Sentencia CIVIL Nº 254/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 134/2019 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00254/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LES ILLES BALEARS, SECCIÓN IV
Procedimiento sobre guarda, custodia y alimentos nº 1.151/2.016 del Juzgado de Primera
Instancia nº 3 de Palma de Mallorca.
Rollo de Sala nº 134/2.019.
S E N T E N C I A nº 254/2.019
Ilmos. Sres.
Presidente:
Don Álvaro Latorre López
Magistrados:
Doña María del Pilar Fernández Alonso
Don Gabriel Oliver Koppen
En Palma de Mallorca, a 11 de julio de 2.019.
Vistos en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos.
Sres. Magistrados relacionados al margen, el presente procedimiento sobre guarda, custodia y alimentos
seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palma de Mallorca, bajo el número de autos y rollo de
Sala arriba señalados, entre partes, de un lado y como demandada-apelante DOÑA Erica , representada por
la procuradora Doña María del Carmen de Diego Martín y asistida por la letrada Doña Caterina Neus Molinas
Bonnín; como demandante-apelado e impugnante DON Santos , representado por el procurador Don Juan
José Pascual Fiol y dirigido por la letrada Doña María Moncada Ozonas. Se opone al recurso de apelación y
a la impugnación de la sentencia el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, Don Álvaro Latorre López, que expresa el parecer
de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palma de Mallorca, se dictó sentencia en fecha 17 de enero de 2.019 y en los autos anteriormente identificados, cuyo Fallo dice literalmente así: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por D. Santos , representado por el procurador de los Tribunales Sr. Pascual siendo parte demandada Erica con adopción de las siguientes medidas respecto del menor Juan María .

1.- La titularidad de la patria potestad respecto de los dos hijos habidos en el matrimonio corresponde a ambos padres, ello conlleva que llegada la hora de tomar decisiones de cierta trascendencia que afecten a los hijos, éstas deban adoptarse de común acuerdo (por. ej. cambios de domicilio del menor, cambios de centro escolar del menor, terapias médicas que excedan de las revisiones ordinarias, terapias psicológicas, gastos extraordinarios).

2.- Se establece un sistema de custodia compartida del menor Juan María de la forma siguiente: Se dividirán las semanas en dos mitades siendo el primer periodo desde el lunes a la entrada del centro escolar hasta el jueves a la salida del centro escolar y el segundo periodo de la semana desde el jueves a la salida del centro escolar hasta el lunes a la entrada del centro escolar, los progenitores alternarán las semanas de forma que el menor permanecerá idéntico periodo con ambos progenitores.

Las vacaciones de Navidad y Semana Santa se dividirán por periodos de igual número de días desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el primer día lectivo a la entrada del colegio. Durante las vacaciones de Navidad en un periodo estarán incluidos el día 24 y 25 y en el otro el día 31 de diciembre y 1 de Enero. Por lo que se refiere al día de Reyes está incluido en el segundo periodo pero el progenitor que no tenga en su compañía al menor dicho periodo podrá estar con su hijo la tarde del día 6 de enero de 17 a 20 horas. En caso de desacuerdo elegirá el padre los años pares y la madre los impares.

En el caso de las vacaciones del verano se distribuirán por semanas alternas con intercambio el domingo a las 20 horas. En caso de desacuerdo elegirá el padre los años pares y la madre los impares.

3.- Cada progenitor abonará los gastos ordinarios de alimentación vestido y ocio del menor durante el tiempo que lo tengan consigo.

4.-Los restantes gastos ordinarios y extraordinarios se satisfarán por partes iguales, conforme al régimen general, con las precisiones siguientes: - Los que tengan un origen médico o farmacéutico no cubiertos por la Seguridad Social (prótesis, ortodoncias, lentillas, gafas, etc) y los gastos académicos necesarios (matrículas, libros y material escolar, clases de repaso obligatorias o recomendadas por el centro escolar) serán abonados por mitades.

- Los gastos extraordinarios que teniendo un carácter lúdico o académico (actividades deportivas, excursiones, salidas, etc) hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o, en su defecto, hubiesen sido autorizados judicialmente, se abonarán por mitades.

- Los que tengan un origen lúdico o académico que no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, serán abonados por aquél que determine su realización, si es que el gasto llegase a producirse.

- Los gastos extraordinarios reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y a su devengo.

Sin expreso pronunciamiento en costas'.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia y por parte de DOÑA Erica , representada por la procuradora Doña María del Carmen de Diego Martín, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y tramitado conforme a la Ley procesal, oponiéndose al mismo DON Santos , representado por el procurador Don Juan José Pascual Fiol, quien a su vez impugnó la sentencia en los términos que ha interesado, habiendo solicitado la parte contraria, en el traslado que le fue conferido de la impugnación, que fuera rechazada la misma. El Ministerio Público instó la confirmación de la sentencia.

