Sentencia CIVIL Nº 254/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 626/2018 de 12 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 626/2018 -S
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Vilanova i
la Geltrú
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 356/2017
Parte recurrente/Solicitante: Evangelina
Procurador/a: ESTEFANIA MARTINEZ GARCIA
Abogado/a:
Parte recurrida: Geronimo
Procurador/a: JUAN JIMENEZ MORON
Abogado/a: DESIDERIO FERNANDEZ MARTINEZ
SENTENCIA Nº 254/2019
Magistradas:
Doña Maria Gema Espinosa Conde
Doña María Isabel Tomás García
Doña Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 12 de abril de 2019.

Antecedentes

Primero . En fecha 5 de junio de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 356/2017, remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Vilanova i la Geltrú, a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Estefanía Martínez García, en nombre y representación de Dª Evangelina , contra la Sentencia de fecha 02/03/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador D. Juan Jiménez Morón, en nombre y representación de D.

Geronimo .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' DESESTIMO la demanda de solicitud de modificación de medidas interpuesta por Evangelina , contra Geronimo y, por tanto, se acuerda no modificar las mismas y mantener lo pactado por ambas partes en el Convenio en su día suscrito por los mismos. No se hace imposición de costas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 27/03/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Doña Maria Gema Espinosa Conde.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- Por la representación procesal de Dña. Evangelina se formula recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 2 de marzo de 2018 dictada en los autos sobre Modificación de Medidas seguidos con el número 356/17 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vilanova i la Geltrú, siendo parte apelada D.

Geronimo representado por el Procurador Sr. Jiménez. Solicita la recurrente se revoque la referida resolución y le sea atribuido el uso de una vivienda propiedad de ambos cónyuges sita en la localidad de Sant Adreu de la Barca. Alega que se tuvo que proceder a la venta del que fuera domicilio familiar y que su precaria situación económica, percibiendo tan solo una prestación de aproximadamente 670 euros mensuales, no le permite acceder a una vivienda.

Frente a dicho recurso se opuso la representación procesal del Sr. Geronimo .



SEGUNDO.- Como punto de partida debemos hacer referencia a la regulación contenida en el artículo 233-4 del CCCat y que lleva el título de Medidas definitivas acordadas por la autoridad judicial. Establece este precepto en su apartado segundo que 'si alguno de los cónyuges lo solicita, la autoridad judicial debe adoptar las medidas pertinentes respecto al uso de la vivienda familiar y su ajuar, la prestación compensatoria, la compensación económica por razón del trabajo si el régimen económico es el de separación de bienes, la liquidación del régimen económico matrimonial y la división de los bienes comunes o en comunidad ordinaria indivisa'. Recoge este precepto las medidas definitivas que puede adoptar la autoridad judicial en un procedimiento matrimonial, pero para ello es preciso que alguno de los cónyuges lo solicite. Son lo que se denominan medidas de tipo dispositivo, que solo pueden acordarse a instancia de alguno de los cónyuges.

Y el primer inciso de este apartado recoge la posibilidad de que a instancia de alguno de los cónyuges puedan adoptarse medidas respecto al uso de la vivienda familiar, no haciendo referencia a la posibilidad de atribuir el uso de otras viviendas o propiedades de los cónyuges. Del otro precepto que regula esta materia, el artículo 233-20 del CCCat , se desprende que en sede del proceso matrimonial únicamente cabe la asignación del uso del domicilio familiar, y no de segunda u otras residencias, salvo que éstas sustituyan al que ostentase tal condición de vivienda familiar y únicamente si son idóneas para satisfacer la necesidad de vivienda del cónyuge y los hijos. No recoge el precepto la posibilidad de que en el procedimiento matrimonial pueda atribuirse el uso de otras propiedades de los cónyuges.

Por tanto una cosa son los acuerdos que puedan alcanzar los cónyuges en el ejercicio de su autonomía de la voluntad con relación a los bienes de su propiedad, como así se hizo en el convenio regulador en el que convinieron atribuir al Sr. Geronimo el uso de una vivienda que no era el domicilio familiar, y otra cosa es que en caso de desacuerdo pueda atribuirse el uso de una segunda residencia a uno de los copropietarios con exclusión del otro. Además de que en el caso de autos supondría ir en contra del acuerdo en su día alcanzado respecto a dicha propiedad.

La medida relativa al uso del domicilio familiar por uno de los cónyuges es una medida de tipo dispositivo respecto a la cual las partes pueden transigir, renunciar, reclamar o no. Y es lo que los cónyuges hicieron.

Atribuyeron el uso de este domicilio indistintamente a ambos cónyuges. También acordaron atribuir el uso de otro inmueble propiedad de ambos cónyuges a uno de ellos, estando vinculados por este acuerdo. La ahora apelante convino con su cónyuge la atribución del uso de esta propiedad, acordando también su indivisión, y únicamente poder adjudicarlo a uno de ellos o venderlo a un tercero.

Obligada por este acuerdo, y no contemplando la ley la posibilidad de que pueda hacerse atribución a uno sólo de los cónyuges del uso de una vivienda que no fuera domicilio familiar, no puede estimarse la pretensión de la parte apelante de hacerle atribución de dicho uso, pudiendo únicamente procederse a la adjudicación de la vivienda al otro cónyuge o venderlo a un tercero, tal y como se acordó por los esposos.

Debe por todo ello ser confirmada la resolución recurrida.



TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación implica la imposición de las costas causadas en esta alzada a la recurrente por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los citados preceptos y demás de pertinente y general aplicación al caso,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Evangelina frente a la sentencia de fecha 2 de marzo de 2018 dictada en los autos sobre Modificación de Medidas seguidos con el número 356/17 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vilanova i la Geltrú , siendo parte apelada D. Geronimo representado por el Procurador Sr. Jiménez, CONFIRMANDO dicha resolución en todos sus extremos; y ello con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.