Sentencia CIVIL Nº 254/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 914/2018 de 24 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial
de Valencia
Sección Sexta
ROLLO nº 914/2018
SENTENCIA nº 254/18
Presidente
Doña María Mestre Ramos
Magistrada
Doña María Eugenia Ferragut Pérez
Magistrado
Don José Francisco Lara Romero
En la ciudad de Valencia, aveinticuatro de mayo de 2018.
La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores y la señora del margen,
ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de octubre de 2017,
recaída en Juicio ordinario número 102/2015 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de
DIRECCION001 .
Han sido partesen el recurso, como apelante la parte demandante D. Jaime , representado por el
procurador de los tribunales Don Vicente Adam Herrero, y defendida por laLetrada doña Vicente Vicente Año,
ycomo apelada la parte demandada e impugnante de la sentencia Dª. Macarena , y la COMUNIDAD DE
PROPIETARIOS DE LA CALLE003 número NUM024 , del DIRECCION001 , representados por la procuradora
de los tribunales Dña Laura Villalba Bondia, y defendidas por la letrada Doña María de los Ángeles Blasco
Herraiz.
Y como demandado apelado, D. Roque .
Es ponente don José Francisco Lara Romero, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. -La parte dispositiva de La resolución recurrida dice: ". desestimar="" ntegramente="" las="" demandadas="" formuladas="" por="" jaime="" frente="" a="" la="" comunidad="" de="" propietarios="" calle003="" n="" mero="" num024="" direccion001="" y="" macarena="" roque="""

SEGUNDO. -La defensa la demandante interpuso recurso,alegando, en esencia que consideraba que se había producido error en la valoración de las pruebas practicadas, y de las normas reguladoras de la convocatoria para la celebración de las Juntas de la Comunidad de Propietarios, arts. 9 y 16 de la Ley de Propiedad Horizontal, por lo que solicitaba la nulidad del acuerdo de fecha 4 de noviembre de 20014 en que se autorizó aprobar la petición del copropietario de la vivienda NUM025 , para colocar en la terraza comunitaria el aparato compresor de la instalación de aire acondicionado, siendo tal acuerdo contrario a la ley y a los estatutos de la comunidad.

Terminaba solicitando que, previos los trámites legales se estime el recurso revocando la sentencia recurrida y dictando otra Sentencia por la cual: 1) La nulidad del acuerdo de la junta, de 4 de noviembre de 2014, donde se permite la instalación del compresor de aire acondicionado, y con ello el uso de la terraza común en beneficio exclusivo de los propietarios de la vivienda NUM025 .

2) Declarando que la instalación del aparato de aire acondicionado que se ha llevado a cabo por los demandados en la terraza comunitaria, cubierta superior del edificio, a la vista de las condiciones del edificio y del modo en que ha sido ejecutada, no cumple con los requisitos y exigencias de la normativa técnica reguladora de este tipo de instalaciones.

3) Declarando además, que dicha instalación de un aparato, que es para uso particular y exclusivo de un copropietario, modifica y limita el uso de la terraza como elemento común, por parte de todos los demás copropietarios del edificio, lo que infringe lo dispuesto en el artículo 17, apartados 4, 'in fine', y 6 de la Ley de Propiedad Horizontal, y se ha llevado a cabo sin contar con la preceptiva autorización de la Junta de Copropietarios, válidamente adoptado, que ampare tal instalación, y constituyendo una infracción insalvable del principio de igualdad entre los copropietarios.

4) Subsidiariamente, y para el caso de que se entendiera aplicable el artículo 10, 3, b) de la Ley de Propiedad Horizontal, declarando que la obra de instalación ejecutada no cuenta con la autorización administrativa, ni el acuerdo que formalmente la autoriza ha sido adoptado con la presencia en la Junta de los 3/5 de los copropietarios que al mismo tiempo representen los 3/5 de las cuotas de copropiedad del edificio, no siendo aplicable el procedimiento de aprobación del artículo 17, 8o de la Ley de propiedad Horizontal, por lo que el acuerdo adoptado es contrario a la Ley, y la instalación efectuada por los demandados en la terraza comunitaria, carece de la necesaria cobertura jurídica.

