Sentencia CIVIL Nº 254/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 195/2018 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0121961
Recurso de Apelación 195/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 723/2016
APELANTE: D. Jose Carlos , Dña. Eloisa y Dña. Encarnacion
PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA
APELADO: BANKIA S.A.
PROCURADOR D. FELIX DEL VALLE VIGON
SENTENCIA Nº 254/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ
En Madrid, a treinta de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
723/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid a instancia de Dña. Encarnacion , Dña.
Eloisa y D. Jose Carlos apelantes - demandantes, representado por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA
y defendidos por letrado contra BANKIA S.A. apelado - demandado, representado por el Procurador D. FELIX
DEL VALLE VIGON y defendido por letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18/01/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 18/01/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña Eloisa y Dña Encarnacion y D. Jose Carlos contra la mercantil BANKIA, S.A., absolviendo a la demandada de las pretensiones ejercitadas de contrario. Cada parte habrá de abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 3 de mayo de 2018, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 29 de mayo de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La Presente apelación trae causa en la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena en nombre y representación de D. Eloisa y D. Encarnacion y D. Jose Carlos contra BANKIA por la que solicitaba: La nulidad absoluta por error invalidante del consentimiento, error obstativo y violación de las normas imperativas del ordenamiento jurídico; Subsidiariamente la anulabilidad, por error o dolo in contrahendo del contrato formalizado en la orden de suscripción de un total de 200 títulos de participaciones preferentes serie II, así como de las suscripción obligatoria de acciones de BANKIA. Todo ello con las consecuencias previstas en el art 1303 del CC , es decir la restitución a la parte actora del capital total invertido y que asciende a 20.000 euros, minorada en la cuantía de los rendimientos de las Participaciones Preferentes y de las acciones BANKIA percibidos por la parte actora e incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de las Participaciones Preferentes y de las acciones; más los intereses legales devengados por la cantidad invertida, desde la fecha de la inversión. Así como la restitución de la propiedad y titularidad de las acciones BANKIA resultantes del canje a la mercantil demandada, una vez satisfechas las cantidades que viene obligada a pagar en virtud de la sentencia. Todo ello con condena en costas.

Subsidiariamente ejercita la acción de resolución del contrato formalizado en la orden de suscripción de los 200 títulos de Participaciones Preferentes Serie II y de la suscripción obligatoria de acciones, por el incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales con las consecuencias inherentes al art 1124 del CC .

De forma subsidiaria a la anterior ejercita acción de indemnización de daños y perjuicios prevista en el art 1100 del CC por los incumplimientos de la demandada de sus obligaciones legales y contractuales en relación con el contrato de suscripción de Participaciones Preferentes objeto de la demanda.

Subsidiariamente ejercita la acción de enriquecimiento injusto y solicita la condena a BANKIA a la indemnización de daños y perjuicios.

A dicha demanda se opuso la parte demandada alegando la caducidad de la acción, que la demandada dio cumplimiento a la totalidad de las obligaciones legales y contractuales asumidas con el causante y la esposa demandante, y eran conocedores de las características del producto que contrataba. Que proporciono una información adecuada a los adquirentes, pero que no existió contrato de asesoramiento.



SEGUNDO.- Por la magistrado de Primera instancia núm. 43 de Madrid, se dictó sentencia por la que se desestimaba la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Eloisa y D. Encarnacion y D.

Jose Carlos contra BANKIA, S.A. absolviendo a la demandada de las pretensiones ejercitadas de contrario, sin hacer expresa condena en las costas.

Frente a dicha sentencia se alza en apelación la representación procesal de la parte actora alegando como motivos de apelación la inexistencia de la caducidad apreciada por la juez a quo. Y Estimando que de la prueba practicada ha quedado suficientemente acreditado el error en el consentimiento y la falta de información por parte de la entidad demandada, que incumplió sus obligaciones, habiendo actuado el causante y su esposa guiados por la confianza depositada en los empleados de la entidad bancaria. Termina solicitando la revocación de la sentencia de primera instancia y la estimación íntegra de la demanda.

