados). Ahora bien, en el presente caso concurre la peculiaridad que los gastos cuya restitución se reclama han sido abonados por los prestatarios aquí demandantes a terceros (el notario, el registrador, la empresa de tasación, la gestoría que han girado las correspondientes facturas, y la Junta de Castilla y León que ha liquidado el impuesto de actos jurídicos documentados) y no al banco demandante que no les ha percibido, por lo cual tal como con acierto señala la Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Álava nº 501/2017, de 17 de noviembre (Ponente don Iñigo Elizburu Aguirre) no opera lo dispuesto por el art. 1.303 del Código Civil como efecto jurídico directo de la nulidad de un contrato en orden a la restitución reciproca de las cosas que hubieran sido objeto del contrato, con sus frutos, y el precio con sus intereses, pues reiteramos el banco demandado no ha recibido de forma directa cantidad alguna por los referidos gastos, por lo cual con base al citado precepto no es posible su condena a la restitución de tales gastos. No obstante lo anterior, es obvio que los prestamistas se han visto obligados a pagar los gastos por mor de la cláusula litigiosa que les impone su pago, y en tal sentido el abono de gastos que no les corresponde pagar, ora por cuanto que su pago corresponde en exclusiva al banco ora porque tal pago corresponde a ambas partes, les ha supuesto un evidente perjuicio al sufrir una carga que no estaban obligados a soportar , y ello con correlativa ventaja o beneficio para el banco que ha eludido el pago de gastos cuyo abono le hubiera correspondido en todo o en parte. Por ello, considerando que la consecuencia jurídica de la nulidad de una cláusula abusiva es que esta no debe producir ningún efecto juicio vinculante para el consumidor a quien se ha impuesto tal cláusula, y que tal consumidor debe ser restituido a la situación fáctica y jurídica que hubiera existido de no haberse impuesto la cláusula abusiva, resulta fuera de toda cuestión que la parte prestataria a la que se ha impuesto el abono de todos los gastos derivados del contrato, tiene derecho a la restitución, pero no de todos ellos, sino sólo de los gastos que no le hubiese correspondido haber pagado. En tal sentido procede establecer que gastos no corresponde abonar al prestatario, o que gastos le corresponde abonar sólo en parte, y ello en consideración de tres parámetros: primero, la normativa sectorial que regula de forma específica el gastos y establece quien debe afrontarlo; segundo, la parte que por verse favorecida por el mismo tiene interés directo en su realización, y tercero el principio de reciprocidad de intereses, en favor del cual deben resolverse las dudas interpretativas en los contratos onerosos, según dispone el art. 1.289 del Código Civil , teniendo asimismo en consideración lo dispuesto en art. 1.138 del CC para el caso de obligaciones en que existan dos o más deudores, en el sentido que la deuda se entenderá dividida en tantas partes iguales como deudores haya. Tal cuestión la abordamos en el siguiente fundamento de Derecho atendiendo a los gastos concretos que se discuten.



TERCERO.- Gastos notariales. - El Arancel de los Notarios está regulado por el Real Decreto 1.426/1989, de 17 de noviembre, que en su regla sexta señala: 'la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieran requerido la prestación de las funciones o servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueran varios, a todos ellos solidariamente'.

No consta que una de las dos partes haya requerido de forma exclusiva los servicios del Notario que autorizó la escritura, y el hecho que ésta se otorgase según minuta aportada por la entidad financiera no implica que ésta sea quien requiere en exclusiva la intervención notarial, siendo perfectamente posible que ambas partes soliciten la intervención del Notario para redactar una escritura conformada por las condiciones generales de la contratación predispuestas por el banco prestamista. Entra por ello en juego la regla del interesado en el otorgamiento de la escritura notarial que formaliza el préstamo hipotecario, y aquí hemos de señalar que ambas partes están interesadas en su otorgamiento, la entidad financiera en cuanto que con la misma obtiene un título ejecutivo que unido a su inscripción la permite acudir a un procedimiento especial de ejecución en caso de impago del préstamo, y el prestatario en cuanto que con la misma puede obtener un préstamo hipotecario con el cual conseguir financiación para comprar su vivienda habitual, siendo obvio por otra parte que en con el préstamo hipotecario los intereses remuneratorios a pagar son más bajos que un préstamo personal que no precisa del otorgamiento de escritura. Por ello rige el principio de reciprocidad de intereses y ambas partes deben quedar obligadas a pagar por su mitad la minuta del Notario que autoriza la escritura del préstamo hipotecario, y ello conforme lo dispuesto en los arts. 1.289 y 1.138 del CC .