5) Condenando a los codemandados a que en el plazo de 30 días, retiren el aparato de aire acondicionado instalado en la terraza comunitaria del edificio, y restableciendo la terraza y todas las instalaciones del edificio que han sido alteradas o modificadas por dicha instalación, a su estado anterior y correcto funcionamiento, autorizando a esta parte a llevar a cabo dicha retirada y las obras necesarias, a costa de los demandados, en ejecución de la sentencia, si no se cumple la condena de hacer no personalísimo por los demandados en el plazo que se fije en la Sentencia.

6) Condenando a los demandados al pago de las costas procesales de la primera instancia.



TERCERO. La defensa de los demandados presentó escrito de oposición al recurso y solicitó la confirmación de la resolución recurrida, formulando impugnación en el pronunciamiento relativo a no efectuar expresa imposición de las costas procesales, en primera instanciasosteniendo que debieron haber sido impuestas a la parte demandante, dada la desestimación integra de sus peticiones.



CUARTO. -Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para deliberación y votación el día 23 de mayo de 2018, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.


PRIMERO. -Del recuso de la parte demandante D. Jaime .

La resolución de primera instancia, tras la acumulación de demandadas formuladas por don Jaime , razonando la desestimación de las pretensiones del demandante tras hacer referencia a abundante jurisprudencia respecto al motivo alegado de nulidad de la Junta por falta de citación del demandante apreció que: ' /.../ El análisis de la prueba disponible de las citaciones cursadas, consistente en la fotografía del cartel colgado en zonas comunes (aportado por la demandada a requerimiento de la actora) y las declaraciones testificales prestadas por los vecinos, ha arrojado el siguiente resultado: 1- Ascension , esposa del presidente de la comunidad y encargada de librar las citaciones, declaró que había convocado a los vecinos por medio de llamadas telefónicas, cartas depositadas en buzones y carteles fijados en escaleras y ascensor. Pedro Jesús testificó que había recibido la carta con la citación, pero no recordaba si contenía el orden del día. El testigo Ángel Jesús manifestó que no recordaba si había recibido la carta con la citación y el orden del día, pero suponía que sí. El testigo Alfonso se acordaba de si en esta ocasión había sido convocado por carta, aunque normalmente sí que lo era. La testigo Daniela reconoció haber recibido la carta y la llamada telefónica de Ascension convocándola a la junta.

2.- Nadie ha manifestado desconocer el orden del día ni el objeto de la junta, que era muy simple, al versar únicamente sobre la instalación de aires acondicionados en la azotea del edificio.

3.- No constan protestas de los vecinos relativas al escaso margen temporal entre la convocatoria y la fecha de la junta ( art. 16.3 LPH ).

4.- A pesar de la obligación de conservar las convocatorias que el art. 19.4 LPH impone al secretario de la junta, no se ha aportado el contenido de las cartas remitidas, ni los acuses de recibo, a diferencia de lo ocurrido con las comunicaciones enviadas del acta de la junta ya celebrada.

Vistas las anteriores citas jurisprudenciales y el resultado de la prueba, partiendo en todo caso de la flexibilidad con la que debe entenderse cumplido el requisito de la citación a las juntas con expresión del orden del día, debe desestimarse el primer motivo de oposición, pues no aparece acreditado que ninguno de los vecinos dejara de tener conocimiento de su celebración, ni resultara perjudicado por la forma en que se convocó.

Si bien es cierto que la comunidad debe probar haber convocado a los copropietarios a la junta y que, si un comunero niega haber recibido la citación, incumbe a la comunidad la carga de la prueba de que se efectuó ( STS núm. 706/2003, de 10 de julio ), en el presente caso no consta que nadie dejara de ser citado a la junta, pues ninguno de los interesados ha denunciado dicha omisión, ni siquiera aquéllos que comunicaron su voto en contra cuando recibieron el acta de la junta. A ello se añade que todos los vecinos del núm. NUM024 que declararon en el juicio afirmaron, con mayor o menor seguridad, que habían sido citados, como así declaró, bajo promesa de decir verdad, la esposa del presidente, responsable de cursar las citaciones.

Por último, como motivo final de rechazo de esta causa de oposición, la demanda se ha limitado a indicar que no se procedió a la citación en debida forma, sin precisar que en este caso concreto se hubiera alterado el modo habitual de citar a los propietarios para la junta'.