Recibidos los autos en esta Sección Cuarta, a la que corresponde la resolución del recurso, se acordó el señalamiento para la deliberación, votación y fallo el día 10 de julio de 2.019.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se ha observado la normativa aplicable al mismo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los que sustentan la resolución apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.



SEGUNDO.- Denuncia la apelante en su recurso la existencia de error de la juzgadora al valorar la prueba, puesto que ésta pone de manifiesto que el Sr. Santos no ejerce como padre respecto de su hijo Juan María , no habiéndolo hecho nunca, puesto que siempre ha sido la abuela paterna la que se ha encargado del niño en los periodos que le corresponde permanecer con su padre, siendo incluso el domicilio de la Sra.

Valentina en el que reside y duerme Juan María . Considera por esa razón la recurrente que es ella la que debe tener la custodia exclusiva sobre su hijo, no resultando suficiente para adoptar el sistema compartido de guarda y custodia un informe de hace dos años elaborado por la tutora del centro escolar del menor. Indica además la recurrente que su horario laboral dificulta las recogidas y entregas del niño en el centro escolar al que actualmente acude, denunciando incongruencia omisiva en la sentencia al no haberse pronunciado la juez de primer grado respecto de la escolarización de Juan María en un municipio intermedio ( DIRECCION000 ) al del respectivo domicilio de cada uno de los progenitores.

Se opone el Sr. Santos al recurso de apelación y alude a su exigente horario laboral -entra a las 07,00 horas y debe desplazarse en autobús a su centro de trabajo-, lo que no quita que ya por la tarde se ocupe de Juan María cuando éste acaba el colegio, permaneciendo las tardes con él y dándole el baño y la cena, por lo que la ayuda de la abuela paterna está plenamente justificada, sin olvidar que ahora es la Sra. Valentina la que se desplaza hasta el domicilio paterno y se queda con el niño hasta que lo lleva al colegio. Destaca asimismo el fuerte vínculo afectivo que tiene Juan María con su padre y con la familia paterna, tal como deriva del informe psico-social que no recomienda en absoluto el cambio de centro escolar. Señala la gran ilusión del niño de acudir a los entrenamientos de fútbol con su padre en el periodo que le corresponde estar con él y destaca la posición del IMAS en relación con el Sr. Santos y con la familia de éste con respecto al niño, habiendo recomendado sus técnicos que se otorgue al padre la guarda y custodia exclusiva del menor. Es por ello que impugna la sentencia en este sentido, ante lo cual la recurrente se opone al considerar la impugnación carente de fundamento alguno, sin que quepa respaldo en un informe del IMAS de hace dos años.

La sentencia recurrida, lejos de errar en la valoración de la prueba, analiza toda la practicada y más relevante, no siendo cierto que la decisión adoptada sobre el régimen de guarda y custodia esté basada únicamente en un informe del centro escolar al que acude el menor y que desaconseja el cambio, sino que la juez de primera instancia analiza también el informe pericial psico-social aunque mantenga que existen circunstancias no valoradas por los peritos, como el excesivo protagonismo de la abuela paterna en el cuidado del niño en los periodos en que Juan María permanece con su padre, pero también tiene en consideración la paulatina mejora que han experimentado los progenitores desde su situación de origen, hasta el punto de haber logrado normalizar sus vidas en todos los aspectos, circunstancia que los hace compatibles con el régimen de guarda y custodia compartida. Y está en la base de la decisión de la juzgadora el informe psico-social efectuado que precisamente recomienda este sistema y desaconseja rotundamente un cambio de centro escolar del niño.



TERCERO.- Como decimos, no existe error en la valoración de la prueba, sino un intento de imponer el propio criterio frente al más objetivo de la juzgadora, afirmación que también afecta al impugnante, puesto que su postura parece más bien una respuesta airada al recurso de apelación, pero desconociendo que la prueba practicada es proclive al régimen compartido de guarda y custodia.

Como es natural, la decisión que adoptemos debe sustentarse en el principio que tiende a salvaguardar el superior interés del menor Juan María y es éste igualmente el objetivo perseguido por la juez de primer grado.

Frente a los argumentos de la apelante y del impugnante, diremos que el informe de 29 de agosto de 2.017 elaborado por el Consell Insular de Mallorca y referido a la situación actual del menor, si bien aconseja que sea el padre quien tenga la guarda y custodia exclusiva sobre su hijo Juan María , pone de relieve el gran avance de ambos progenitores desde una situación de origen que provocó la declaración de riesgo y desamparo del niño, hasta el punto de que se llegó a la conclusión de que las causas que motivaron la tutela de Juan María y su acogimiento por la abuela paterna habían remitido, al responsabilizarse los progenitores de la crianza de Juan María y habiendo conseguido ambos realizar un proceso personal positivo, de forma que retornaría con el padre. Este mismo informe resalta las actitudes positivas de los miembros de las familias materna y paterna y destaca las causas por las que informó al Juzgado de la conveniencia de que la guarda y custodia correspondiera al padre, como son el hecho de que la vida del menor se ha desarrollado en el entorno paterno, el conflicto y tensión entre los litigantes por la guarda y custodia de su hijo y el alejamiento de los municipios (el padre reside en Palma y la madre en DIRECCION001 ). No obstante y teniendo en cuenta el auto del Juzgado de 19 de octubre de 2.016, constata el Consell un buen cumplimiento del plan de trabajo y remisión de la conflictividad entre ambas familias, aunque siga el litigio y puedan darse situaciones de desencuentro.

