Sentencia CIVIL Nº 254/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 339/2018 de 12 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933866
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0128192
Recurso de Apelación 339/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 784/2016
APELANTE Y DEMANDADA: BANCO SANTANDER
PROCURADOR D. EDUARDO CODES FEIJOO
APELADO Y DEMANDANTE: Dña. Sandra
PROCURADOR Dña. INMACULADA OSSET PEREZ OLAGUE
SENTENCIA Nº 254/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D.ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO
D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO
D. MARIA PAZ GARCIA ABURUZA
En Madrid, a doce de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
784/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid a instancia de BANCO SANTANDER
apelante - demandado, representado por el Procurador D.EDUARDO CODES FEIJOO contra Dña. Sandra
apelado - demandante, representado por la Procuradora Dña. INMACULADA OSSET PEREZ OLAGUE ; todo
ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de
fecha 27/11/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARIA PAZ GARCIA ABURUZA

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 27/11/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'ESTIMAR INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Dª. Inmaculada Osset Pérez Olagüe, en nombre y representación de Dª. Sandra , frente a la entidad BANCO SANTANDER, S.A., que estuvo representada en el litigio por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo y, en consecuencia, DECLARAR LA NULIDAD DE LA ORDEN DE COMPRA DE PARTICIPACIONES PREFERENTES objeto de autos por vicio error en el consentimiento, y, consecuentemente, CONDENAR A LA DEMANDADA a que abone a la parte actora el importe de la inversión ascendente a CIEN MIL EUROS (100.000 euros) con los intereses legales desde la fecha de la contratación, y con deducción, por compensación, de las cantidades percibidas por la parte actora a resultas de la contratación (12.918,50 euros), más los intereses legales devengados desde su percibo; y con devolución también por la parte actora del importe percibido con ocasión de la recompra de las participaciones (85.109,96 euros), también con sus intereses.

Las costas procesales devengadas en la instancia se imponen a la entidad demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANCO SANTANDER, que fue admitido y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso interpuesto, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 5 de Julio de 2018.

Fundamentos

PRIMERO . Por la representación procesal del Banco de Santander se interpone recurso de apelación contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº39 de Madrid de 27-11-17 que estima demanda sobre nulidad de participaciones preferentes, entendiendo que la acción ejercitada en la instancia habría caducado pues el dies a quo habría que establecerlo en el evento que permita conocer las características y riesgos del producto; que el banco comercializó un producto que no emitió y que la apelada se llevó su depósito a otra entidad financiera, además que no le corresponde pagar intereses.

La apelada se opone entendiendo que para el cómputo de la caducidad hay que tener en cuenta el momento de la consumación del contrato siendo aquél cuando se realizan todas las obligaciones. Que no hay incorrecta valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia en relación con la testifical del Director de la entidad bancaria por ser general y aportar poca luz al asunto. Que no se puede invocar la doctrina de los actos propios en tanto que los mismos han de ser válidos y eficaces y no viciados. O que se deben pagar intereses en cuanto la nulidad implica la restitución o reposición de cosas.



SEGUNDO. Y es que en el presente caso, la aquí apelada habría interpuesto demanda en ejercicio de acción de nulidad de participaciones preferentes de Unión Fenosa que habría suscrito y comercializadas por el Banco Santander el 28-1- 08.

En primer lugar se entra en la excepción de caducidad planteada, pues su eventual estimación impediría entrar en el fondo del asunto. Es cuestión no discutida por la actora apelada que la nulidad de la que aquí se trata es la relativa o anulabilidad referente a la existencia de un vicio del consentimiento, como se contiene en el fallo de la sentencia recurrida que la apelada no impugna. Por ello estaríamos hablando de un vicio por error ex. art.1301 CC , y por tanto ante una anulabilidad y no ante una nulidad, con las características y consecuencias que ello conlleva. Y es que es elemento esencial del contrato la existencia de un consentimiento válido ( art.1261 CC ), produciéndose en caso contrario un vicio que supondría la nulidad del contrato ( art.1265 CC ), constituyéndose el error como vicio de la voluntad que da lugar a la formación de la misma sobre la base de una creencia inexacta, que además ha de ser esencial (determinante de la voluntad declarada) e inexcusable (que no puede ser evitado con una diligencia media) como contienen las STS de 12-11-04 , 24-1-03 ...Reiterando la jurisprudencia ( STS 10-6-05 , 20-7-06 ...) que los hechos determinantes de la apreciación del consentimiento han de ser inequívocos, es decir, que con toda evidencia los signifiquen ( STS 7-6-86 ), sin posibilidad de dudosas interpretaciones ( STS 13-2-78 ).