Hemos de compartir los acertados razonamientos de la sentencia recurrida, indicando por otra parte que el demandante no era ajeno ni desconocedor de la reunión extraordinaria en que se aprobó el acuerdo que ahora combate, pues aportó junto a su demanda de 2 de febrero de 2015 carta remitida al presidente de la Comunidad de Propietarios manifestando su oposición a la adopción del acuerdo propuesto y a la colocación del compresor de aire acondicionado en la terraza del edificio, anunciado el ejercicio de acciones legales contra la comunidad en caso de adoptarse tal acuerdo.(folio 15 y 16, comunicación que fue leída en la Junta según refleja el acta levantada al efecto (folio 13 y 14) Por tanto, ni la supuesta falta de citación individualizada en su caso justifica una nulidad insubsanable de la Junta como pretende, pues evidenció a través de su actuación y documental aportada el conocimiento de su celebración, ni la supuesta ausencia o falta de citación de otros copropietarios que no han impugnado la Junta ni el acuerdo puede brindarle un supuesto defecto formal que produciría la nulidad de la Junta y consiguientemente del acuerdo.

En cuanto al fondo del asunto no se aprecia la existencia del error en la valoración de la prueba, ni infracción de las normas que deben regir la adopción de acuerdos en la comunidad de propietarios razonando en el fundamento jurídico cuarto que: 'relativa a la determinación de la mayoría necesaria para autorizar la instalación de aires acondicionados en azotea: l.- La doctrina jurisprudencial establecida en la STS de 22 de octubre de 2008 («Declarar como doctrina jurisprudencial la necesidad del acuerdo unánime en la Junta de Propietarios para la instalación de un aparato de aire acondicionado en la azotea de un edificio, prohibida genéricamente por los Estatutos») no es directamente aplicable al caso, pues los estatutos nada prevén al respecto.

No obstante, la anterior cita resulta útil para rechazar el motivo de oposición relativo a la necesidad de contar con el voto unánime de los propietarios para autorizar la instalación de la unidad exterior de aire acondicionado en azotea. Interpretando a sensu contrario la doctrina jurisprudencial transcrita, se concluye que no se precisa la unanimidad cuando los estatutos nada prevean, ya que sólo se requiere dicho consentimiento unánime cuando exista prohibición expresa. En esa misma línea, la reciente STS núm. 453/2016, de 1 de julio , defiende una interpretación flexible de la normativa sobre propiedad horizontal para permitir la refrigeración en viviendas que se construyeron sin tener previsto dicho avance tecnológico.

2.- La STS 1182/2008, de 15 de diciembre , fijó como doctrina interpretativa de los arts. 7 y 12 LPH , respecto a la colocación de aparatos de aire acondicionado, la siguiente: para considerar si se alteran los elementos comunes del inmueble deberá tenerse en cuenta las circunstancias de cada caso, entre las que se incluyen que se hayan realizado obras de perforación. Así pues, el propietario no podrá instalar un aparato de aire acondicionado que implique perforación de elementos comunes, sin la previa autorización de la comunidad. No obstante, no indica la sentencia la mayoría exigida.

3.- El art. 10.3.b LPH exige mayoría de tres quintos de los propietarios que representen los tres quintos de las cuotas para las obras de alteración de la estructura o fábrica del edificio. Ahora bien, dicha mayoría es inexigible dado que, en el caso que analizamos, la conexión de la unidad exterior de aire acondicionado con la corriente eléctrica o con las conducciones de desagüe no ha comprometido ni afectado a la estructura ni la seguridad del edificio. Así, el perito Efrain , supervisor de la instalación del aparato, declaró que no se había tocado el forjado, ni quitado piezas cerámicas del shunt, sino que únicamente habían realizado una perforación lateral de la chimenea con un pasamuros para instalaciones, obra ésta de muy reducida entidad.

Si se considerara afectada la estructura o fábrica de la edificación, también precisaría de tal mayoría y de autorización administrativa la instalación en fachada de los aparatos de aire acondicionado.

4.- El art. 17.4.3° LPH es inaplicable por cuanto la instalación no hace inservible ninguna parte del edifico, pues sólo ocupa un pequeño espacio de la terraza. La demanda, además, no especifica qué concreto uso y disfrute se impediría con la instalación discutida. Resulta, igualmente, inverosímil que en un edificio situado en las inmediaciones de la playa los vecinos tomen el sol en la terraza superior. Además, la contemplación de las fotografías de la azotea revela, como ocurre en la inmensa mayoría de las comunidades de propietarios de nuestra región, que no se realiza ningún uso en ella, pues ni siquiera se observan hilos de tender la ropa, práctica cada vez menos frecuente desde la irrupción en los hogares españoles de las máquinas secadoras.

Además, la perito Agustina aclaró que los hilos de tender están ubicados en otra área de la azotea. Por último, simplemente apuntar que, aunque Ascension explicó que en su día se rechazó la posibilidad de instalar los aires acondicionados en la azotea por el peligro que suponía para los menores (fue precisamente el hoy actor quien planteó la cuestión), lo cierto es que en los tiempos actuales es una costumbre generalizada la de no permitir juegos infantiles en azoteas, por riesgo de caídas, por lo que el peligro que entonces se pretendía conjurar es ahora inexistente.

La conclusión que se obtiene es que, a falta de norma legal expresa que fije las mayorías exigibles, y desde el principio de flexibilidad que rige en materia de instalación de aires acondicionados, la única mayoría aplicable sería la simple de propietarios que representen la mayoría de las cuotas o, en segunda convocatoria, la mayoría de los asistentes que represente la mitad del valor de las cuotas de los presentes ( art. 17.3 LPH ). No ha sido discutido que se haya contado con dicha mayoría para la aprobación del acuerdo impugnado.

Cierto es que el art. 17.10 LPH permite a los interesados solicitar un dictamen técnico cuando haya duda acerca de la naturaleza de la obra sometida a votación y, en consecuencia, de las mayorías exigibles. No obstante, de la lectura del burofax remitido por el actor no resulta que éste interesara la previa obtención del citado dictamen, por lo que no puede acogerse este motivo de impugnación.' Nada dicen los estatutos figurando el acuerdo mayoritario de la Junta para la instalación del compresor de aire acondicionado en la terraza superior del edificio, por lo que la actuación de los codemandados contaba con la debida autorización previa a la instalación, no siendo ésta autorización contraria a la LPH, ni a los Estatutos que nada indicaban al respecto, pudiendo válidamente cambiar la Junta de propietarios, cumplimiento con los requisitos legales de convocatoria de Junta y obtención de las debidas mayorías, con acuerdos previamente adoptados.

Tampoco se aprecia la existencia de error en la valoración de la prueba al analizar la sentencia, las supuestas infracciones administrativas, o situaciones de riesgo que crearía la instalación del aire acondicionado que fueron extensamente analizadas en el fundamento jurídico sexto, concluyendo en el séptimo que: '1.- No se han apreciado deficiencias invalidantes en la convocatoria de la junta ni en las mayorías aplicadas para la aprobación del acuerdo.

2.- No se considera que el acuerdo impugnado sea contrario a la ley o a los estatutos, ni que resulte gravemente lesivo para los intereses de la comunidad en beneficio de uno o varios propietarios, ni que suponga un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo, ni, por último, que se haya adoptado con abuso de derecho ( art. 18.1 LPH ).

3.- La Sra. Macarena actuó tras haber sido autorizada por la junta, tanto en cuanto a la instalación del aire acondicionado en la azotea, como en cuanto a su desagüe en el shunt, que implicaba evidentemente la realización de las obras necesarias (perforación de chimenea).

4.- Frente al criterio del perito Valeriano , el técnico que ejecutó la instalación del aparato (Sr. Valeriano ), el arquitecto que supervisó tales operaciones (Sr. Efrain ), la perito Agustina contratada por los demandados para este proceso y la perita judicial han considerado que la instalación no incurre en los incumplimientos de la normativa técnica apuntados por el perito Valeriano .'.

No apreciamos tampoco la existencia de error en la valoración de la prueba.

Conforme a consolidada doctrina jurisprudencial, el viejo art. 1214 del Código Civil (hoy derogado) contiene el principio de atribución de carga de la prueba que es supletorio para el caso de que las partes no hayan desarrollado actividad probatoria, dentro de sus posibilidades, según su situación y disponibilidad de medios.

En esta línea, la Sentencia de 20 febrero 1960, citada por la de 17 octubre 1981, dice que «se llega a establecer como principio a seguir para precisar a quien debe corresponder la facultad de demostrar el fundamento esgrimido, que la obligación de probar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión corresponde al actor y, por el contrario es atribución del demandado la de los impeditivos o extintivos de la relación jurídica en discusión, sin perjuicio siempre del examen aislado de cada caso, a los fines de analizar los factores que se ofrecen para deducir por ellos cuál es el hecho que origina la constitución del derecho que se pide, o la extinción que la origina, llevándolo a declarar en otras, que cuando el demandado no se limita a negar los hechos de la demanda y opone otros que sirven para desvirtuarlos, impedirlos o extinguirlos, queda, en cuanto a éstos, gravado con la demostración de aquellos que constituyen la base de su oposición»; y la Sentencia de 18 mayo 1988, con cita de otras varias, se refiere a la correcta interpretación de la doctrina legal sobre la carga de la prueba «según criterios flexibles y no tasados, que se deben adoptar en cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte» ( Sentencia de 8 3 1996). Otras, de 20 junio y 24 julio 1986, 20 mayo 1987, y 3 octubre y 13 noviembre 1992), enseñan que el Tribunal de Instancia puede obtener su convicción por cualquiera de las pruebas obrantes en los autos, con independencia de quién las haya proporcionado al Juzgador, y se insiste en que el artículo 1214 no contiene norma alguna sobre valoración de la prueba, sino que simplemente regula la distribución de la carga de la misma entre las partes, por lo que su infracción sólo puede ser invocada cuando, ante la ausencia de la prueba de un hecho concreto, el juez «a quo» no haya tenido en cuenta dicha regla distributiva del «onus probandi».

La doctrina expuesta ha sido recogida en esencia por el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

En cuanto a la prueba testifical, Conforme dispone la LEC en su Artículo 376 < < Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado> >.

Por ello, al apreciar la credibilidad de los testigos, debe tenerse en cuenta: - Su independencia, que se acredita no sólo por no hallarse afectados por las generales de la ley, sino también por no tener escrúpulo alguno en ignorar o negar preguntas que, aun siendo favorables a la parte que le hubiera propuesto, no respondieran a la verdad o fueran desconocidas por el testigo.

- Su razón de ciencia. Aunque no ha de confundirse la razón de ciencia -que es por qué se conoce lo que se afirma (haber presenciado el hecho, haber oído contarlo, haber visto documentos relativos a él, etcétera)- con la ubicación desde la que el testigo presencial adquiere el conocimiento de ese hecho.

- La coherencia, claridad y rotundidad de sus respuestas.

- Que el mero hecho de que se trate de familiares, amigos, compañeros o conocidos de las partes no elimina, sin más, su capacidad probatoria; cierto que deben extremarse las cautelas al valorar este tipo de testigos, pero cuando son los únicos de que dispone la parte, cuando no son tachados por la contraria, cuando ésta trata de matizar su declaración mediante su interrogatorio, y cuando la prueba se practica con el más escrupuloso respeto al principio de contradicción, no resulta razonable negar por principio credibilidad a esas declaraciones testificales, porque ello sería tanto como condenar de antemano a la parte, en cuanto que se le privaría de la única prueba posible para adverar su versión de los hechos.

- El resultado del resto de las pruebas.

- Las reglas de la sana crítica, que deben ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana.

- No está sujeta a reglas legales de valoración.

- El testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del Juez sobre la veracidad de sus datos, objeto de prueba.

La sentencia valoró la prueba practicada en el acto del juicio, y la insuficiencia de los medios propuestos por la parte demandante, y revisadas las actuaciones llevadas a término y la grabación del juicio, no puede sino compartirse las conclusiones de la sentencia recurrida y que han resultado faltos de prueba los supuestos básicos de la pretensión de la demanda, sin que exista contradicción en las conclusiones de aceptar la existencia de daños, pero no la acreditación del importe reclamado, pues tan sólo se han aportado unas fotografías, y un presupuesto no firmado, ni ratificado en el acto del juicio, con las deficiencias a efectos probatorios, puestos de manifiesto por la sentencia recurrida.

Entendemos que la parte recurrente, con su alegación genérica al error en la valoración de la prueba pretenda la parte apelante suplir aquello que no acredito suficientemente en primera instancia.

En el caso que nos ocupa, la sentencia de instancia explicó extensa y razonadamente conclusiones que se extrajeron tanto de los documentos aportados, de la prueba admitida, valorando la prueba testifical realizada en su presencia, concluyendo en el fundamento jurídico quinto que: 'Resta por analizar la cuestión atinente al cúmulo de incumplimientos de la normativa técnica que el perito del actor atribuye a la instalación de aire acondicionado llevada a cabo por los demandados.

El análisis de esta cuestión parte de la previa valoración de los dictámenes periciales obrantes en autos . Cuando se dispone de informes contradictorios que analizan diferentes cuestiones, como en este caso, la sentencia puede o bien basarse en una u otra pericia, esto es, acoger una frente a las demás, o bien integrar todas ellas en un proceso lógico y racional de deducción (en este sentido, SAP Madrid, Secc. 20a, núm. 129/2012, de 6 de marzo ). De las dos alternativas procede inclinarse por la primera, esto es, asumir en bloque uno de los informes periciales aportados en lugar de construir el juzgado su propio criterio resolviendo cada uno de los puntos litigiosos en atención a uno u otro informe, según se estimen más o menos fundamentados sus razonamientos en cada caso. Esta conclusión obedece al hecho de versar los informes sobre aspectos puramente técnicos y especializados, que escapan de los conocimientos de quien debe sentenciar, por lo que, en caso de resolver cada cuestión discutida según uno u otro informe, se correría el riesgo de llegar a conclusiones contradictorias o de errar en el manejo de los conceptos técnicos.

Se opta, pues, por el informe pericial judicial, que niega todos los incumplimientos técnicos que denuncia el informe del actor. El especial valor probatorio de este informe radica, por un lado, en la circunstancia de haber sido nombrada su autora a instancia de ambas partes, y, por otro lado, en el hecho de aparecer apoyado por el informe de la parte demandada, de modo que sus conclusiones coincidentes son mayoritarias frente al criterio del otro perito. En este sentido, la jurisprudencia (como recuerda la STS núm. 615/2016, de 10 de octubre ) obliga al tribunal a atender a las conclusiones conformes y mayoritarias de los peritos o a motivar cumplidamente las razones del apartamiento del criterio mayoritario. No se aprecian motivos para no seguir el parecer mayoritario por cuanto, siendo los tres peritos de idéntica titulación, se ha contado además con la declaración del técnico que instaló el aparato, quien ha defendido la regularidad de su proceder tras ser interrogado por las deficiencias que se le atribuían.

No obstante, la aceptación del criterio pericial judicial, se razonarán algunos aspectos controvertidos, por su especial relevancia: 1.- Aun cuando el informe pericial actor defiende que la normativa municipal no permite instalar aparatos de aire acondicionado en azoteas por tratarse de la estructura del edificio, resulta mucho más lógico y conforme con la realidad social actual ( art. 3.1 Ce ) interpretar el art. 38 de la Ordenanza Municipal de DIRECCION001 , tal y como lo hace la perita de las demandadas.

Como nos recuerdan los arquitectos Efrain y Agustina , nadie puede desconocer que hoy los aparatos de aire acondicionado, entre otras instalaciones, se ubican generalmente en las azoteas de los edificios de nueva construcción, al objeto de facilitar su mantenimiento, eliminar las molestias en patios de luces y evitar el impacto estético sobre fachadas. Resultaría ilógico que la normativa municipal saguntina fuese en contra de tal práctica técnica generalizada.

Debe, pues, considerarse que la cubierta actúa como envolvente, para proteger el bloque de las agresiones externas, y no como estructura del edificio. Además, en caso de seguirse el criterio del perito Valeriano , tampoco podrían anclarse los aires acondicionados en las fachadas, pues también serían elementos estructurales del edificio y no envolvente vertical del mismo, en cuanto que cerramientos exteriores.

2.- Aunque se trata de una cuestión menor, parece claro que no existe patinillo de instalaciones, sino un 'hueco de obra', como lo denomina el perito Efrain , o 'falseado', como lo calificó la perita judicial, que da ventilación a los baños y recoge las bajantes de aguas. La perita Agustina defendió que se trataba de un patinillo porque por su interior discurrían instalaciones, como en este caso la bajante. Ahora bien, que no es un patinillo realmente es evidente en la medida en que no es registrable, es decir, no existen vías predispuestas de acceso a su interior y parece difícil que, en un edificio de cierta antigüedad, que no cuenta con particulares instalaciones técnicas, se hubiera previsto el mencionado patinillo.

3.- La importante cuestión del riesgo de propagación del fuego fue aclarada por la perita judicial. Negó la existencia de tal peligro e indicó que todo el edificio debía ser considerado como un único sector de incendio.

El perito Efrain reiteró la falta de necesidad de sectorización, ya que el conducto no llega hasta la planta baja. También la perito Agustina rechazó el riesgo de incendio por cuanto el cableado que conecta las dos unidades de aire acondicionado discurre por la vivienda de la Sra. Macarena , entre su techo y la azotea, sin que en ningún momento pueda actuar como chimenea, y también porque el conducto no llega hasta abajo, de modo que ya estaría sectorizado. Añadió esta perita que las bovedillas no podrían propagar el fuego por la antigüedad del edificio e insistió en que el fuego no podría propagarse a través del hueco por cuanto sólo une el forjado con la vivienda de la Sra. Macarena .

4.- Indicó la perita judicial que la instalación no se había hecho a través del falseado, sino que salía del falso techo del baño y, aprovechando que no se había cegado hasta su remate la chimenea, llegaba a ésta sin pasar por el falseado. En esta medida no se ha infringido la normativa, a diferencia de lo que ocurriría si otras viviendas pretendieran una instalación similar, que debería entrar en el falseado. Aclaró la perita que la instalación resulta accesible para reparaciones a través del falso techo del baño, como había podido comprobar. En los mismos términos señaló el perito Efrain que la unidad interior era accesible a través del falso techo y la exterior por la terraza.

5.- La perita judicial comprobó que las piezas cerámicas del falseado no llegaban hasta el capuchón en todas las chimeneas, comprobación que efectuó expresamente para cerciorase de si se había realizado alguna manipulación para instalar el aire acondicionado. Así lo confirmó el técnico Argimiro , al indicar que el shunt no llegaba hasta el remate de la chimenea y que no tuvieron que hacer agujeros en el hormigón porque estaba abierto, siendo éste el hueco por el que accedieron. Igualmente, el perito Efrain , quien había supervisado la instalación del aparato, reiteró que no habían tenido que tocar el forjado, que no se habían quitado piezas cerámicas del shunt, que sólo se había hecho una perforación lateral de la chimenea con un pasamuros para instalaciones y que no se había afectado la conducción general del shunt, sino únicamente mermado la ventilación de la vecina demandada, propietaria del aparato.

6. - Afirmó la perita judicial que toda instalación como la que nos ocupa, ejecutada en un edificio antiguo, conlleva una necesidad de adaptación a la construcción que impide que se efectúe en términos ideales, sino con pequeñas deficiencias o aspectos mejorables, como el paso de los cables por encima del shunt, como aquí ocurre, ante la dificultad de armonizar la vieja edificación con la moderna y exigente normativa.

7.- El técnico Argimiro explicó que en la terraza se hizo una bancada de hormigón para anclar en ella el aparato de aire acondicionado por medio de una escuadra sobre la que se colocaban unos tacos de goma anti-vibratorios homologados, para evitar que el equipo pudiera transmitir vibraciones. El perito Efrain señaló que por debajo de la bancada o poyete de hormigón había dispuesto un plástico para que, en caso de desinstalar el aparato y repicar el hormigón, la baldosa no se viera afectada al haber estado protegida por el citado plástico.

8.- El riesgo de tropiezo con el cableado, denunciado por el perito Valeriano , es inexistente a la vista de las barandillas que protegen los cables, como se ve en las fotografías de la instalación ya ejecutada. La ausencia de elementos de seguridad que impidan el acceso al equipo, advertida por el mismo perito, no conduciría a la retirada del aparato, sino, en su caso, a la instalación de las oportunas protecciones perimetrales, si bien esta petición no ha sido deducida en el proceso.

9.- El perito Valeriano destaca que no se ha verificado la ausencia de sobrecarga en el forjado causada por el aire acondicionado. Pero el propio perito tampoco ha hecho constar en su informe, con cálculos y datos comprobables, que se haya incurrido en el exceso de carga denunciado.

No podemos sino compartir sus conclusiones, atendida la prueba practicada, por lo que entendemos que el recurso de apelación no puede prosperar, y que procede en cambio a la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO. -De la impugnación efectuada por los demandados.

En cuanto a las costas la apelante alega la existencia de serias dudas de hecho y de derecho para que no se le impongan las costas, oponiéndose a la petición que efectúan los impugnantes, que piden que le sean impuestas al haberse desestimado íntegramente su demanda.

En relación con el régimen jurídico de la imposición de las costas procesales, dijimos en nuestra SAP, Civil sección 6 del 12 de marzo de 2013 (ROJ: SAP V 5995/2013 - ECLI:ES: APV:2013:5995), que: «La imposición de las costas a quien pierde no es una sanción a éste por su temeridad procesal, sino una aplicación del principio de indemnidad, que predica la contraprestación de los gastos ocasionados al que obtuvo la victoria, para garantizar que quede inalterado su patrimonio por los gastos de un proceso, que ha tenido que padecer para conseguir la efectividad de su derecho ( STSJ núm. 11/2004 Navarra (Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª), de 1 abril ).

Así pues, el principio general en materia de imposición de costas en nuestro proceso civil sigue siendo el objetivo del vencimiento, conforme a lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC de 2000 . Esta desviación del principio general del vencimiento debe aplicarse con el mismo carácter excepcional que contemplaba el viejo art. 523 de la LEC de 1881 , pero con un ámbito menos genérico y más restringido para el arbitrio judicial, dado que ya no sirve apreciar cualquier «circunstancia» excepcional y la Ley impone la necesidad de considerar la existencia de dudas «serias» y objetivas sobre la solución del litigio, al margen del enfoque subjetivo que del mismo hagan las partes o el Juez, debiendo estar tales dudas basadas en la jurisprudencia sobre casos similares cuando afecten a su vertiente jurídica (art. 394.1, párrafo segundo).» Aunque en el presente caso la sentencia razonó la existencia de múltiples peticiones del demandante, como base de su pretensión de anulación del acuerdo de la junta y retirada del aire acondicionado, lo cierto es que todas ellas fueron desestimadas, no apreciándose dudas de hecho o de derecho en cuanto a la aplicación de la jurisprudencia al caso concreto, de aquí que, a diferencia de lo acordado en primera instancia, no apreciamos circunstancias excepcionales para no imponer las costas a la parte demandante, que ha visto rechazadas todas sus pretensiones en la primera instancia, ni en esta alzada.

Debe por consiguiente estimarse la impugnación efectuada por los codemandados, modificando la sentencia de instancia tan sólo en el punto relativo a la imponer a la parte demandante el pago de las costas procesales generadas en primera instancia.



TERCERO.- Deben imponerse a la parte apelante, dada la desestimación del recurso, el pago de las costas que se hayan devengado en esta alzada con arreglo a lo previsto en los artículos 394 y 398 LEC, y con pérdida del depósito que, en su caso, se hubiera efectuado para recurrir.

No procede en cambio efectuar expreso pronunciamiento de las costas devengadas por la impugnación de la sentencia, dada su estimación.

Fallo

Desestimados el recurso de apelación interpuesto por D. Jaime Estimamos la impugnación de la sentencia efectuada por Dª. Macarena , y la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE003 número NUM024 , del DIRECCION001 , y por consiguiente modificamos la resolución recurrida en el punto relativo a la imposición de las costas procesales en primera instancia, que serán a cargo del demandante D. Jaime , manteniendo el resto de sus pronunciamientos.

Decretamos la pérdida, del depósito efectuado, en su caso para recurrir por D. Jaime .

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

El recurso se interpone mediante escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación.

Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.