Si acudimos al informe psicosocial obrante en autos, comprobamos que resalta la estabilidad socio laboral de las familias materna y paterna y respecto del horario laboral del padre, de 07,00 horas a 15,00 horas, lo considera compatible para permanecer con sus hijos y realizar actividades de ocio. En relación con Doña Erica , los peritos, tras hacerse eco de la dureza de su vida, indican que se relaciona con parte de su familia, en concreto con su hermano menor y puntualmente con su padre disponiendo, como el Sr. Santos , de contrato laboral indefinido, con un sueldo de 1.300 € mensuales. Es igualmente destacable del propio informe que la más acentuada relación que ha tenido Juan María con su padre y con la familia de éste se ha debido a las propias decisiones adoptadas por el IMAS; sin embargo, los peritos ponen en boca del Sr. Juan María que a su hijo le gusta ir a DIRECCION001 (residencia de la madre). El informe recoge igualmente indicadores de ajuste psicológico en ambos progenitores y pese a la relación distante que mantienen, aflora el respeto a la hora de convenir y favorecer el mejor interés para el niño, mostrándose la madre y el padre preocupados por la educación y estabilidad de Juan María .

La exploración del niño mostró a éste como despierto, confiado y alegre, reconociendo a sus progenitores como su padre y su madre y hablando con cariño de familiares maternos y paternos, incluida la nueva pareja de su padre y su hermana. Presenta una muy buena relación con sus compañeros de colegio, siendo él un modelo a seguir, muestra interés por las materias que se le imparten y tiene un alto rendimiento intelectual, desaconsejándose el cambio de centro escolar porque le ocasionaría un fuerte estrés, debido a la alteración del entorno que ese cambio conllevaría, como son nuevos compañeros y colegio, encontrándose en este momento Juan María estable a nivel emocional, con vinculación a su escuela, a su entorno y a su barrio.

Atendiendo a estos datos y teniendo en consideración que el informe pericial recoge la respetuosa relación actual entre los progenitores, aunque exista tendencia a falta de comunicación, así como la importancia de mantener la estabilidad de Juan María en sus entornos familiares materno y paterno, consideramos que el régimen de guarda y custodia compartido que la juzgadora ha establecido es adecuado, porque de esta forma el niño puede convivir por igual con ambos progenitores y con sus respectivas familias, a las que se halla vinculado, evitando así el peligro de desproporción; se logra responsabilizar más a la madre y al padre en el cuidado de su hijo, fomentándose asimismo la colaboración entre ellos, que entendemos perfectamente posible, y se logra que el niño adquiera mayor conciencia de pertenencia a ambos entornos familiares, por lo que no apreciamos en definitiva que una custodia exclusiva, bien del padre o de la madre, se acomode a la consecución del mayor interés y beneficio para Juan María , de manera que pese a la incomodidad del sistema, al residir la madre en DIRECCION001 y el padre en Palma y dada la innegable adecuación del centro escolar en el que está matriculado el menor, deberán los litigantes esforzarse cuento sea menester para llevar a buen puerto este régimen en beneficio de su hijo.

Solo resta decir que no existe incongruencia omisiva en la sentencia, puesto que debe entenderse que la petición de escolarización en centro situado en municipio equidistante al de la residencia respectiva de los progenitores, ha sido rechazado por la juzgadora a tenor de sus razonamientos, puesto que ésta tiene especialmente en cuenta el criterio de los peritos que, entre otras apreciaciones, consideran perjudicial para el niño que se le cambie de colegio, lo cual nos parece correcto.

En consecuencia, se rechaza el recurso de apelación y la impugnación de la sentencia.



CUARTO.- Con relación a las costas de segunda instancia, no se hace imposición de las mismas.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y procedente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación planteado por DOÑA Erica , representada por la procuradora Doña María del Carmen de Diego Martín, contra la sentencia dictada el día 17 de enero de 2.019 por la Ilma.

Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palma de Mallorca , resolviendo el juicio del que el presente rollo deriva.

Desestimamos la impugnación de la citada sentencia promovida por DON Santos , representado por el procurador Don Juan José Pascual Fiol.

En consecuencia, confirmamos íntegramente la mencionada resolución en todos sus pronunciamientos.

Respecto de las costas de esta alzada, no se imponen las mismas.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON Álvaro Latorre López, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.