Con todo ello, hay que entrar en el asunto de la caducidad de la acción. Sobre tal cuestión ha habido disparidad de criterios en las distintas Audiencias Provinciales, entendiendo unas que procede la estimación de la misma al haber transcurrido el periodo de 4 años al que se refiere el art.1301 CC (SAP Sta. Cruz de Tenerife de 18-5-12, SAP Vizcaya 30-9-11 ..). Sin embargo otras consideran que la consumación en las obligaciones sinalagmáticas está en el total cumplimiento de las pretensiones de ambas partes y siendo de tracto sucesivo no habría consumación hasta la última liquidación practicada ( SAP Castellón de 20-6-13 ) o el completo transcurso del plazo que se concertó (SAP Barcelona 29-9- 12). Otras consideran que se estaría ante un vicio insubsanable para incardinar en la nulidad radical ( SAP Madrid 3-9-12 ), o bien que el dies a quo comienza cuando la parte detecta efectivamente el error sufrido (SAP Sta. Cruz de Tenerife de 24-1-13).

Ante tal disparidad hay que acudir a la interpretación acerca del momento de la consumación de los contratos, conteniendo la STS 11-6-03 que en relación con el plazo de 4 años que contempla el art.1301 CC en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, aquél ha de correr desde la consumación, esto es, hasta la realización de todas las obligaciones ( STS 27-3-89 ), no pudiéndose confundir momento de la consumación con el de la perfección en los contratos, de tal que la consumación sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ( STS 5-5-83 ), conteniendo la STS 24-6-1897 en relación a los contratos de tracto sucesivo que el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo. En esta línea están las SAP León de 9-4-14 , Badajoz de 23-6-14 , Valencia de 23-6-14 ...y las SAP de la Audiencia de Valladolid de 3-3-14 (sección 1 ª) o de 23-9-14 ( sección 3ª), entendiéndose incluso por la SAP Valencia 23-6-14 que el plazo comienza a contarse cuando se ha producido el canje de las preferentes, por lo que no se estimaría aquí la caducidad solicitada en el suplico de la contestación a la demanda. O la SAP Madrid de 9-10-15 , que entiende que ese plazo inicial del cómputo no se puede entender antes de haberse podido tener conocimiento de la existencia del vicio.

Nuestro Tribunal Supremo también ha ido evolucionando en esta materia, conteniendo la STS 12-1-15 que no se puede confundir consumación y perfección, entendiéndose que el cómputo ha de ser desde la primera, entendida como el momento en el que se tiene cabal y completo conocimiento del resultado del producto financiero, lo que se reitera en la STS 435/16, de 29-6 . Por su parte, la STS 436/17 de 12-7 , estableció que toda esta doctrina podría crear inseguridad jurídica estableciendo el dies a quo en el momento de la primera liquidación negativa. Conteniendo la STS 30-1-2018 que hoy en día las relaciones jurídicas son mucho más complejas, siendo difícil conocer el vicio en situaciones tempranas. Y entiende que el momento inicial del cómputo habría que fijarlo cuando el actor conoció de las circunstancias del préstamo, en ese caso cuando pretendieron un rescate parcial y se les comunicó que era imposible una recompra por falta de mercado.

Incluso la STS nº89/2018, de 19-2 (para el caso de un swap), contiene que el cómputo del plazo del ejercicio de una acción de nulidad deba comenzar con anterioridad o en un momento anterior al vencimiento de un producto financiero es contrario a la literalidad del art. 1301 CC , que lo establece en la consumación.