La representación procesal de BANKIA se opuso al recurso deducido de contrario alegando la correcta estimación de la excepción de caducidad, y la ausencia de facultad resolutoria por inexistencia de obligaciones recíprocas, y por tanto la consiguiente falta de acción en base a lo establecido en el art 1124 del CC .



TERCERO.- No se aceptan los fundamentos de la sentencia de primera instancia, que deberá ser sustituido por los de la presente resolución.

La sentencia de primera instancia, para apreciar la excepción de caducidad, toma como dies a quo del cómputo del plazo de 4 años, el mes de junio, puesto que la entidad bancaria ya no abonó el correspondiente cupón, y la demanda se interpuso en el mes de julio de 2016.

La parte apelante sostiene , que aun tomando como dies a quo la fecha en que se dejó de pagar el cupón la acción no estaría caducada, puesto que el ultimo cupón se pagó en julio de 2012, y así se acredita con el documento 1 y 2 de la contestación.

Del examen de la documentación aportada con la contestación se desprende que el último cupón abonado es de abril de 2012, y siendo los cupones trimestrales, el primer cupón que no se abonó era el de julio de 2012. Habiéndose presentado la demanda el 1 de julio de 2016, aun tomando como fecha la consignada en la sentencia, como de inicio del cómputo, la acción no estaría caducada. Por tanto el primero de los motivos de la apelación debe prosperar.

No obstante esta sección viene sosteniendo, en cuanto a la caducidad de la acción de anulación para casos semejantes, que teniendo en cuenta la de 12 de enero de 2015, la fecha de inicio del cómputo para el ejercicio de la acción de caducidad, no debe ser anterior a la fecha en que la parte actora tuvo cumplido conocimiento de la realidad del producto que adquiría. Entendiendo esta Sala que pudo tener conocimiento cumplido del error, en el momento del canje de las participaciones por acciones, es decir no antes de mayo de 2013. Por lo que en ningún caso la acción estaría caducada.



CUARTO.- Como segundo motivo, se aduce por la parte apelante, que dado que la acción no está caducada, existen elemento de prueba suficiente para entender acreditado que se dan los requisitos exigibles para considerar que ha existido el error en el consentimiento y que ha sido esencial y excusable. Por tanto concurren los requisitos necesarios para que se declare la nulidad del contrato postulada. Considera que la entidad demandada no informó suficientemente de los riesgos del producto contratado. Que los actores actuaron en la confianza que tenían en los trabajadores de la entidad demandada, y que no se les realizo un test de idoneidad.

En el presente caso, la suscripción de las participaciones preferentes se realizó por D. Evelio y D.

Eloisa , con una edad avanzada, y sin conocimientos en materia de inversiones, confiados en lo propuesto por el empleado de la CAJA MADRID que les propuso la inversión, teniendo por tanto, un perfil de minorista, extremo que no ha sido negado por la parte demandada.

Que la inversión se realizó el 22 de mayo de 2009, de 200 títulos por un valor nominal de 20.000 euros.

Que dicha suscripción se debió realizar a instancias de la entidad demandada, dado que las participaciones preferentes no fueron objeto de publicidad en los medios de comunicación.

Se alega por la parte demandada la inexistencia de asesoramiento, considera que estamos ante un sistema de ejecución de órdenes, y no ante asesoramiento. Así mismo afirma que la entidad cumplió con las obligaciones que le imponía la normativa vigente. Que los actores conocían el producto que se les ofreció y que se les realizó el test de idoneidad, así como que conocían este tipo de producto por su experiencia inversora.

Es un hecho, que ha sido recogido en reiteradas resoluciones, que las participaciones preferentes son un producto complejo, de difícil comprensión para un particular que carece de formación financiera.

Por tanto la labor que desarrolla la entidad financiera al ofrecer este tipo de productos a sus clientes minoristas, va más allá de la simple gestión o administración, pues si propone al cliente minorista, de edad avanzada, y sin conocimientos financieros suficientes la suscripción del producto, no puede desentenderse después de la decisión y sostener que es el cliente el que toma solamente la decisión.