Gastos de gestoría.- Al ser prestados por una empresa privada no existe normativa que los regule, correspondiendo su pago a quien contrata los servicios de la misma, debiendo presumirse que es la entidad financiera por ser la primera interesada en que se gestione tanto la liquidación del correspondiente impuesto y la inscripción de la escritura de préstamo hipotecario, debiendo señalarse que estamos ante un servicio privado que no es necesario, pudiendo el prestatario asumir personalmente tales tareas de gestión, que no implican gran complejidad como para requerir los servicios de un profesional , o contratar tales servicios con una gestoría de su elección, que puede cobrar honorarios menores, debiendo por lo dicho considerase que estamos ante la imposición al consumidor de un servicio complementario o accesorio no solicitado por el mismo, y que como tal está contemplada por el art. 89-4 del Real Decreto Legislativo 1/2007 como cláusula abusiva.

Impuesto que grava el préstamo.- El Real Decreto Legislativo nº 1/1993, de 24 de septiembre que aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone en su artículo 8 º que: 'está obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: c) en la constitución de derechos reales, aquél en cuyo favor se realice este acto...d) en la constitución de préstamos de cualquier clase, el prestatario', señalando por su parte el art. 15-1 del mismo texto normativo que: 'la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente por el concepto de préstamo'. Por su parte el criterio de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, establecido de modo constante y pacífico, es que tanto en los créditos como en los préstamos con garantía hipotecaria , el sujeto pasivo sobre el impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario, y ello considerando que la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible sea el prestatario, de conformidad con la normativa citada. Y por último la reciente Sentencia de la Sala Civil nº 148/2018, de 15 de marzo , confirma el criterio que el mentado impuesto debe ser pagado por el prestatario en cuanto que sujeto pasivo del mismo, con la consecuencia que pese a ser nula la cláusula que impone al prestatario todos los gastos e impuestos derivados de la escritura de préstamo hipotecario y su posterior registro, el prestatario no puede reclamar al banco prestamista el abono de la cantidad que pagó en concepto de impuesto, pues el pago de tal impuesto corresponde por ley al prestatario, y no cabe en vía civil cuestionar tal imposición, máxime cuando el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la constitucionalidad de la norma tributaria que impone al prestatario el pago de tal impuesto.

Por último las cantidades que el banco debe reembolsar al prestatario por ser gastos que debieron ser asumidos por el banco prestamista, devengan el interés leal del dinero desde la fecha que fueron abonados por el prestatario de forma indebida, pues si bien es cierto que hemos dicho que en este caso no es de aplicación el art. 1.303 del CC , hemos de considerar con ello se resarce al prestatario del perjuicio causado por la asunción de un pago indebido que no debía haber hecho, y se consigue restablecer al mismo en la situación que hubiera existido de no haber mediado la cláusula abusiva y haber asumido el banco los gastos que le corresponden, que es en definitiva lo que se persigue con la anulación de una cláusula abusiva, que debe ser privada de todo efecto vinculante para el consumidor adherente.



CUARTO.- Por lo expuesto debe condenarse a la entidad financiera demandada a abonar la mitad de los gastos de notaría, y la totalidad de los gastos de registrador y gestoría, con más los intereses legales devengados desde la fecha de su respectivo abono, y excluirse la reclamación del impuesto de actos jurídicos documentados, lo cual conlleva la estimación parcial del recurso ( en lo referente al a reclamación de la totalidad de los gastos de gestoría) y la revocación parcial de la sentencia, y la no imposición de las costas de la primera instancia, por estimación parcial de la demanda ( art. 394-2 de la LEC ), ni de las generadas en esta alzada por estimación parcial del recurso ( art. 398-2 de la LEC ); y todo ello teniendo también en consideración que cuando se interpuso la demanda y contestó la misma no existía jurisprudencia pacifica sobre las cuestiones debatidas y el Tribunal Supremo no se había pronunciado sobre la repercusión del impuesto de actos jurídicos documentados, existiendo por ello serias dudas jurídicas que también conllevan la no imposición de las costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S. M. el Rey de España, administrando la justicia que emana del pueblo español y ejercitando la potestad jurisdiccional que la Constitución y las leyes confiere a este tribunal.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Angelica y DON Marcos contra la Sentencia nº 93/2018, de 31 de enero dictada en Autos del Juicio Ordinario nº 842/17 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Burgos promovido por tal representación contra 'Caixabank, SA' y, en su consecuencia, se revoca parcialmente tal Sentencia en el sentido que se condena al banco demandado a abonar la totalidad de los gastos de gestoría (389,40 euros), con lo cual el importe total de la condena del banco queda fijado en 771,84 euros (247,33 por la mitad de gastos de notaría, 134,11 por gastos de registro, y 389,40 por gastos de gestoría), confirmándose el resto de los pronunciamientos de la Sentencia dictada; y todo ello, sin imponer las costas procesales generadas en esta alzada por tal recurso.

La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la devolución a la parte apelante del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la L.O.P.J .- Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia que no es firme y que contra la misma cabe interponer en el plazo de veinte días desde su notificación y mediante escrito presentado en este Tribunal recurso extraordinario por infracción procesal y /o de casación, cuyo conocimiento y resolución corresponderá a la Sala Civil del Tribunal Supremo.- Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.