Debiendo evitar que ésta se de en un momento anterior al que pudo tener conocimiento por error o dolo. Y en ese caso que trata no se recibe en un momento puntual y único una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación, a diferencia de otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento.

Hay contratos en los que no hay consumación hasta que no se agota o extingue la relación contractual por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de la obligación por ambas partes y la producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello cuando no hay liquidaciones fijas sino variables, dependiendo el resultado de cada liquidación de cada periodo.

Dicho todo ello, se considera que el día inicial del cómputo habría que establecerse en aquel momento en el adquirente del producto tiene cabal y total consciencia de las características y efectos del mismo, estableciéndose en este caso en el año 2015 que es cuando ante la recompra con una quita del 15% la demandante tuvo real conocimiento del producto que habría suscrito y que no era en realidad lo que creía haber firmado.

Con ello no se puede estimar la excepción de caducidad alegada al presentarse la demanda en 2016.



TERCERO . Entrando en el fondo del asunto, el objeto de los contratos, operaciones u órdenes cuya nulidad se plantea vienen referidos a las participaciones preferentes, que se definen como medio para incrementar los recursos propios de la entidad emisora a un coste, por lo general por debajo del ROE (Returnon equity), con carácter perpetuo reservándose normalmente el emisor el derecho a amortizarlas, con escasísima liquidez, mucho riesgo y sin los derechos sociales que la ley otorga al tenedor de acciones, siendo su denominación confusa no expresando su esencia, pues de otra manera se habría alertado a los inversores ( SAP Valladolid 23-9-14 ), no otorgando derechos de suscripción preferente respecto de futuras emisiones ni derechos políticos, puesto que no se trata de accionistas aunque sus rendimientos se llamen confusamente dividendos, siendo su rescate dependiente de la venta en un mercado secundario, el AIAF, y con una quiebra de la pars condictio creditorum y sin cobertura por el fondo de depósitos. Así, se debe partir con carácter general del carácter complejo y de alto riesgo de estos productos ( STS 18-4-13 ), ofreciéndose a los preferentistas de Unión Fenosa una recompra de las preferentes con una quita del 15%, lo que ocasionó un menoscabo o pérdida.

Además, en toda contratación debe estar presente la buena fe con los clientes, exigiendo ésta ( art.7 CC ) de una conducta ética significada por los valores de honradez, lealtad, justo reparto de la propia responsabilidad y atenimiento a las consecuencias de todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena ( STS 21-9-87 ). Las STS 30-1-03 y de 12-7-02 interpretan el concepto de buena fe desde la perspectiva del art.1258 CC , como comportamiento leal y justo, de acuerdo con los principios que la conciencia social considera como necesarios aunque no se hayan formulado por el legislador, ni establecidos en costumbre ni contenidos en un contrato ( STS 22-9-97 ), y responde a la protección de la confianza ajena ( STS 2-10-00 ) y a la protección de la palabra dada y la conducta seguida ( STS 21-11-03 ). En este caso además hay que tener en cuenta la especialidad de los contratos de que se trata (referidos al ámbito bancario) en los que normalmente interviene un consumidor, y que se caracterizan porque sus cláusulas se imponen por una parte (banco o caja) con el fin de incorporarse a una pluralidad de contratos, por lo que hay que tener en cuenta la normativa sobre condiciones generales de la contratación (Ley 7/98 LCGC), sobre consumidores (RD Leg. 1/07), o sobre el sector bancario como la normativa Directivas MIFID, que a partir de la Ley 47/07 modifica la Ley 24/88 del Mercado de Valores, que se ve completada con otras normas como el RD 217/08 sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión. Todas ellas exigen a las entidades diligencia y transparencia en interés de sus clientes cuidando del mismo, dar información imparcial, clara y no engañosa, comprensible ( art.79 bis LMV, hoy arts. 208 y ss. del RD Leg. 4/2015TRLMV), advirtiendo de los riesgos del producto ( arts.12 y 18 RDLeg.1/07), con redacción de cláusulas claras ( art.5.5 LCGC), sin comportamientos desleales entendidos como todos aquéllos objetivamente contrarios a las reglas de la buena fe ( art.1 Ley de Competencia Desleal ) o sin informaciones falsas o veraces que induzcan o puedan inducir a error ( art.5 LCD ), de tal que en las relaciones con consumidores va contra la buena fe todo lo que vaya contra las prácticas honestas del mercado entendidas como que se distorsione o pueda distorsionar el comportamiento del consumidor ( art.4 LCD ).

Y es que a pesar de todas estas exigencias, y del riesgo y complejidad de los productos que aquí se tratan ( SAP Valladolid 14-3-14 ) destinados tradicionalmente a inversores con experiencia y conocimientos, se ha producido por ciertas entidades una comercialización generalizada e indiscriminada, cuando debían haber sido muy cuidadosos con los datos y características de cada cliente para conocer qué productos ofrecerles, facilitando una información precisa y clara en función de su perfil para que el cliente fuera consciente del objeto del contrato y sus consecuencias (RD 629/93 sobre normas de actuación en el mercado de valores).

Y es que este tipo de producto como otros (las obligaciones subordinadas), se han definido como producto complejo y de alto riesgo por la STS 18-4-13 , reiterándose ese carácter complejo ex. Art. 79 bis 8 a) LMV y las SAP Valladolid de 23-9- 14 o SAP Oviedo de 25-10-13 .



CUARTO . En este caso además se trata de la adquisición de preferentes de una entidad (Unión Fenosa), comercializadas por el Banco de Santander. Es ésta una cuestión tratada por la jurisprudencia, analizando si el banco actuaba como mero mandatario de la orden de compra o si hubo una actividad previa de presentación del producto, al efecto de determinar si hay una mera mediación o comisión o un asesoramiento de inversión ( SAP Barcelona 24-1-17 ).

Así, la STS 16-11-16 contiene que la condición de comisionista en el mercado de valores, cuando promueve la suscripción de productos de inversión mediante su ofrecimiento a clientes efectivos o potenciales (salvo que se divulgue exclusivamente a través de canales de distribución o vaya destinada a público), no excluye la existencia de una relación de asesoramiento, que no exige para su existencia un contrato específico, ni pude ser eludida por el banco mediante la inclusión de cláusulas exoneratorias predispuestas. Puesto que sus obligaciones para con sus clientes, en especial los minoristas, derivadas de esa relación de asesoramiento tiene carácter imperativo. Y para que se esté ante una relación de asesoramiento en la que la empresa de inversión deba cumplir los rigurosos deberes de información al cliente impuestos por la normativa del mercado de valores, basta con que la iniciativa de contratar parta de la empresa de inversión, que sea ésta la que ofrezca el producto al cliente recomendándole la adquisición.

Y al ser las preferentes un producto financiero complejo, la jurisprudencia ha consolidado que recae sobre la comercializadora el deber de informar sobre los productos de una forma clara, precisa y suficiente y a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y con hincapié en los riesgos que conlleva, muy especialmente en los productos de riesgo, para que el cliente conozca con precisión los efectos de lo que contrata.

Así, cualquier previsión ha de estar justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos ( STS 24-10-16 ).

Este deber de información se ha visto reforzado con la incorporación a nuestro Ordenamiento de las Directivas MIFID que supusieron la modificación de la LMV. Con ello se obliga a informar especialmente del concreto riesgo de pérdida del producto, a su idoneidad o conveniencia para el concreto cliente, a la clasificación de éstos como minoristas o profesionales (arts. 72 y ss. LMV-arts.202 y ss. TRLMV-). Así se presenta el asesoramiento como recomendación personalizada, valorando riesgos y también la situación financiera y el objetivo de la inversión pretendida por el cliente, para determinar qué es lo que más le conviene ( SAP Barcelona 460/14 de 10-9 , 102/16 de 25-2 ....).