Ya en reiteradas sentencias de esta Sala, hemos recogido que, en cuanto al deber de información de las entidades comercializadoras de estos productos. La complejidad de las participaciones preferentes en relación a otros contratos y productos bancarios determina que la entidad bancaria deba ser extremadamente diligente en la emisión y comercialización de estos productos, especialmente cuando los destinatarios tienen la condición de consumidores. De este modo, el deber de información sobre las características esenciales del producto y sus riesgos constituye una obligación contractual esencial cuya ausencia pudiera determinar la declaración de nulidad.

Resulta exhaustiva la normativa vigente sobre la materia, constituida fundamentalmente por la Ley 24/1998, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 78 bis distingue entre clientes profesionales y clientes minoristas, considerando a los primeros como 'aquellos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos'. Por su parte, el artículo 79 establece como obligaciones esenciales de los servicios de inversión 'la de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'. Asimismo, el artículo 79 bis desarrolla de forma concreta la obligación de información que incumbe a las entidades de servicios de inversión, que se materializa en los puntos siguientes: A) la obligación de mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.

B) la información deberá ser imparcial, clara y no engañosa. C) obligación de proporcionar a los clientes, de manera comprensible, una información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece, pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias. D) cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.

El Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, desarrolla en el artículo 72 la obligación de las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, de obtener de sus clientes la información necesaria para que puedan comprender la naturaleza de la inversión y sus riesgos, lo que se describe como 'evaluación de la idoneidad', estableciendo que 'cuando la entidad no obtenga la información específica no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente, ni gestionar su cartera'. El artículo 73 regula la denominada 'evaluación de la conveniencia', estableciendo que las entidades que presten servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado.

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , desarrolla de forma muy exhaustiva esta cuestión, aun cuando el supuesto debatido era un swap, si bien las consideraciones son igualmente aplicables al producto de las preferentes. Aborda dicha sentencia la trascendental cuestión de determinar cuándo se entiende que existe asesoramiento por parte de la entidad bancaria en la comercialización de estos productos, y llega el Tribunal Supremo, siguiendo la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L., interpretativa del artículo 4.4 de la Directiva 2004/39/CE , a considerar que existe dicha relación de asesoramiento cuando es la entidad bancaria comercializadora del producto la que recomienda su adquisición al cliente, aun cuando no exista un contrato específico de asesoramiento entre banco y cliente. Dicha cuestión es importante por cuanto, sigue razonando el Tribunal Supremo, la existencia de dicha relación de asesoramiento exige a la entidad bancaria la realización de los test de conveniencia y de idoneidad regulados en la normativa MIFID, que corresponde a las siglas en inglés de la Directiva anteriormente reseñada.

Es responsabilidad de la entidad financiera que los clientes minoristas tengan la información necesaria, no se justifica solo con la lectura de unos documentos que se entregan a la firma.

La entidad financiera debe comprobar que el producto es idóneo para el consumidor que contrata, y no proponer este tipo de productos a clientes que no están preparados para entender los riesgos que suponen.

Si bien se aporta un test realizado al contratante, no consta como se cumplimentó el mismo, ni que se le facilitara la información necesaria verbalmente, ni que la documentación fuera entregada con antelación suficiente para reflexionar sobre los riesgos del producto.

Por tanto, la Sala considera que la información facilitada, no advertía de los riesgos reales, información que se entiende insuficiente, en orden a acreditar que el contratante conocía los riesgos que asumía con la compra de las preferentes, y con claro incumplimiento de sus deberes de información que se han recogido en el fundamento de derecho anterior, falta de información que ha determinado el error en la contratación Existió así, conforme solicita la parte apelante y debe entenderse acreditado, un consentimiento viciado por omisión de información en la conducta de la demandada que ha ocasionado que se prestase un consentimiento erróneo. Luego son el vicio en el consentimiento y el error los elementos determinantes de la nulidad interesada por la parte demandante. Ni se produjo la información oportuna y necesaria con el alcance preciso, ni se explicaron las consecuencias de la inversión y su desenvolvimiento en el mercado. Dispone el artículo 1265 del Código Civil que es nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, ocupándose del error el artículo 1266 y del dolo contractual en 1269.

En el mismo sentido pueden citarse también las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 abril 2009 , 5 mayo 2009 y 5 marzo del año 2010 . Pues bien, no se comunicó al cliente la real situación financiera de Caja Madrid ni se relacionó esta última con la posible frustración de la adquisición de las participaciones preferentes, concurriendo un evidente conflicto de intereses, como tampoco se incidió en la significación de la perpetuidad de la inversión y en la difícil enajenación de las aludidas participaciones.

En lo que atañe al error -esgrimido por la parte demandante en el escrito rector del proceso como vicio del consentimiento- y siguiendo el contenido de la sentencia dictada por Sección 19ª en 21 octubre del año 2011 (que luego se reitera en las también sentencias de esa misma Sección de 5 de octubre y 10 de diciembre de 2012 y 31 de enero y 8 de marzo de 2013 ) , para que pueda invalidar el error el contrato es preciso que se derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar ( sentencias de 6 febrero 18 abril 1978 , 6 febrero 1999 , 12 julio 2002 , 24 enero 2003 , 17 febrero 2005 y 17 julio 2006 entre otras muchas, siempre de la sala primera del Tribunal Supremo ); también es preciso (debiendo tener a la vista, obviamente, el contenido de los artículos 1267 y 1261.1 del código civil ), que el repetido error no sea imputable a quien lo padece ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 mayo del año 2006 y 12 diciembre 2005 ) y que además sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció, empleando una diligencia media o regular, no mereciendo la protección legal quien expresó su consentimiento de forma negligente pudiendo haber rechazado el contrato. Son, por tanto, la esencialidad y la excusabilidad los dos requisitos generadores del error como vicio del consentimiento que permitiría la anulación del contrato; extremos los relativos a la excusabilidad, que tienen que conectarse, necesariamente, con la cualificación y características formativas de quien contrata con la entidad bancaria, inversor minoritaria y carente de cualquier conocimiento financiero y jurídico para poder comprender el alcance de lo que las participaciones preferente son, lo que significan y los riesgos que comportan. Desde cuánto queda expuesto entendemos que desde los hechos acreditados se dio el vicio en el consentimiento (no se informó adecuadamente a la demandante del producto que estaba adquiriendo en los años de su suscripción, que afecta, esencialmente, al objeto del propio contrato- y, consecuentemente, la orden y contrato de adquisición de participaciones preferentes deberá ser anulado.



QUINTO.- Se deben estimar íntegramente las alegaciones contenidos en recurso de apelación y procede acordar revocar la Sentencia dictada en primera instancia acordando en su lugar estimar íntegramente la demanda presentada por la parte actora recogiendo en cuanto los efectos de la nulidad las consecuencias establecidas en el art 1303 del CC con restitución recíproca de las prestaciones. Todo ello con condena en costas de la primera instancia al demandado en atención a la estimación total de la demanda conforme el art. 394 LEC .



SEXTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estimándose íntegramente el recurso no procede condena en costas.

Fallo

Que estimando íntegramente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D.

Eloisa y D. Encarnacion y D. Jose Carlos , contra la sentencia de fecha 18 de enero de 2017 dictada por el juzgado de primera instancia número 43 de Madrid en el procedimiento al que se contrae el presente rollo, debemos revocar y revocamos la referida resolución acordando en su lugar la estimación integra de la demanda y la nulidad por error en el consentimiento en relación a la suscripción de la Orden de Compra de 22 de mayo de 2009, de compra de 200 títulos de participaciones preferentes Serie II por importe de 20.000 euros y la nulidad e ineficacia del canje obligatorio por acciones BANKIA SA. Con las consecuencias previstas en el art 1303 del CC . Con expresa condena a la demandada en las costas causadas en la primera instancia.

Todo ello sin condena en costas de la presente alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0195-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 195/2018, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe