Sentencia CIVIL Nº 254/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 624/2018 de 11 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
TOLEDO 00254/2018
Rollo Núm. .....................624/2018.-
Juzg. 1ª Inst. Núm....1 de Talavera.-
J. Div. Contencioso Núm...68/2017.-
SENTENCIA NÚM. 254
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
En la Ciudad de Toledo, a once de diciembre de dos mil dieciocho.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 624 de 2018, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Talavera de la Reina, en el juicio Divorcio Contencioso
Núm. 68/2017, en el que han actuado, como apelante Loreto , representada por la Procuradora de los
Tribunales Sra. Aranda Velasco; y como apelado, Luciano representado por el Procurador de los Tribunales
Sr. Corrochano Vallejo.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUAREZ SANCHEZ, que expresa el
parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Talavera de la Reina, con fecha 27 de octubre de 2017, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por Luciano contra Loreto , decreto la disolución del matrimonio formado por los referidos cónyuges por causa de divorcio, con los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento.

Todo ello, sin expresa imposición de costas a las partes.'.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Loreto , dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre en apelación la sentencia que en fecha veintisiete de octubre de dos mil diecisiete dictó el Juzgado de Primera Instancia número Uno de los de Talavera por la que se decretaba el divorcio del matrimonio en su día celebrado entre Loreto y Luciano .

Alegando una falta de congruencia de la sentencia de instancia se indica que no se ha pronunciado la juez a quo acerca de la petición de una pensión compensatoria. Y con invocación de una errónea aplicación del derecho se cuestiona el rechazo de la con cesión de una indemnización de las previstas en el art. 1438 del Código Civil .

El rechazo de la primera de las pretensiones nace de la falta de diligencia de la propia recurrente que ahora impide que esta Sala la examine.

En efecto, si como se dice ha existido una falta de pronunciamiento sobre una pretensión que se recogía en la demanda o en la contestación es una carga de la parte el acudir al procedimiento de complementación que los arts. 214 y 215 de la L.E.C . establecen para que las resoluciones judiciales no adolezcan del referido vicio. Cuando no se actúa dese modo no es posible traer a la segunda instancia la cuestión no resulta en la instancia.

Así lo ha recogido el Tribunal Supremo, sentencia de 26 de marzo de 2013 , con cita de la de las de 18 mayo de 2012 y 13 junio y 24 marzo de 2011 , en la que señaló que el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'impone al recurrente la carga de reaccionar en la instancia de forma diligente y adecuada frente a las infracciones procesales padecidas, efectuando en tiempo la oportuna denuncia en la instancia ajustada a las normas que sean de aplicación a la cuestión procesal concreta que se suscite, y veda el acceso al recurso extraordinario por infracción procesal sustentado en la incongruencia omisiva, sin acudir antes al remedio previsto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que no es facultativo para la parte prescindir del remedio previsto por la norma para forzar el recurso por infracción procesal (en idéntico sentido, entre otras muchas, sentencias 662/2010, de 27 de octubre , 731/2011, de 10 de octubre , y 869/2011, de 7 de diciembre ) '.

Y ello ha sido objeto de recepción por esta Sala, entre otras en la sentencia 241/2017 de 2 de noviembre .

Como se adelantó el motivo no puede ser estimado. -

SEGUNDO: Por lo que se refiere a la segunda de las peticiones. Y habida cuenta de cuál es el cauce escogido, hemos de partir de los hechos que la sentencia de instancia da por probados y así tenemos. Que la recurrente ha tenido trabajos vigente el matrimonio. Que en ocasiones ha rechazado otros. Asimismo, es de tener en cuenta que se trata de un matrimonio que no ha tenido hijos.

Como señala la sentencia de instancia el art. 1438 del Código Civil contempla una indemnización para resarcir al cónyuge que, casado en régimen de separación de bienes, se ha dedicado al cuidado de la familia y ello le ha impedido el poder dedicarse a actividades laborales o profesionales propias.

De los hechos que se dan por acreditados no resulta una dedicación de la recurrente al cuidado de la familia en los términos que se precisan para reconocer el derecho que el art. 1438 del Código Civil establece.

La carencia de hijos supone que no ha tenido que ocuparse de las necesidades de los mismos. El que haya tenido trabajos y haya rechazado otros demuestra que tampoco ha sido su dedicación a la que haya podido tener el esposo, por lo que no se dan las premisas fácticas que sustentan la concesión de la indemnización prevista en el tan citado art, 1438.

Es de hacer notar que la indemnización tiene su razón de ser cuando la dedicación ha sido exclusiva al trabajo de la casa, esto es, cuando no se ha contribuido con trabajo por cuenta ajena. Así lo ha señalado el Tribunal Supremo, sentencias 534/2011 de 14 de julio y 185/2017 de 14 de marzo .

Y ello es así salvo que se de por probado el supuesto al que se refiere la sentencia 252/2017 de 26 de abril en la que, en interpretación del concepto 'trabajo para la casa' señala ' La regla sobre compensación contenida en el art. 1438 CC , dirigida a mitigar la desconsideración de que es objeto en el régimen de separación el cónyuge que se dedica de forma exclusiva al trabajo para la casa, pudo responder en su origen al presupuesto de quien solo se había dedicado al hogar y no había realizado ninguna suerte de actividad remunerada. En la realidad social actual ( art. 3.1 del C. Civil ), más allá de aquella inspiración que movió al legislador a introducir una compensación económica para ese cónyuge, parece oportuno atender a la situación frecuente de quien ha trabajado con mayor intensidad para la casa pero, al mismo tiempo, ha colaborado con la actividad profesional o empresarial del otro, fuera por tanto del ámbito estrictamente doméstico, aun cuando medie remuneración, sobre todo si esa colaboración se compatibiliza y organiza en función de las necesidades y organización de la casa y la familia En el presente caso, es relevante que la esposa trabajó en la casa y, además, en el negocio familiar con un salario moderado y contratada como autónoma en el negocio de su suegra, lo que le privaba de indemnización por despido.

Por tanto, esta sala debe declarar que la colaboración en actividades profesionales o negocios familiares, en condiciones laborales precarias, como es el caso, puede considerarse como trabajo para la casa que da derecho a una compensación, mediante una interpretación de la expresión 'trabajo para la casa' contenida en el art. 1438 CC , dado que con dicho trabajo se atiende principalmente al sostenimiento de las cargas del matrimonio de forma similar al trabajo en el hogar' En el caso resuelto por la citada sentencia se trataba de una mujer que había trabajado para el negocio familiar, había estado de alta como trabajador por cuenta propia en una empresa de su suegra, lo que le impedía acceder a prestaciones laborales y que, además, se había dedicado al cuidado de los hijos.

Como se puede ver no es el caso presente en el que no existen hijos, no se ha probado que la dedicación a la familia sea superior a la del marido y tampoco se conoce que tuvieran unas condiciones laborales precarias.

Por tanto, no se dan los requisitos para el reconocimiento de la indemnización que se pretende por lo que el recurso ha de ser desestimado. -

TERCERO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil. -

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Loreto , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Talavera de la Reina, con fecha 27 de octubre de 2017 , en el procedimiento Divorcio Contencioso Núm. 68/2017, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. URBA NO SUAREZ SANCHEZ, en audiencia pública. Doy fe. -