Sentencia CIVIL Nº 254/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 834/2017 de 19 de Junio de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000834/2017
NIG: 3802342120150007936
Resolución:Sentencia 000254/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000900/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 (Antiguo mixto Nº 6) de San Cristóbal de La Laguna
Apelado: Caixabank Sa; Abogado: Manuel Medina González; Procurador: Ana Jesus Garcia Perez
Apelado: herederos de don Gustavo
Apelado: MANCIOL S.L.; Procurador: Elena Margarita Lara Rodriguez
Apelado: CABOCIO S.L.; Procurador: Elena Margarita Lara Rodriguez
Apelante: Regina ; Abogado: Maria Teresa Pia De La Concha Garcia; Procurador: Elena Margarita
Lara Rodriguez
SENTENCIA
Ilmas. Sras.
Presidenta:
Dª. Macarena González Delgado (Ponente)
Magistradas:
Dª. María del Carmen Padilla Márquez
Dª. María Luisa Santos Sánchez
En Santa Cruz de Tenerife, a diecinueve de junio de dos mil dieciocho.
Visto por los Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas el presente recurso de apelación interpuesto
por la codemandada, Regina , contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº. 900/2015,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº. 5 de La Laguna, promovidos por la entidad, Caixabank, S.
A, representada por la Procuradora Dª. Ana Jesús García Pérez, y asistido por el Letrado D. Manuel Medina

González, contra Dª. Regina , la entidad Manciol S. L y la entidad Cabocio S. L, representadas por la
Procuradora Dª. Elena Lara Rodríguez , y asistidas por la Letrada Dª. Teresa Pía de la Concha García y contra
los Herederos de D. Gustavo , rebeldes en estos autos; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY la
presente sentencia, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª. María Mercedes Santana Rodríguez, dictó sentencia el dieciséis de junio de dos mil dieciséis , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora DÑA. ANA JESÚS GARCÍA PÉREZ actuando en nombre y representación de CAIXABANK S.A. asistida del Letrado D. MANUEL MEDINA GONZÁLEZ contra DÑA. Regina , MANCIOL S.L. Y CABOCIO S.L. representadas por la Procuradora DÑA. ELENA LARA RODRÍGUEZ y asistidas por la Letrada DÑA TERESA PIA DE LA CONCHA GARCÍA y contra HEREDEROS DE D. Gustavo , rebeldes en estos autos y en su consecuencia debo condenar a los demandados al abono a la actora de la cantidad de 88.352,66 euros de principal más los intereses de demora pactado desde el 12 de junio de 2013 al 28 de enero de 2015, así como de los intereses legales de esa cantidad desde el momento de interposición de la demanda hasta el completo pago de la deuda, ( arts. 1.100 , 1.101 , 1.108 y 1.109 del C.c .) y desde la fecha de la sentencia y a favor del acreedor el interés al que se refiere el art. 576 NLEC, todo ello con imposición de costas a la demandada vencida en esta primera instancia.' Sentencia que fue aclarada por Auto de fecha 28 de junio de 2016, cuya parte dispositiva, literalmente copiada, -dice así: 'ACUERDO.- Aclarar la sentencia dictada de fecha 16 de junio del 2016 , concretamente en le fallo de la sentencia donde dice' se desestima la demanda presentada' debe decir ' Estimando la demanda presentada.....'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la codemandada, Dª. Regina ; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición por la Procuradora Dª. Ana Jesús García Pérez, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de diez días.



TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. Elena Lara Rodríguez, bajo la dirección del Letrado D. Teresa Pío de la Concha García, la entidad apelada, Caixabank, S. A se personó por medio de la Procuradora Dª. Ana Jesús García Pérez, bajo la dirección del Letrado D. Manuel Medina González; señalándose para deliberación, votación y fallo el día trece de junio del corriente año.

Ha sido Ponente la Ilma Sra Dª. Macarena González Delgado Magistrada- Presidenta de esta Sala

Fundamentos

PRIMERO.- La actora, Caixabank, interpuso en su día demanda de juicio monitorio en reclamación de cantidad derivada de un contrato de afianzamiento contra los demandados, como obligados los primeros y fiadores las entidades, de forma que habiéndose opuesta la demandada, se sobreseyeron aquellas actuaciones, presentándose la demanda que dio lugar al juicio ordinario en el que actuamos.

Opuesta la demandada y declarados en rebeldía los herederos del demandado fallecido señor Gustavo , en el acto de la audiencia previa, la actora rectificó la cuantía reclamada que la fijó en la de 88.352,66 euros más los intereses pactados al 20% desde el 12.6.2013 hasta el 28.1.2015.

La sentencia dictada en la primera instancia estima la demanda en todas sus partes, contra la que se interpone recurso de apelación por la señora Regina alegando: 1) Error en la valoración y en la carga de la prueba, correspondiendo a la actora acreditar la existencia del aval, que no acredita, y del contraaval, que si acredita, y el pago que dice haber efectuado, sin que pruebe ni a quien ni cuanto pagó. 2) Nulidad de la cláusula que establece el 20% de interés nominal. Estima que se trata de intereses remuneratorios por descubierto en cuenta corriente, por no tratarse de un préstamo sino la consecuencia de la no restitución del importe desembolsado en la ejecución del aval frente a tercero. Dicha cláusula debe considerarse abusiva frente al consumidor y, por tanto, nula sin posibilidad de reintegrar el contrato. Si se estimare que el interés debe considerarse moratorio, debe declararse usurario y abusivo. 3) Los demandados son consumidores y debe ser aplicada la legislación protectora de los mismos. Termina pidiendo que se declare que, ante la no aportación de la documentación pertinente, no puede tener acogida la pretensión de reembolso ejercitada.

Con carácter subsidiario, y para el caso de que se la estime deudora, solo deben responder de la cantidad reconocida y avalada, 88.352,66 euros, más el tipo de interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda.

La entidad actora se opone al recurso pidiendo la desestimación y la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Dos son los motivos de impugnación de la sentencia formulados en el recurso, el primero referido al principal reclamado y el segundo, a los intereses cuya aplicación solicita la entidad actora.

Por lo que respecta al primero, tal y como resulta de lo actuado y del propio reconocimiento que la recurrente efectúa en su recurso en cuanto a la naturaleza del contrato en virtud del que se acciona, deben ser desestimadas las alegaciones formuladas en tal sentido, al constar acreditada la existencia del contrato de contraaval en virtud del que se reclamada y el impago de la deuda por los demandados, ya sean como deudores principales ya lo sean como fiadores. Examinadas las actuaciones en tal sentido, debe señalarse que los argumentos contenidos en la sentencia recurrida se fundamentan en una apreciación de la prueba practicada que esta Sala acepta y hace suya, pues de la documental aportada resulta tanto la existencia del contrato de contraaval, documentos n.º 4 de la demanda, como la liquidación de dicho contrato, documento once de la misma, careciendo de trascendencia que dichos documentos estén aportados con la demanda inicial de juicio monitorio y no con la que inicia el juicio ordinario, visto que constan unidos a las actuaciones y la referencia a los mismos en esa demanda. En consecuencia, teniendo en cuenta la rectificación en cuanto a la cantidad reclamada que formula la entidad actora en la audiencia previa, como el resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio, - las contestaciones evasivas de los demandados referidas al desconocimiento de los documentos que se le exhibían y de las demás cuestiones relacionadas con la reclamación, no negando su participación en el contrato de contraaval- debemos estimar acreditada su intervención en dicho contrato en la condición que respecto de cada uno se expresa en dicho documento, así como la falta de pago de las cantidades reclamadas, procediendo, en consecuencia, la estimación de la pretensión principal.



TERCERO.- Por lo que se refiere a los intereses reclamados, en la audiencia previa la entidad actora solicita los correspondientes al periodo de tiempo que media entre el 12.6.2013 y 28.1.2015, respecto de la cantidad de 88.352,66 euros que, según expresa en la demanda, se refieren al 20%.

De acuerdo con lo documento n.º 4 de la demanda, contrato de contraaval, resulta que la cantidad pactada, además de las comisiones trimestrales por riesgo y la de apertura, que no se reclaman en estas actuaciones, se pactó un interés nominal anual por desembolso del 20%, que se reclama. De acuerdo con lo dispuesto en la condición general sexta de dicho contrato, último párrafo, los desembolsos efectuados por la Caja devengarán a su favor el tipo de interés nominal que se indica en la condición particular sexta hasta su total reintegro. Como acabamos de señalar, el referido interés se pactó al 20%, resultando de lo expuesto que su naturaleza es de un interés remuneratorio sobre las cantidades efectivamente desembolsadas por la Caja. Por lo tanto, se trata de un elemento esencial del contrato por ser los intereses que lo remuneran. En tal sentido, según dispone la condición general primera de dicho contrato, la actora asume la obligación, cuando sea requerida para ello por el avalado, a constituirse en avalista ante la persona indicada en la condición particular primera hasta la cantidad que se expresa en ella.

De acuerdo con lo dispuesto en el documento n.º once de la demanda, según la liquidación practicada por la entidad actora a 28.1.2015, que se une al acta notarial de acreditación de saldo, de 17.3.2015, se han liquidado dichos intereses al tipo pactado desde el 12.6.2013, fecha en la que se realiza el pago en virtud del citado contrato y la fecha de cierre de dicha liquidación, datos que son comprobados por el Notario actuante.

Dicha reclamación fue notificada a los demandados, si bien solo consta entregada a la entidad Cabocio SL el 9.3.2015, no siéndolo a los demás demandados por estar ausentes al momento del reparto.

En consecuencia con lo expuesto, y sin necesidad de entrar siquiera en la consideración de consumidores de los deudores principales, debe decirse que no procede declarar la nulidad de la referida cláusula, pues como es sabido no puede ser objeto de petición la nulidad de un elemento esencial del contrato nada más que en los casos de falta de transparencia, que no ocurre en este caso a la vista de la literalidad del contenido del contrato, y sin que proceda declarar los mismos usurarios al no concurrir los elementos necesarios para ello según constante jurisprudencia al efecto.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida si bien haciendo la precisión de que los intereses al 20% a cuyo pago se condena al demandado lo son como intereses remuneratorios y no moratorios como expresa el fallo de la sentencia.



CUARTO.- Las costas de esta alzada se imponen al recurrente de acuerdo con lo dispuesto en el art.

398 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dona Regina .

Se confirma la sentencia dictada en la primera instancia con la precisión efectuada en el fundamento cuarto de esta sentencia.

Las costas de esta alzada se imponen a la demandada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la misma, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Letrada de la Administración de Justicia de la Sala, certifico.-