Sentencia CIVIL Nº 254/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2062/2018 de 24 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-16/007595
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2016/0007595
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-
errekurtsoa. 2000ko PZL 2062/2018 - MR
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia / Donostiako
Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 549/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Gema , Olegario y Ovidio
Procurador/a/ Prokuradorea:AITOR NOVAL BARRENA, AITOR NOVAL BARRENA y AITOR NOVAL
BARRENA
Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JAVIER ALVAREZ BARRAL, FRANCISCO JAVIER ALVAREZ
BARRAL y FRANCISCO JAVIER ALVAREZ BARRAL
Recurrido/a / Errekurritua: Irene , Ramón , Joaquina y Julieta
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA MARGARITA ALCAIN GOICOECHEA, MARIA MARGARITA
ALCAIN GOICOECHEA, MARIA MARGARITA ALCAIN GOICOECHEA y MARIA MARGARITA ALCAIN
GOICOECHEA
Abogado/a/ Abokatua: ARRATE URRETA ESPÍN, ARRATE URRETA ESPÍN, ARRATE URRETA
ESPÍN y ARRATE URRETA ESPÍN
S E N T E N C I A Nº 254/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D/Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
D/Dª. FELIPE PEÑALBA OTADUY En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 24 de mayo de dos mil
dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
549/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia, a instancia de Gema , Olegario y Ovidio

apelantes - demandantes, representados por el Procurador Sr. AITOR NOVAL BARRENA y defendidos por
el Letrado Sr. FRANCISCO JAVIER ALVAREZ BARRAL, contra Dª. Irene , Ramón , Joaquina y Julieta
apelados - demandados, representados por la Procuradora Sra. MARIA MARGARITA ALCAIN GOICOECHEA
y defendido/a por la Letrada Dª. ARRATE URRETA ESPÍN; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 6 de noviembre de 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 6 de noviembre de 2017 el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: 'Estimo parcialmente la demanda efectuada por Dña. Gema , D. Ovidio y D. Olegario contra Dña.

Irene , D. Ramón , Dña. Julieta , Dña. Joaquina , condenando a D. Ramón , Dña. Julieta , Dña. Joaquina a pagar a Dña. Gema , D. Ovidio y D. Olegario , la cantidad de 3627,25 euros, a la que deben adicionarse los intereses previstos en el Art. 1100 y 1108 CC a contar desde la fecha de presentación de la demanda y hasta la Sentencia, sin perjuicio de aplicar los previstos en el Art. 576 LEC desde la fecha de esta Sentencia, y condenando a Dña. Irene a pagar a Dña. Gema , D. Ovidio y D. Olegario la cantidad de 7254,51 euros, a la que deben adicionarse los intereses previstos en el Art. 1100 y 1108 CC a contar desde la fecha de presentación de la demanda y hasta la Sentencia, sin perjuicio de aplicar los previstos en el Art. 576 LEC desde la fecha de esta Sentencia.

Respecto a las costas del proceso al haber sido estimada parcialmente la demanda corresponde a cada parte el pago de las costas que privativamente hubieran causado, siendo las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 21 de mayo de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.



CUARTO .- Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada. Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derechos de la Sentencia recurrida en todo lo que no contradigan lo que a continuación se dirá :
PRIMERO.- Por parte de Olegario , Gema Ovidio , se ha interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 6 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Sebastián , solicitando se dicte Sentencia por la que estimando la demanda se condene a los demandados a reintegrar a la parte actora en las cantidades reclamadas, modificada en la Audiencia Previa, con su interés y con expresa imposición de las costas.

Para fundamentar el recurso se formulan las siguientes alegaciones : La Sentencia de instancia infringe lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley de Propiedad Horizontal : interpretación restrictiva del concepto de obra necesaria; que aquella haciendo suya la pericial de parte presentada de adverso, considera que el aislamiento térmico de las fachadas no era una obra necesaria para el adecuado mantenimiento y cumplimiento del deber de conservación del inmueble y de sus servicios e instalaciones comunes; que sín embargo no fue esa la opinión de los peritos que realizaron los dos informes preceptivos que constituyen la Inspección Técnica de Edificios a que obliga la normativa autonómica para los edificios con más de 50 años de antigüedad ; que las obras de rehabilitación del edificio, en lo concerniente al aislamiento térmico es una obra necesaria para garantizar 1a debida habitabilidad y estanqueidad del inmueble, además de la propia salud de sus moradores.

Manifiestan los recurrentes que la Sentencia incurre en enriquecimiento injusto de los demandados al deducir de la suma estimada como obras necesarias la subvención recibida por la partida excluida del aislamiento térmico; que una vez interpuesta la demanda, los herederos del Sr. Ramón abonaron la reclamación formulada por lo que se desistió de la acción frente a los mismos.

Refieren haber recibido una subvención del Gobierno Vasco por importe de 24.230C por contemplar la obra el aislamiento térmico de las fachada y añaden que el hecho de que se mejore la envolvente respecto a su situación anterior no quiere decir que jurídicamente sea una obra de mejora, o no necesaria; que la subvención fue otorgada gracias al aislamiento térmico realizado en las fachadas, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 317/2012 del Gobierno Vasco, de 30 de diciembre sobre actuaciones protegidas de rehabilitación del patrimonio urbanizado y edificado.

Y añaden que la Sentencia, tras dar validez a la cuantía de 48.285,48€por las obras fijadas en la pericial de la parte contraria, que no contemplaba las obras de aislamiento térmico por no considerarlas necesarias, sorprendentemente reduce la cuantía de la subvención recibida por dichas obras por cuyo importe no han sido condenados los demandados ; que ello constituye un abuso de derecho,y un evidente enriquecimiento injusto; que la Sentencia descuenta igualmente las cantidades los recurrentes en nombre de la Comunidad abonaron por la redacción de ambos informes técnicos preceptivos (ITE), así como los abonados al Ayuntamiento en concepto de tasa e impuestos por las obras, por no haber acreditado quien las ha abonado.



SEGUNDO.- A la vista de los términos en los que ha quedado configurado el presente recurso es evidente que la parte apelante plantea el error en la valoración de la prueba llevada a cabo por la juzgadora de instancia , cuestionando la interpretación del concepto de obra necesaria que se contiene en la Sentencia apelada En este sentido se alega que dicha resolución haciendo suya la pericial de parte presentada considera que el aislamiento térmico de las fachadas no era una obra necesaria para el adecuado mantenimiento del deber de conservación del inmueble y de sus servicios e instalaciones comunes, incluyendo en todo caso las necesarias para satisfacer los requisitos básicos de seguridad y habitabilidad, concluyendo que no fue esa la opinión de los peritos que realizaron los informes preceptivos que constituyen la inspección técnica del edificio.

Por otro lado ,la parte apelante pone de manifiesto la situación de enriquecimiento injusto generada por el fallo de la Sentencia de instancia cuando se deduce de la suma estimada por el concepto de obras necesarias la subvención recibida por la partida excluida del aislamiento térmico indicando que dicha cuestión, suscitada en la audiencia previa puso de manifiesto que la subvención se otorgó gracias al aislamiento térmico realizado en las fachadas, precisando que la reducción de la cuantía inicialmente reclamada quedaba vinculada a la inclusión de los trabajos de aislamiento y por tanto a la aceptación de la totalidad de las obras con el carácter de obras necesarias. En esa misma línea se alega que la Sentencia descuenta las cantidades que en nombre de la comunidad abonaron los demandantes por la redacción de los informes técnicos preceptivos, así como aquellas cantidades abonadas al Ayuntamiento en concepto de tasas e impuestos por las obras.

A la vista de los términos en los que se configura el recurso resulta obligado examinar las actuaciones con el objeto de verificar si por parte del juzgador de instancia se ha valorado en su justa medida la prueba practicada no sin antes hacer mención al criterio de general aplicación por este Tribunal cuando se cuestiona el proceso de valoración de la prueba en primera instancia.

En este sentido hemos de recordar que el recurso de apelación no es un segundo juicio, sino que es un medio de controlar el acierto a la hora de aplicar las reglas de valoración, en lo referente a los hechos , y en la aplicación del derecho.Son múltiples las Sentencias dictadas por las en las que se declara acerca del error en la valoración de la prueba la existencia de una serie de límites en nuestro ordenamiento para la apelación; así el Tribunal Supremo en la Sentencia 71/2012 de 29 de febrero dice 'La Sentencia 36/2012 de 8 de febrero se manifiesta en el siguiente sentido 'una vez más hemos de recordar, con la Sentencia 4/2012 de 10 de enero 'Acerca del error en la valoración de la prueba esta Sala ha sostenido con reiteración que partiendo de que el recurso de apelación no es un segundo juicio no puede pretenderse que el Tribunal realice un proceso de valoración de todos y cada uno de los medios que se han practicado puesto que la función que cumple es la de comprobar si se ha aplicado de un modo correcto la regla de valoración y si el derecho se ha aplicado de un modo correcto. En palabras de la Sentencia 248/2011 de 18 de octubre 'La Sentencia 3/2001 de cuatro de enero recuerda que hemos señalado con reiteración, sobre el error en la valoración de la prueba como medio de combatir una Sentencia, entre otras muchas, en la Sentencia 257/2010 de 19 de noviembre 'esta Sala ha dicho con reiteración, entre otras en las Sentencias 8/2009 de 2 de febrero , 100/2009 de 30 de marzo , 36/2010 de 2 de febrero y 208/2010 de 30 de septiembre que a apelación no es un segundo juicio, por lo que no es posible pretender una total y nueva valoración de los medios de prueba, sino una forma de controlar el acierto a la hora de aplicación de las reglas de valoración; es por ello por lo que solo puede hablarse de error cuando se haya omitido la valoración de un medio, o se haya tenido en cuenta otra, que tengan incidencia en el resultado de los hechos que se han de declarar probados, cuando se haya infringido alguna norma que determine el valor que se ha de dar a un concreto medio o cuando el juzgador de instancia haya alcanzado conclusiones ilógicas, absurdas o contrarias a las leyes de la física. Por tanto el que una parte discrepe acerca de cómo debió valorarse un medio de prueba de los que se hayan practicado, o cual haya de ser, si es que se presentan varias opciones, la conclusión que la prueba ha de arrojar no puede ser invocado como forma de discrepar acerca de la valoración de la prueba'. Añadiendo la Sentencia 208/2010 que 'Puede aun añadirse que si se trata de pruebas personales la posibilidad de reexamen por el Órgano de apelación es nula toda vez que para ello debería contarse con la inmediación que a tal tipo de pruebas es inherente, de suerte que solo cuando se trate de prueba que esta Sala pueda examinar, y aun sin perder de vista cual es la solución que se haya dado en la instancia, podría triunfar un recurso basado en el error facti.



TERCERO- Sobre la determinación de la cantidad reclamada.

En este apartado analizaremos el motivo de impugnación referidos a la existencia de un supuesto enriquecimiento injusto generado por el fallo de la Sentencia apelada al no haber tomado en consideración, según refiere la parte recurrente ,el hecho de que la cantidad inicialmente reclamada quedaría reducida sólo en el caso de apreciarse la reparación integral de la fachada incluyendo el aislamiento térmico.

La demanda que dio inicio a las actuaciones contenía en el suplico una petición de condena para los demandados de la cantidad de 48 515, 12, euros por razón de las obras realizadas en el edificio situado en la CALLE000 número NUM000 de Pasajes de San Pedro para la adecuada conservación del mismo.

Dicha petición se formuló con carácter exclusivo omitiendo cualquier referencia a otro tipo de pronunciamiento alternativo o de carácter subsidiario.

Durante el desarrollo de la audiencia previa el letrado de los demandantes puso de manifiesto la existencia de una subvención concedida por el Gobierno Vasco, este hecho necesariamente era conocido por los actores en el momento anterior a formular la demanda con fecha 19 de julio de 2016, sin embargo no se hizo mención al mismo y tampoco quedó reflejado en el suplico de la demanda a través de una petición de carácter alternativo o subsidiario. De ahí que durante el desarrollo del audiencia previa, una vez abordado dicho extremo quedó definitivamente solventado y la cuestión que ahora se esgrime como motivo de impugnación de la Sentencia apelada quedó zanjada . Se planteó en dicho acto un recálculo de las cantidades reclamadas descontando la parte proporcional de la subvención obtenida para el caso de que fueran asumidas en su conjunto las obras realizadas en fachada. En ese sentido se indicaba que la subvención quedaba vinculaba al aislamiento térmico y no exclusivamente a la intervención de la fachada oeste. Del visionado de la grabación correspondiente al desarrollo del audiencia previa se desprende que en aquel momento el juzgador de instancia preguntó por la cuantía efectivamente reclamada dejando de manifiesto que no estábamos ante unos hechos desconocidos, que los clientes deberían saberlo y que no era factible configurar el suplico de la demanda en términos de 'siempre y cuando',remitiéndose al suplico de la demanda y concluyendo que al no existir un suplico formulado con carácter alternativo no se admitiría introducir en la audiencia previa un hecho que debía conocerse con anterioridad y tampoco variar de forma sustancial los términos del suplico.

En dicho acto se concluyó que la cantidad reclamada se correspondía con la petición inicialmente formulada reducida en la cuantía de la subvención y lo cierto es que en vista del desarrollo de la audiencia previa no puede por menos que concluirse en idénticos términos a los consignados en la Sentencia apelada con relación a dicho extremo ,toda vez configurado el objeto del litigio y definida la pretensión de la parte actora en los términos que se consignan en el suplico de la demanda , no es dable a la parte actora variar sustancialmente los hechos en los que ampara su pretensión con la introducción de unos . hechos que ya se conocían al tiempo de formular la demanda y tampoco variar el contenido del suplico con introducción de peticiones alternativas o subsidiarias por razón de los mismos, generando indefensión a la parte contraria En consecuencia, consideramos que en este sentido resulta plenamente asumible el fallo de la Sentencia apelada en lo que respecta los términos del suplico de la demanda y el alcance cuantitativo de la pretensión de la parte actora tal y como quedó definida en el acto del audiencia previa.

En cuanto a la interpretación del concepto de obra necesaria partimos del presupuesto de que en este caso no estamos ante la necesidad de definir si era lógico o no abordar la obra en fachadas con aislamiento térmico en todas ellas, sino precisamente si por el estado que presentaban las fachadas la conservación del edificio exigia acometer una obra integral con afectación a todas las fachadas del inmueble o si por el contrario la conservación del edificio quedaba asegurada de otro modo , y las obras llevadas a cabo excedían de los límites contemplados en el artículo 10 de la LPH .

Estamos ante una cuestión fáctica, donde el resultado de la prueba pericial cobra especial relevancia el juzgador de instancia pondera el resultado de la prueba pericial de la parte demandada, única con tal carácter, que ha sido practicada en el desarrollo del procedimiento Con carácter previo se analiza y desarrolla el contenido del resto de las pruebas practicadas en autos,valorando especialmente el contenido de las ITS elaboradas por Constantino y Cristobal así como las razones que llevaron a su elaboración y es evidente que del contenido de las mismas se desprende la existencia de una diferencia sustancial entre el estado de la fachada Oeste por carecer la misma de raseo , pintura apareciendo el aparejo del ladrillo con algunas hiladas con los huecos hacia el exterior del inmueble que hacían imprescindible su rehabilitación para asegurar la impermeabilización y estabilidad térmica y el resto de las fachadas habiendo quedado de manifiesto que el aislamiento térmico no incluyó a los locales.

Pues bien, llegados a este punto y tras el visionado de la grabación de la vista oral compartimos plenamente el criterio acogido por el juzgador d e instancia , cuando distingue entre el estado y las necesidades que presentaba al fachada oeste del inmueble frente al resto de las fachadas , tratándose de una cuestión en la que todos los técnicos intervinientes s e han mostrado coincidentes en el sentido de que dicha fachada carecía de revestimiento d e protección y por lo tanto precisaba de una rehabilitación global , frente al resto de las fachadas donde las necesidades iban dirigidas a aspectos puntuales en el revestimiento , dinteles del resto de fachada y problemas con al recogida de aguas de cubierta pudiendo haber quedado solventados con carácter general con la adopción de medidas similares a los acogidas para los bajos sin perjuicio de los problemas puntuales plasmados en los informes puesto que la estructura del edificio no estaba afectada.

Las conclusiones a las que llega le juzgador d e instancia vienen refrendadas por el contenido de la prueba practicada sin que se detecte error, ni contradicción relevante alguno que pueda justificar la prosperabilidad del recurso.

Por otro lado, y en relación con las alegaciones que se vierten en el escrito de recurso sobre la libre ponderación de las cantidades abonadas en nombre de la comunidad por los demandantes con motivo de la redacción de los informes técnicos preceptivos o las cantidades abonadas al Ayuntamiento concepto de tasas e impuestos por las obras debe precisarse que en relación a dicho extremo se impone lo dispuesto en la Sentencia apelada por cuanto que correspondía a la actora la carga de la prueba sobre dicho extremo justificando que efectivamente los gastos en cuestión fueron hechos efectivos con cargo a su patrimonio personal y no a través de recursos propios de la comunidad cuando la documentación aportada a los autos avala la tesis de que dichos pagos se realizaron con cargo a al cuenta de la Comunidad.

En definitiva, la prosperabilidad de su pretensión quedaba determinada por la necesaria acreditación del pago llevado con cargo a su patrimonio personal y no de terceros o de la propia comunidad y puesto que este extremo no ha sido acreditado procederá mantener el contenido de la Sentencia apelada.

Por todo lo expuesto estamos en disposición de desestimar el recurso manteniendo en su integridad el contenido de la Sentencia de instancia.



CUARTO -A la vista de los términos en los que ha quedado configurado el presente recurso y teniendo en cuenta el contenido de la presente resolución procede imponer las costas ocasionadas en esta alzada la parte recurrente.



QUINTO -. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de Olegario , Gema Ovidio , contra la Sentencia de fecha 6 de noviembre de 2017 dictada por el juzgado de primera instancia número cuatro de esta capital , se confirma dicha resolución en todos sus extremos, y todo ello con imposición de las costas ocasionadas en esta alzada a la parte recurrente.

Transfiérase el depósito por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art.477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art.469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art.477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 2068 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.