Sentencia CIVIL Nº 254/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 1496/2018 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax/ Faxa : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.01.2-17/000769
NIG CGPJ / IZO BJKN :01002.42.1-2017/0000769
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 1496/2018 - C - UPAD Civil
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Amurrio - UPAD /
Amurrioko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zenbakiko Epaitegia - ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 180/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Feliciano
Procurador/a/ Prokuradorea:ALICIA ARRIZABALAGA ITURMENDI
Abogado/a / Abokatua: VICTOR JAVIER ANTON ORTIZ
Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN CALLE000
NUM000 DE RESPALDIZA
Procurador/a / Prokuradorea: FEDERICO DE MIGUEL ALONSO
Abogado/a/ Abokatua: PEDRO AZCUNAGA LARREA
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Emilio Ramón Villalain
Ruiz, Presidente, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día quince
de marzo de dos mil diecinueve,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 254/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 1496/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 2 de Amurrio, Autos de Juicio Ordinario nº 180/17, promovido por D. Feliciano , dirigido por el Letrado
D. Victor Javier Antón Ortiz, y representado por la Procuradora Dª. Alicia Arrizabalaga Iturmendi, frente a
la sentencia nº 73/18 dictada el 30-07-18 siendo parte apelada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL
EDIFICIO SITO EN CALLE000 NUM000 DE RESPALDIZA dirigida por el Letrado D. Pedro Ázcunaga
Larrea y representada por el Procurador D. Federico de Miguel Alonso, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. David
Losada Durán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Amurrio se dictó sentencia nº 73/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: ' 1º. DESESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Arrizabalaga, en nombre y representación de D. Feliciano , con expresa imposición en costas.

2º. ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador Sr. De Miguel, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios, CONDENANDO a D. Feliciano a dar acceso a su propiedad para las labores de mantenimiento y conservación de la arqueta comunitaria, sin expresa imposición en costas. '

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Feliciano , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 08-10-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN CALLE000 NUM000 DE RESPALDIZA, escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 07-11-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y por resolución de fecha 11-12-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 05-03-19.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

En la demanda que dio origen al procedimiento la parte apelante solicitó indemnización de daños y perjuicios por los causados por humedad que entró en la propiedad del demandante a través de un mirador.

Funda su reclamación al entender que dicho mirador es un elemento comunitario. En cuanto a la cuantía solicitada, reclama una reparación por importe de 8.063,10 € y, en concepto de daños causados en el estudio del demandante, 1.500 €.

La comunidad demandada se opuso a la demanda por falta de legitimación pasiva y porque consideró que el mirador es un elemento privativo. Además, opuso que la causa de los daños era imputable al demandante en cuanto a la falta de mantenimiento del mirador por falta de labores de pintado y barnizado de la madera y por la instalación de unos tubos que atraviesan el mirador.

Además, la Comunidad de Propietarios presentó demanda reconvencional solicitando que se condenara al demandante reconvenido a que le permita el acceso a su propiedad a fin de realizar labores de mantenimiento y conservación de una arqueta comunitaria, así como para que realice los trabajos necesarios para devolver a su origen el elemento común.

La sentencia de instancia consideró que el mirador es elemento privativo porque no está descrito en los estatutos de la comunidad como comunitario. Partiendo de lo anterior y entendiendo que todos los peritos sostuvieron que la causa de los daños responde a la falta de mantenimiento del mirador, concluyó que le correspondía al demandante asumir la responsabilidad por los daños causados por su conducta omisiva. En consecuencia, desestimó la demanda principal y estimó parcialmente la demanda reconvencional condenando al reconvenido a dar acceso a su propiedad a la comunidad reconviniente para realizar labores de conservación de la arqueta comunitaria.

D. Feliciano interpuso recurso de apelación pretendiendo la revocación de la sentencia de instancia, discutiendo la calificación jurídica del mirador como elemento privativo, así como la aplicación a la controversia objeto de autos del acuerdo comunitario de 2 de mayo de 2017.

La COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 DE RESPALDIZA presentó escrito oponiéndose al recurso de apelación.



SEGUNDO.- Caracterización del mirador como elemento común. Doctrina jurisprudencial.

A la vista de los elementos de hecho sobre los que gira la controversia, reviste especial importancia la cuestión sobre si el mirador es un elemento común o privativo.

La parte recurrente censura que la sentencia de instancia haya considerado el carácter privativo del mirador por el hecho de que no aparezca descrito como elemento común en el título constitutivo de la comunidad de propietarios.

La STS 930/2011, de 12 de diciembre , enuncia el sistema de fuentes normativas que rige la propiedad horizontal: 'Evidentemente, una de las características de la propiedad horizontal es la de estar regida por normas de derecho necesario. Siendo incuestionable que el orden de fuentes normativas por las que ha de regirse la comunidad de propietarios está constituido, en primer lugar, por los estatutos de la comunidad contenidas en el título, y después, en este orden y con carácter supletorio, por las normas del Código Civil sobre la comunidad de bienes y por la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 , lo que no implica que, respecto a dicha clase de propiedad, no sea de aplicación, en ningún caso, el principio de la autonomía de la voluntad, consignado en el artículo 1.255, del Código Civil cuando los estatutos aprobados por la Junta de Propietarios no contradigan lo establecido en la misma'.

La STS 488/2009, de 22 de junio , reitera la primacía del título constitutivo en la determinación de aquellos elementos que deben ser comunes dentro del régimen de propiedad horizontal.

La STS 27/2007, de 22 de enero , determina la procedencia de la aplicación supletoria del artículo 396 CC como norma de derecho dispositivo, cuya determinación de elementos comunes puede ser desplazada por la voluntad declarada en el título constitutivo siempre que recaiga sobre elementos comunes por destino; en ningún caso si afecta a elementos comunes por naturaleza.

Finalmente, la STS 338/2016, de 20 de Mayo , señala que la jurisprudencia actual determina que los elementos privativos deben aparecer necesariamente descritos en el título constitutivo, correspondiendo su calificación como elementos comunes en caso contrario.

Sentado lo anterior, resulta procedente analizar el título constitutivo, folio 73, en orden a concretar la forma que presenta la comunidad. De dicho documento resulta que existe una comunidad sobre un único edificio dividido en 4 viviendas adosadas una a la otra. El título no se pronuncia sobre el carácter común o privativo de los miradores por lo que, atendido el sistema normativo descrito en la cita jurisprudencial que acabamos de realizar, debe acudirse al artículo 396 CC . Dicho precepto explicita que la fachada y los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas son elementos comunes. De este modo, procede concluir que los miradores, en la medida en que son componentes de la fachada del edificio y, también, un revestimiento exterior, constituyen elementos comunes del régimen de propiedad horizontal.

Esta conclusión es compatible con el título constitutivo pues, si bien este no se pronuncia expresamente sobre la cuestión como ya hemos indicado, si contempla la existencia de un interés común respecto de la fachada en el artículo séptimo de los estatutos, cuando se indica: 'Con el fin de preservar la estética y homogeneidad de las fachadas, no podrá efectuarse en las mismas o en sus balcones o ventanas nuevas instalaciones, ni instalarse toldos o persianas que no se hallen expresamente autorizadas por acuerdo de la Comunidad General de Propietarios' .



TERCERO.- Imputación de responsabilidades. Desestimación del recurso.

El artículo 5 LPH establece que el título constitutivo puede contener reglas sobre la forma de atender los gastos de la comunidad, así como que el mismo puede ser modificado por acuerdo de la Comunidad de Propietarios.

A su vez, el artículo 9.1.e) LPH establece la obligación de cada propietario de atender a los gastos comunes para el sostenimiento del inmueble, conforme a la cuota de participación o a lo especialmente previsto.

Por lo tanto, el régimen jurídico de la Propiedad Horizontal permite que la Comunidad de Propietarios establezca normas especiales sobre la forma en que se debe atender a los gastos comunes para sostenimiento del inmueble que no obedezcan exclusivamente a un reparto de responsabilidades basado en la cuota de participación.

Resulta probado, y no discutido, que la comunidad adoptó el 2 de mayo de 2017 un acuerdo por el que se decidió que la conservación y mantenimiento ordinario de ventanas, barandillas y terrazas se realizaría a cargo del propietario usuario en cuanto al pintado y barnizado. Entendemos que el ámbito objetivo de este acuerdo se refiere a los miradores como explicaremos a continuación.

Se trata de un acuerdo no impugnado, ni anulado, ni suspendido cautelarmente, por lo que resulta eficaz, ejecutivo y vinculante para las partes, artículo 18.4 LPH .

La parte recurrente trata de desvirtuar la aplicación al caso de este acuerdo mediante tres argumentos que rechazamos.

En primer lugar, se indica que este acuerdo se adoptó cuando el recurrente había presentado su reclamación y, por tanto, el acuerdo no puede afectarla, entendiendo que la comunidad había tenido un claro ánimo de preconstituir prueba para la 'anunciada reclamación judicial' . No admitimos este argumento porque la LPH confiere a la Junta de Propietarios la capacidad de resolver las controversias que se presenten en el seno de la misma y le otorga una capacidad decisoria vinculante para los miembros de la comunidad. Los acuerdos adoptados por la Junta de Propietarios son eficaces y aquel que pretenda liberarse de su efecto obligacional tiene la carga de impugnarlos y, en su caso, solicitar la suspensión cautelar de su eficacia. Ninguna de estas circunstancias se han producido, por lo que no existe motivo para dejar sin efecto el mandato de ejecutividad del artículo 18.4 LPH .

El segundo argumento de oposición se refiere a la falta de quórum suficiente para la adopción de este tipo de acuerdo. Aun cuando no se determina el motivo por el que sería necesario dicho quórum, resulta que la contravención de normas de la LPH no constituye causa de nulidad de pleno Derecho, sino de anulabilidad; como tal nulidad relativa, el transcurso de los plazos de impugnación, que son de caducidad, produce la convalidación del acuerdo. La STS 131/2014 de 5 de marzo, ECLI:ES:TS:2014:989 , lo dice expresamente: 'De esta doctrina jurisprudencial se deduce que los acuerdos comunitarios sobre alteración de elementos comunes, que se hayan adoptado por mayoría, pese a requerir la unanimidad, quedarán convalidados si no se recurren en el plazo establecido, al tratarse de una infracción de la Ley de Propiedad Horizontal ( arts. 15 a 18 de la LPH ) ( STS. 27/2/2013, rec. 1023 de 2010 )' .

En consecuencia, el defecto de mayoría denunciado por la apelante ha quedado convalidado por haber transcurrido más de un año desde que se adoptó el acuerdo, sin que conste que el mismo haya sido exitosamente impugnado.

El último motivo se refiere al ámbito objetivo del acuerdo, porque la parte recurrente entiende que el mirador no se encuentra comprendido dentro del concepto de ventanas, barandillas y terrazas al que se refiere el acuerdo comunitario. No admitimos este argumento, basado en tal interpretación literal, porque es incompatible con las premisas que la propia parte ha admitido en su recurso sobre el contexto en el que se adopta el acuerdo, porque se utiliza un criterio de interpretación literal ilógico, y porque contradice los argumentos jurídicos empleados por la recurrente, y asumidos por la Sala en el fundamento anterior, para configurar el mirador como un elemento común.

Por lo que se refiere al contexto en el que se adopta el acuerdo, la recurrente incurre en contradicción en sus argumentos. Dicha parte ha defendido la falta de aplicación del acuerdo porque el mismo se adoptó en relación con la reclamación del demandante, e incluso denuncia que se ha tratado de preconstituir prueba para este procedimiento, lo que evidencia la relación entre el objeto del acuerdo y la controversia existente en la presente causa; al mismo tiempo, y contradictoriamente, se dice que el mirador no está comprendido en dicho acuerdo. Por otro lado, el hecho de que los informes periciales hayan determinado que la causa por la que se producen las humedades obedece a la degradación de la carpintería del mirador, por falta de labores de barnizado, unido a que el acuerdo expresamente se refiere a la conservación ordinaria en cuanto precisamente a estas labores, nos lleva a concluir que el acuerdo de 2 de mayo de 2017 tenía claramente por objeto resolver la cuestión de cómo había que atender a la conservación de los miradores.

En cuanto a la interpretación literal del acuerdo, entendemos que el mirador constituye un elemento arquitectónico equivalente a un balcón, o terraza, cerrado con ventana. Nos amparamos en que la RAE define mirador, en su acepción tercera, como balcón cerrado de cristales o persianas y cubierto con un tejadillo.

Finalmente, la parte recurrente considera que el artículo 396 CC regula expresamente la fachada y el mirador como elemento común y, dado que este precepto no recoge el término mirador, entendemos que la apelante sostiene tal tesis porque porque asimila el término mirador a la dicción legal del precepto: 'de las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elemento de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores' . Esta terminología es semejante a la empleada en el acuerdo.

En definitiva, existe un acuerdo por el que la comunidad decidió que cada propietario atendiera a la conservación ordinaria del mirador correspondiente a su vivienda, especificando las labores de pintado y barnizado.

Para acreditar la causa de los daños padecidos por el demandante, se han aportado dos informes periciales. Ambos coinciden en una causa, que es la falta de mantenimiento del mirador materializada en una degradación de su carpintería. Esta causa obedece, por tanto, a la falta de mantenimiento del mirador que correspondía al demandante en virtud del acuerdo comunitario de 2 de mayo de 2017. La otra causa se aporta por el perito Sr. Urbano , quien señala que las grietas que han aparecido en el mirador obedecen a la instalación de unos tubos de calefacción que responden a una iniciativa particular del recurrente.

De todo lo anterior resulta la responsabilidad del recurrente en los daños padecidos y no procede su imputación a la comunidad demandada.



CUARTO.- Costas de la apelación.

La desestimación del recurso de apelación conduce a la condena de la parte recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la alzada.

Fallo

DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Feliciano representado por la procuradora Dña. Alicia Arrizabalaga Iturmendi, CONFIRMANDO la sentencia dictada el 30 de julio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Amurrio , en autos de juicio ordinario 180/2017, condenando a la parte recurrente al pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-1496-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.