De este modo, la entrega de folleto informativo o la realización de un test de conveniencia, supone la posibilidad de conocer, de un modo sereno, pensado y reflexivo a los actores su inversión y su riesgo, y no conocer esto supone un error, un vicio ( STS 560/15, de 28-10 ). Sin perjuicio de quien fuera la emisora de las preferentes, pues se entiende que si su comercialización se realizó por el banco, la nulidad afecta a esa comercialización y a las que fueron parte en la misma (STS 24- 10-16), cabiendo la legitimación pasiva de la comercializadora (banco) de los bonos (de General Motors) a tenor de la STS 652/2017 de 29-11 .



QUINTO. Dicho todo esto, en el presente caso y siendo un contrato que data de 2008 además, se exigiría un especial deber de información acerca del producto, con obligación de diligencia y transparencia cuidando de los intereses del cliente como si fueran propios, con orientación y advertencia sobre todos los riesgo asociados al producto de inversión desplegando una información adecuada, imparcial, clara y no engañosa (arts. 208 y ss. TRLMV). Evaluando además la clasificación que ha de otorgarse al cliente a la hora de presentar ciertos productos, en tanto se trate de un minorista o un profesional.

Y en este caso la comercializadora de las preferentes de Unión Fenosa fue el banco demandado, el cual se entiende que ofreció y recomendó de forma individualizada a la demandante-apelada la suscripción de las mismas, no informando adecuadamente del alcance del producto y sus riesgos, no existiendo documentos que acreditaran esto (test, folleto informativo...), bien porque simplemente no constan o bien porque constando no están firmados, no clarifican el contenido y alcance del producto para un consumidor medio o no se acredita que se entregaran a la cliente de forma previa a la contratación para que hiciera un análisis sosegado y pudiera tomar una decisión consciente.

Además, el empleado del banco que comercializó estas preferentes, testifica en el juicio que no se acuerda si él ofreció el producto o lo solicitó Dña. Sandra , aunque sí recuerda que había ésta recibido una cantidad importante de dinero y que quería ver dónde colocarlo, con lo que se entendería que ante esa disposición de capital la demandante en la instancia decidió acudir a la entidad para informarse sobre productos en general y no específicamente sobre las preferentes, lo que supondría que fueron ofrecidas y recomendadas por el empleado del banco, cuando además manifiesta que en aquél momento funcionaba mucho el producto porque tenía buena rentabilidad.

Sin embargo no recuerda qué clasificación tenía Dña. Sandra como cliente, sólo que estaba en banca privada por lo importante del montante que tenía en la entidad. No recuerda si le advirtió del riesgo del producto, ni si le hizo un test de conveniencia o de idoneidad, y que él explicaba que se 'podía salir del producto cuando se quisiera igual que entró'.

Con todo ello se concluiría que el banco ofreció y recomendó de forma particularizada el producto, que no informó adecuadamente ni de su funcionamiento ni de sus riesgos, ni se tuvo en cuenta el perfil del cliente.

La cual, como farmacéutica, no puede presuponérsele formación financiera ( STS 29-4-15 ), ni tampoco la experiencia y cualificación necesaria para valorar riesgos y decidir sobre inversiones por el mero hecho de tener ciertos productos como un fondo de pensión o un fondo Santander, en los términos que exigiría el art.

205 TRLMV.

Por todo ello se entiende que la entidad no cumplió con ese deber de información y con ello se produjo un vicio en el consentimiento a la hora de decidir contratar el producto creyendo que era otra cosa de lo que realmente era, lo que daría lugar a la anulabilidad alegada (y sus consecuencias), por lo que no cabe estimar el recurso de apelación presentado.



SEXTO . Al desestimarse el recurso las costas han de imponerse al recurrente ex. Arts. 398 y 394 LEC .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Banco Santander frente a la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº39 de Madrid de 27-11-17 , CONFIRMANDO la misma en su integridad.

Las costas de esta alzada se imponen al Banco Santander MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0339-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe