Sentencia CIVIL Nº 254/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 261/2019 de 07 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000261/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso - 000066/2018
SENTENCIA Nº 254/2019
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Fernando Fernández Espinar López
Magistrado: D. Francisco Cabrera Tomás
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En ELCHE, a siete de mayo de dos mil diecinueve
La Sección novena de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en DIRECCION001 , integrada
por los Ilmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de procedimiento de modificación de medidas
n. 66/18 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 de los que conoce en grado
de apelación en virtud del recurso entablado, tanto por la parte demandante Baltasar , representado por la
Procuradora Sra. Tolosa Parra, y defendido por la Letrada Sra. San Nicolás García, como por el MINISTERIO
FISCAL, siendo parte demandada DOÑA Isidora , representada por la Procuradora Sra. Sánchez Gutiérrez,
y defendida por la Letrada Sra. Casanova Trives.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 18 de febrero de 2019, acordando desestimar íntegramente la demanda interpuesta, sin pronunciamiento condenatorio en costas.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación tanto por la parte demandante como por el Ministerio Fiscal, en tiempo y forma que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 458 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente y personadas las partes, se señaló día para votación y fallo.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Fernández Espinar López.

Fundamentos

PRIMERO.- En el procedimiento de divorcio, que trae causa del presente se dictó sentencia de 8 de febrero de 2016 , en la que no se fijó régimen de visitas del padre en relación con las menores, fundamentada en la situación de prisión del ahora demandante, estableciéndose en concepto de pensión alimenticia, la cuantía de 150 euros mensuales por cada una de las dos menores.

La sentencia dictada en el presente procedimiento, relativa a la petición de modificación de las medidas definitivas establecidas en el anterior procedimiento de divorcio, desestima tanto la petición de visitas como la reducción de la cuantía establecida por concepto de pensión alimenticia, siendo la primera medida referida a las visitas y comunicación, objeto de recurso por el demandante y el Ministerio Fiscal, y la medida atinente a la cuantía de la pensión, únicamente por el demandante.

La sentencia deniega el establecimiento de un régimen de visitas, expresando que las menores están próximas a cumplir 14 años, que la relación ha sido prácticamente inexistente en los últimos 10 años, estando las menores adaptadas al sistema de convivencia planteado por la madre, en el que la familia paterna está muy presente, concluyendo que serán las menores las que decidan en cada momento si desean mantener contacto con su padre y de qué forma.



SEGUNDO .- 1.- Con carácter previo procede indicar que la modificación de medidas solicitada, sólo será susceptible de estimación en el caso de que se acredite la concurrencia de una alteración sustancial de las circunstancias.

Los artículos 90 y 91 del Código Civil permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos : 1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento , de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar, 2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios , 3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo y 4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

En este caso concurre la alteración de circunstancias, que fue prevista en la sentencia de 8 de febrero de 2016 , al establecerse en el apartado segundo del FD 4 'cuando cambien las circunstancias, sus hijas de forma progresiva deberán a volver a tener relación con su progenitor paterno, previos los trámites oportunos'.

Dichas circunstancias, que se referían a la situación en prisión del demandante, se han modificado, dado el licenciamiento posterior a dicha sentencia.

2.- Asimismo y en relación con el derecho o régimen de visitas, objeto de recurso de apelación tanto por la parte demandante como por el Ministerio Fiscal, procede indicar que la sentencia dictada por esta Sección de fecha 22 de junio de 2018 , señaló 'Como dijimos en nuestra Sentencia de 13/2/2018 'Según la reiterada Jurisprudencia del TS y menor de las AP, el derecho de visitas del progenitor no custodio , constituye al mismo tiempo un deber cuya finalidad principal es la protección de los intereses del menor para cuya educación, desarrollo y formación resulta necesaria una relación fluida, amplia y habitual con ambos progenitores. En la regulación de las cuestiones que afecten a menores es el interés de éstos el que ha de primar sobre cualquier otro interés legítimo que pueda concurrir, como establece el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor . Y siendo tan conveniente y necesario para los hijos el mantenimiento de una comunicación amplia y habitual con los padres, con ambos en igual medida hasta donde sea posible cuando los progenitores no conviven, las medidas de inflexibilidad, de limitación o de restricción tanto en el tiempo como en la forma de llevar a cabo la relación paterno-filial, sólo deben adoptarse cuando concurran graves circunstancias que así lo aconsejen, que resulten debidamente acreditadas, y de la cuales pueda desprenderse un temor razonable de que la comunicación normalizada, sin límites o prevenciones, pudiera constituir un riesgo o perjuicio para la adecuada formación, educación o salud física y mental del hijo'.

No se trata en realidad de un derecho puro sino de un derecho-función cuya finalidad es dar cobertura a las necesidades afectivas y educacionales de los menores, contribuyendo a su desarrollo como persona también en el aspecto emocional, manteniendo viva la relación afectiva con el progenitor no custodio. El régimen de visitas si no elimina, si mitiga los efectos que sobre los hijos produce la separacion los padres.

Desde el punto de vista de este le permite supervisar la vida de sus hijos compartirla responsabilizándose de su desarrollo El régimen de visitas no es un propio derecho sino un complejo de derecho-deber o derecho-función, cuyo adecuado cumplimiento tiene por finalidad, no satisfacer los deseos o derechos de los progenitores, sino cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores en aras a un desarrollo equilibrado de los mismos.

Su finalidad no es otra que fomentar las relaciones humanas paternas o materno-filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o el divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la separación de los padres.

Como recoge la STS de 12/7/2004 'El derecho de los padres que no ejerzan la patria potestad a relacionarse con sus hijos menores está regulado en elartículo 160 del Código Civil EDL 1889/1 (el 92, que ha sido el invocado por la recurrente, hace lo propio al contemplar uno de los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio). Establece el artículo 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño , de 20 de noviembre de 1989 (ratificado el 30 de noviembre de 1990, B.O.E. de 31 de diciembre de 1990) que los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de los dos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de modo regular, salvo si ello es contrario a su interés superior. Como recuerda la Sentencia de 17 de septiembre de 1996 , el interés del menor constituye principio inspirador de todo lo relacionado con él y vincula al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a su edad y circunstancias, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro , evitando siempre que pueda ser manipulado y buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social'.

De ahí que no deba ser interpretado restrictivamente como dice la STS de 9/7/2002 El derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas por el tiempo, que resultan difíciles de recuperar . Este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( Sentencias de 30-4- 1991 , 19-10-1992 EDJ 1992/10191 y 22-5 y 21-7-1993 EDJ 1993/7469 ). En este sentido se pronunció el Pleno del Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, con referencia a los casos de divorcio de las parejas europeas que no tuvieran la misma nacionalidad. Según la Cámara la suspensión del derecho de visitas sólo ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo y también si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto. El motivo perece.

Por todo ello el Tribunal ha de resolver con arreglo a lo que considere más favorable al interés de los menores , dicho interés debe interpretarse conforme señala la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, y la jurisprudencia reflejada en resoluciones como la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2016 que dice ' El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico , en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.' En el mismo sentido se pronuncian las Audiencias, así la SAP Valencia 24/18/2018 'debe decirse que el derecho de visitas del progenitor no custodio constituye pues no sólo un derecho sino también un deber cuya finalidad principal es la protección de los intereses del menor para cuya educación, desarrollo y formación resulta necesaria una relación fluida, amplia y habitual con ambos progenitores. En la regulación de las cuestiones que afecten a menores es el interés de éstos el que ha de primar sobre cualquier otro interés legítimo que pueda concurrir, como establece el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor '.

O la SAP León 2/3/2018 'En cuanto hace al derecho de visitas del progenitor no custodio ha de señalarse que el mismo constituye no sólo un derecho sino también un deber cuya finalidad principal es la protección de los intereses del menor para cuya educación, desarrollo y formación resulta necesaria una relación fluida, amplia y habitual con ambos progenitores , por lo que, en consecuencia, y como dice la SAP de Sevilla de 3 de julio de 2003 'las medidas de inflexibilidad, de limitación o de restricción tanto en el tiempo como en la forma de llevar a cabo la relación paterno-filial, solo deben adoptarse cuando concurran graves circunstancias que así lo aconsejen ( art. 94 del Código Civil ), que resulten debidamente acreditadas, y de las cuales pueda desprenderse un temor razonable de que la comunicación normalizada, sin límites o prevenciones, pudiera constituir un riesgo o perjuicio para la adecuada formación, educación o salud física y mental del hijo'. Es decir, la exclusión o restricción de tal derecho tiene un carácter excepcional, por cuanto se entiende que, con carácter general, tales relaciones paterno-filiales han de ser beneficiosas para el desarrollo integral y formación de los hijos'.

3.- Igualmente procede señalar que en el presente procedimiento se ha realizado un informe psicosocial, cuyo contenido posteriormente se reseñará, siendo criterio establecido por esta Sección en sentencia de fecha 16 de febrero de 2018 ' En efecto, atendiendo al principio preponderante en materia de Derecho de Familia, elevado a rango constitucional ( art. 39 CE ), que no es otro que el de actuar siempre en interés de los menores (principio del 'favor filii'), por encima de los legítimos intereses de sus progenitores, para dilucidar cuál sea dicho interés adquiere singular relevancia el dictamen emitido por especialistas en la materia (art. 92, párrafo último), a los cuales el Juez debe acudir, incluso de oficio, para tomar una decisión mejor fundada, aunque lógicamente tales dictámenes no tienen carácter vinculante, pues ello atentaría contra el derecho a la tutela judicial efectiva'.



TERCERO .- En este supuesto atendida la prueba practicada, y especialmente el informe psicosocial cuya relevancia se ha señalado en el fundamento anterior y que atiende al superior interés de las menores, al folio 7 del informe- folio 78 de las actuaciones-, se expresa en relación con la vida cotidiana de las menores, que la madre considera que la nueva situación - rutinas y ocio - 'está reforzando el rechazo de ambas menores hacia su padre: su tiempo libre lo quieren decidir ellas'.

A su vez se advierte que ambos progenitores coinciden básicamente - folios 7 y 10 del informe-, en la valoración que realizan de las niñas, lo que denota cierto conocimiento e interés del padre hacia ellas.

Igualmente procede destacar, que como jurisprudencialmente se ha reflejado el derecho de visitas debe ser interpretado restrictivamente y sólo en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor, lo cual en modo absoluto se ha reflejado en el informe psicosocial.

Por el contrario, tras descartar el presupuesto que se establece en el informe- en virtud del resultado de la prueba posteriormente realizada consistente en la valoración en UCA de los hábitos de consumo de tóxicos-, dicho informe recomienda la intervención profesional y elaboración de plan de actuación a cumplir desde un punto de encuentro familiar (PEF), y en consecuencia se muestra favorable al intento de progresiva comunicación, respecto del cual- al folio 17 del informe, expresó que ' la falta de vinculación de los menores con su padre es responsabilidad en este momento de todo el entorno'.

La solución propuesta por el Ministerio Fiscal en su escrito de recurso consiste en ' una visita semanal de una o dos horas ( según se estime adecuado desde el punto de encuentro) con profesionales presentes en todo el encuentro supervisando las mismas, con obligatoriedad de remitir informes periódicos al juzgado del desarrollo de las mismas y plan que se propone, y remisión inmediata al juzgado de cualquier circunstancia que según la consideración del punto de encuentro familiar implique la conveniencia de suspender este régimen de visitas'.



CUARTO .- Con respecto de la voluntad contraria de las menores, en este caso muy próximas a cumplir los 14 años, debemos reflejar el criterio seguido en la jurisprudencia, atendida la edad de los menores.

En este sentido, la sentencia dictada por esta Sección de fecha 25 de abril de 2016 , y confirmada por la STSupremo de 22 de septiembre de 2017 , expresó si bien en relación con menor de 12 años ' A mayor edad, mayor debe ser el contacto con ambos progenitores por tratarse de los momentos decisivos en los que el menor va forjando su personalidad y por ello debería de contar con el apoyo y consejo de ambos progenitores. Es cierto que en este caso nos encontramos ante una situación peculiar dada la voluntad de la menor, expresada en la exploración practicada ante este tribunal e igualmente reflejada en los informes del punto de encuentro familiar de DIRECCION000 unidos a las actuaciones, de no tener relación alguna con su padre. Ahora bien, siendo esta voluntad uno de los elementos a valorar, resulta evidente que no es posible que una menor de doce años, por mucha madurez e inteligencia que pueda tener, decida sobre un aspecto tan importante en su vida como es el desarrollo de sus relaciones con su padre hasta el punto de excluir todo tipo de relación paterno filial sin expresar una causa razonable que así lo justifique . De la exploración de la menor este tribunal pudo apreciar esta voluntad contraria a relacionarse con el Sr. Indalecio , pero también se pudo observar que no existen motivos concretos que puedan justificar tal decisión pues las explicaciones dadas no se basaban en hechos consistentes sino en afirmaciones genéricas y poco concretas que tampoco eran indicativas de una gravedad extrema que pudiese justificar ante este tribunal que la menor se vería perjudicada sí mantiene contacto con su padre de forma continuada '.

Asimismo procede reseñar la SAPPontevedra de 19 de enero de 2017 , que en relación a una menor de 17 años , expresó ' La voluntad del menor de 16 años para la toma de decisiones que le afectan.- Guarda y custodia.- El Código civil en el art. 159 pone especial énfasis en la necesidad de oír a los menores que tuvieren suficiente juicio, y, en todo caso, a los mayores de 12 años, antes de adoptar decisiones que les afecten en su esfera personal.

El reconocimiento de esa especial relevancia de la voluntad del menor adolescente puede verse materializado también en algunos derechos civiles forales o especiales, como en la Ley aragonesa 2/2010, de 26 de mayo, de Igualdad en las Relaciones Familiares ante la Ruptura de Convivencia de los Padres, cuyo art. 6, referido a la guarda y custodia de los hijos, ordena al Juez, en su apdo. 2 c), establecer el régimen de custodia, compartida o individual de los mismos, teniendo en cuenta, entre otros factores, ' la opinión de los hijos siempre que tengan suficiente juicio y, en todo caso, si son mayores de 12 años, con especial consideración a los mayores de 14 años' .

También en el Libro II del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y familia, en la redacción dada al mismo por la recentísima Ley 25/2010, de 29 de julio, del Parlamento de Cataluña es perceptible esa tendencia a concretar en la ley los actos que los menores pueden realizar por sí mismos o aquellos en que debe consultárseles por tener suficiente juicio y capacidad natural para opinar sobre ellos. Así, por ejemplo, el art. 212-2 del nuevo Libro II de dicho Código Civil reconoce a las personas mayores de 16 años y a las menores de esa edad que tengan madurez intelectual y emocional suficiente para comprender el alcance de la intervención en su salud deben dar el consentimiento por sí mismas. Específicamente, se establece ese derecho a ser escuchado antes de adoptar decisiones relativas al sistema de guarda y custodia, sobre el régimen de comunicaciones y estancias con los progenitores y con los hermanos u otros parientes o allegados, y, en general, en relación con cualquier asunto referido al ejercicio de la patria potestad.

Así mismo, en el ámbito Instrumento de Ratificación del Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños, hecho en Estrasburgo el 25 de enero de 1996, que el Reino de España ratificó en 2015, prevé en el Artículo 6 como admonición a los Jueces que antes de tomar cualquier decisión, deberán: a. examinar si dispone de información suficiente con el fin de tomar una decisión en el interés superior de aquél y, en su caso, recabar información complementaria, en particular de los titulares de las responsabilidades parentales; b. cuando según el derecho interno se considere que el niño posee discernimiento suficiente: -consultar personalmente al niño en los casos oportunos, si es necesario en privado, directamente o por mediación de otras personas u organismos, de una forma apropiada a su discernimiento, a menos que ello sea manifiestamente contrario a los intereses superiores del niño; permitir al niño expresar su opinión; c. tener debidamente en cuenta la opinión expresada por el niño.

El deber procesal de oír judicialmente a los hijos , antes de adoptar las medidas relativas a su cuidado y educación, permite considerar la voluntad manifestada de los menores como un criterio legal relevante de acomodación de tales medidas al principio general destinado a favorecer el interés preponderante de los hijos, aunque el Juez a la hora de adoptar cualquier decisión o medida que afecte a la esfera personal, familiar o social del menor, ha de tener, como criterio básico, la consecución y protección del interés y beneficio del menor, y de que éste no ha de coincidir siempre y necesariamente con la voluntad manifestada por este.

Es obvio que la voluntad manifestada por el menor sólo se erige en un factor de decisiva importancia para la resolución de la controversia existente entre los progenitores sobre un asunto concerniente al mismo, cuando es reflejo de una decisión madura, firme, autónoma y razonada, que responde a hechos, motivaciones o circunstancias objetivos y no a meros deseos caprichosos o a la influencia negativa de uno de los progenitores . En este sentido, dice la Circular de la Fiscalía General del Estado 3/1986, de 15 de diciembre, sobre Intervención del Ministerio Fiscal en los Procesos de Separación y Divorcio, en su apdo. II C), dedicado a las 'Actuaciones del Ministerio Fiscal en la práctica', que para valorar ajustadamente las manifestaciones del menor, hay que tener en cuenta no sólo lo que literalmente diga, sino, también, y sobre todo, cómo lo dice, pues no debe olvidarse que en ocasiones sus declaraciones están mediatizadas.

Para finalizar sobre esta cuestión, concluiremos señalando que el deseo de los hijos constituye una circunstancia esencial capaz de fundamentar una eventual modificación de la medida relativa a su guarda y custodia, dada la trascendencia que dicha voluntad tiene a la hora de apreciar las condiciones de convivencia más beneficiosas para el menor, desde la perspectiva de su desarrollo afectivo y protección integral ( art. 39 CE ), siempre que, naturalmente, ese deseo como decimos, responda a una voluntad autónoma, firme y decidida, ajena a inducciones o influencias extrañas y a caprichos o inclinaciones pasajeros, que no se acomodan al verdadero interés legalmente tutelado, y que exprese una voluntad razonable y razonada en base a unas causas objetivas que sean susceptibles de valoración judicial con el auxilio, en su caso, de especialistas .

En suma, la voluntad del menor adolescente adquiere relevancia para la toma de decisiones judiciales relativas al régimen de visitas, comunicaciones y estancias tanto en los procesos declarativos dirigidos a establecer el régimen de comunicación con el progenitor no custodio, sea por primera vez como en su modificación del ya establecido.



CUARTO.- Aplicación de la anterior doctrina al caso concreto.- Considerando lo dispuesto en el artículo 94 del Código civil , no parece conveniente para el interés y beneficio de la menor establecer un concreto régimen de comunicaciones y estancias con su padre ni con su madre dada la edad de 16 años de Ángela , - cumplirá 17 en 7 meses-, el rechazo actual de la misma hacia la figura materna y la mala relación existente, objetivada absolutamente tanto en el informe psicosocial, como por ella misma a aquellas peritos y a este Tribunal en la prueba que fue acordada en su día, debe dejarse a su criterio esta decisión.

Aun siendo muy relevante valorar la motivación de Ángela , el porqué de lo que dice, con objeto de determinar si sus manifestaciones, opiniones o deseos son inducidos o propios, fundados o gratuitos, razonados o caprichosos, e incluso pudiendo concluir que lo son y que su voluntad no es libre sino que está manipulada por su padre, e influida por su hermana, consideramos que la imposición coactiva de contactos no deseados, además de ser de muy difícil en la práctica, por no decir de imposible ejecución forzosa cuando la menor ha superado cierta edad (mucho más en este caso que ya está próxima a los 17 años), resulta contraproducente desde la perspectiva de la mejora de relaciones con el progenitor no custodio porque no sirve más que para acrecentar en el menor el rencor o el odio que siente hacia aquél, o para mutar en aversión lo que nació como indiferencia, al percibirle como el culpable del establecimiento de unos contactos que ella no desea.

En efecto, es verdad que la prueba practicada no pone de manifiesto un comportamiento de Dª Benita hacia la menor inadecuado, sino al contrario, pero que desde luego, y con independencia de la causa que lo ha originado, revela que establecer un concreto régimen de visitas sería contraproducente para la buena relación materno filial futura en la medida en que sería percibido por Ángela como imposición de una relación que en este momento no desea, agravando la actitud de rechazo hacia la figura materna. Además, la negativa persistente en el tiempo (tres años ya) de una convivencia indeseada por su parte se nos presenta como muy relevante a la hora de dar una respuesta al caso concreto que abordamos, máxime cuando Ángela podría estar ya emancipada, y lo que es peor, resultaría de imposible ejecución forzosa el cumplimiento de cualquier régimen de visitas y estancias que se estableciera, no digamos un regreso a esta custodia.

Nos gustaría con la autoridad que el Estado nos reconoce, constituir o preservar un vínculo afectivo y una relación paterno-materno-filial sólida, como modo de garantizar y hacer efectivo el derecho del menor a vivir, crecer y desarrollarse contando con la presencia de sus dos progenitores, materializado en diversos preceptos de la Convención de Derechos del Niño (concretamente en los arts. 9.3, 7.1 y 8.1, que reconocen al niño que esté separado de uno de sus padres derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño, así como el derecho del niño a ser cuidado por ellos y a preservar su identidad, incluidas sus relaciones familiares. El respeto a estos derechos del menor aconseja salvar la relación paterno-filial siempre que ello sea posible y no perjudique el interés del menor. Pero, de otra parte, la protección del interés del menor exige preservar su estabilidad emocional y, en definitiva, su salud psíquica, que podría resultar gravemente afectada y originar secuelas de carácter psicológico en el menor si se le imponen contactos no deseados por él con una persona que detesta, aunque no tenga culpa de ello, e incluso aunque su otro progenitor sea el responsable como apunta el equipo psicosocial. El tiempo corre en contra del progenitor ausente, que, y también debe valorarse, desde que la niña vive con su padre no ha instado ninguna acción judicial para recuperarla que nos conste, sino a la inversa.

En suma, nos hallamos ante una menor adolescente, cuyo grado de madurez ha de presumírsele de acuerdo a su edad, con capacidad natural e intelectual suficiente para tomar decisiones libres en el ámbito de su autonomía personal, que muestra un rechazo o aversión a la convivencia diaria hacia la figura de uno de sus progenitores (el no custodio) y no desea relacionarse con él. El respeto a esa decisión personal del menor debe formar parte de su dignidad personal, pues sería contrario a esta imponerle por vía forzosa una convivencia y relación que no desea. Bajo esta perspectiva, la Sala estima que, como anunciábamos supra, atendida la edad de Ángela , la realidad exige no imponerle contactos indeseados con la progenitora no ostenta la custodia en la actualidad, ni estamos ya a tiempo de imponerle la relación de mediación, restando únicamente respetar su voluntad manteniendo la convivencia de hecho -ahora de derecho- con su padre y hermana mayor. No puede pedirse al Derecho que resuelva el problema de los afectos'.



QUINTO .- En este supuesto concreto las menores declararon a la edad de 13 años - en la actualidad cumplen en este mes de mayo los 14 años-, teniendo por lo tanto una edad intermedia entre los supuestos contemplados en ambas resoluciones, las cuales y en virtud de la edad de las menores, optaron por soluciones distintas.

Procede reiterar y valorar en este caso, como se expresó en el FD 3 , que la madre considera que la nueva situación - rutinas y ocio - 'está reforzando el rechazo de ambas menores hacia su padre: su tiempo libre lo quieren decidir ellas'; que ambos progenitores coinciden básicamente en la valoración que realizan de las niñas, lo que denota cierto conocimiento e interés del padre hacia ellas; que el derecho de visitas debe ser interpretado restrictivamente y sólo en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor, lo cual en modo absoluto se ha reflejado en el informe psicosocial; que ' la falta de vinculación de los menores con su padre es responsabilidad en este momento de todo el entorno'.

En definitiva debe valorarse la edad de las menores y las razones expresadas por las mismas; la conclusión favorable del equipo psicosocial y del Ministerio Fiscal; la consideración de que su instauración sería ajena a una situación - a priori- contraria a peligro alguno para la educación, formación o salud física o mental de las menores; la intervención profesional que se propone mediante plan de actuación con presencia y asistencia de servicio especializado, y en virtud de lo anterior debe concluirse que se debe intentar promover la relación paterno-filial para afianzar los vínculos con la ayuda y supervisión profesional, y en definitiva teniendo en cuenta las razones expresadas no puede confirmarse la solución expresada en la sentencia, consistente en dejar a la decisión de las menores el contacto con el padre.

Obviamente la voluntad de las menores podrá facilitar o dificultar la labor de los profesionales, al igual que asimismo la colaboración de la madre, y considerando el presumible beneficio y conveniencia que su instauración producirá en las menores - con las cautelas que asimismo se establecen-, debemos en definitiva revocar el rechazo a su fijación, y proceder a su establecimiento, en los términos solicitados por el Ministerio Fiscal en su escrito de recurso.



SEXTO .- En relación con el motivo de recurso consistente en la reducción de la pensión alimenticia, fijada en 150 euros al mes por cada una de las dos menores, y su minoración a 100 euros por cada hija, debe indicarse que la cuantía establecida, ni siquiera supera el que se ha denominado mínimo vital, que se viene fijando en aquellos casos en los que no se acreditan los ingresos del obligado a prestar alimentos ni cuáles son sus posibilidades económicas .

En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia que fija el mínimo vital en los casos de pocos o nulos ingresos del obligado al pago, siendo la cuantía que constituye el mínimo indispensable para garantizar la subsistencia de los hijos menores de edad, del 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tales, que no precisa de justificación y cuya cuantía sólo es testimonio de la persistencia de un deber que se mantiene como un efecto inherente a la procreación que persiste en toda su extensión y que incluso se viene fijando en aquellos casos en los que no se acreditan los ingresos del obligado a prestar alimentos ni cuáles son sus posibilidades económicas.

Por lo tanto no existe razón alguna para fijar en menor cantidad las necesidades de sus hijos, siendo preferente el interés de éstos, que, como se ha dicho, no pueden valerse por sí mismos, constituyéndose dicho concepto como cuantía indispensable y sólo predicable en aquellas situaciones de acreditada penuria económica o estados extremos.

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Julio de 2002 reiterándose lo ya manifestado en la de 5 de Octubre de 1993, cuando declara ...' que la obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artº. 39 de la Constitución Española . Tal obligación resulta de modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad del artº. 154.1 del Código Civil '.

Finalmente se afirma también que ...' en cualquier caso, al encontrarnos ante un deber inexcusable por derivar de las obligaciones del ejercicio de la patria potestad y dada la obligatoriedad de su regulación que para estos casos impone el artº. 93 del Código Civil , siempre procederá fijar un mínimo vital sin perjuicio de que por razones de fuerza mayor en algún caso no pueda ser atendido'.

Igualmente se ha expresado que la obligación alimenticia con los hijos menores es de derecho natural y viene constitucionalmente recogida, con gran contenido ético e incardinada como derivación ineludible de la patria potestad [...] por lo que tal obligación es siempre prioritaria antes de satisfacer otros gastos personales del progenitor , por lo que el establecimiento de la pensión es de ineludible fijación y cumplimiento aunque el padre se encuentre en precaria situación económica.

En consecuencia a lo anteriormente expresado, sin perjuicio de que no procede modificar la valoración expresada por la juzgadora, cuyo criterio no debe ser revocado salvo en supuestos de falta de lógica o racionalidad, debe añadirse que la cuantía fijada, se encuadra en el mínimo vital, reservado para situaciones de penuria económica o estados extremos, por lo que la pretensión de la minoración de la misma, solicitada en el recurso, debe desestimarse, dado que de aceptar la disminución, las necesidades de las menores no estarían cubiertas con la menor cuantía a abonar por el progenitor no custodio.

SÉPTIMO.- Constituye criterio mantenido con anterioridad por esta Sección, y con independencia de su estimación parcial que, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada, pues, no obstante el tenor del apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que se remite su artículo 398, constituye un criterio o uso habitual adoptado por los tribunales de no imponer las costas a ninguna de las partes en los procesos matrimoniales.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y parcialmente, en cuanto al mismo pronunciamiento, interpuesto por la Procuradora Sra. Tolosa Parra interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , en los autos de Juicio modificación de medidas nº 66/18, debemos REVOCAR PARCIALMENTE la misma en cuanto al régimen de vistas, CONFIRMANDO la misma en relación a la cuantía por pensión alimenticia, con declaración de oficio de las costas causadas y devolución del depósito constituido, en su caso, para recurrir.

El régimen de visitas se establece en ' una visita semanal de una o dos horas ( según se estime adecuado desde el punto de encuentro) con profesionales presentes en todo el encuentro supervisando las mismas, con obligatoriedad de remitir informes periódicos al juzgado del desarrollo de las mismas y plan que se propone, y remisión inmediata al juzgado de cualquier circunstancia que según la consideración del punto de encuentro familiar implique la conveniencia de suspender este régimen de visitas'.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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