Sentencia CIVIL Nº 254/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 137/2019 de 26 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00254/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo de apelación civil nº 137/19
SENTENCIA
Núm. 254/19
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE
D. JOSÉ GÓMEZ REY
D. CÉSAR GONZÁLEZ CASTRO
En Santiago de Compostela, a veintiséis de diciembre de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PIEZA
DE JUICIO VERBAL 0000853/2014-0001, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de SANTIAGO DE
COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000137/2019, en los
que aparece como parte apelante, Dª Clara , representada por el Procurador de los tribunales, Sra. MARÍA
CARMEN MAESTRE ORTUÑO, asistida por el Abogado D. MANUEL PASCUAL VARELA BALAY, y como parte
apelada, D. Florencio , D. Gabino y Dª Elisenda , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. RICARDO
GARCÍA-PICCOLI ATANES, asistidos por el Abogado D. CARLOS PAZ COSTAS; y siendo Magistrado Ponente el
Ilmo. Sr. D. CÉSAR GONZÁLEZ CASTRO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes
Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Santiago de Compostela, por el mismo se dictó sentencia con fecha 20 de noviembre de 2018, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO la oposición formulada por Gabino , Florencio y Elisenda , y en consecuencia acuerdo aprobar el cuaderno particional de las herencias del matrimonio formado por Landelino y Isidora de fecha de 22/3/18 elaborado por el Sr. Marino con las modificaciones establecidas en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución. Todo ello con imposición de costas de la presente pieza a la parte impugnada Clara '.

Con fecha 19/12/2018 se dictó Auto por el que se ACUERDA: 'RECTIFICAR LA SENTENCIA nº 114/18 de fecha de 20/11/18 dictada en los presentes autos, en el sentido indicado en el fundamento de derecho único de la presente resolución'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Clara se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 25 de septiembre de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN La procuradora de los tribunales D. ª María del Carmen Mestre Ortuño en nombre y representación de D. ª Clara , formuló recurso de apelación contra la sentencia n.º 114/2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Santiago de Compostela, en procedimiento de división de herencia 853/2014, invocando los siguientes motivos: 1.- Aplicación indebida del artículo 207.1 de la Ley de Derecho Civil de Galicia e inaplicación del artículo 1380 del Código Civil.

2.- Inexistencia de defecto de adjudicación respecto del legatario D. Gabino .

3.- Incongruencia extra petita.

4.- Aumento de la indivisión en perjuicio de la parte recurrente.

5.- Falta de competencia funcional de la juzgadora.

6.- Condena en costas.



SEGUNDO. - SOBRE LA APLICACIÓN INDEBIDA DEL ARTÍCULO 207.1 DE LA LEY DE DERECHO CIVIL DE GALICIA A.- NORMATIVA Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL APLICABLE 1.- Establece la Ley de Derecho Civil de Galicia: - En el artículo 3: ' El derecho civil gallego tendrá eficacia en el territorio de la comunidad autónoma. Se exceptúan los casos en que, conforme al derecho interregional o internacional privado, hayan de aplicarse otras normas.' - En el artículo 4: ' 1. La sujeción al derecho civil de Galicia se determinará por la vecindad civil, con arreglo a lo dispuesto en el derecho civil común.

2. Los gallegos que residan fuera de Galicia tendrán derecho a mantener la vecindad civil gallega con arreglo a lo dispuesto en el derecho civil común y, en consecuencia, podrán seguir sujetos al derecho civil de Galicia.' - En el artículo 205: '1. La disposición testamentaria de un bien ganancial podrá realizarse como de cosa ganancial o como del derecho que al testador le corresponda en el mismo.

2. En caso de duda se entenderá que la disposición testamentaria de un bien ganancial fue realizada como del derecho que al testador le corresponda en el mismo.' - En el artículo 206: ' Cuando se disponga de un bien por entero como cosa ganancial habrá de hacerse constar expresamente este carácter y la disposición producirá todos sus efectos si el bien fuera adjudicado a la herencia del testador en la liquidación de gananciales. Si ello no fuera así, se entenderá legado el valor que tuviera el bien en el momento del fallecimiento del testador.' - En el artículo 207: ' 1. Cuando se adjudica o lega el derecho que corresponde al testador en un bien ganancial la disposición se entenderá referida sólo a la mitad de su valor.

2. No obstante, la disposición se entenderá referida a la mitad indivisa del bien: 1.º Cuando el cónyuge sobreviviente o sus herederos lo acepten.

2.º Si ambos cónyuges hubieran realizado la disposición de forma coincidente y ambas herencias estuvieran deferidas.' - En el artículo 275: ' Podrán ordenarse en testamento disposiciones particulares sobre la partición de la herencia que habrán de observarse al hacer la misma.' 2.- El Código Civil regula: - En el artículo 1379: ' Cada uno de los cónyuges podrá disponer por testamento de la mitad de los bienes gananciales' - En el artículo 1380: ' La disposición testamentaria de un bien ganancial producirá todos sus efectos si fuere adjudicado a la herencia del testador. En caso contrario se entenderá legado el valor que tuviera al tiempo del fallecimiento'.

3. El principio de conservación de la partición o ' favor partitionis' es solo una presunción (' iuris tantum') de validez mientras no se demuestre causa de nulidad, y otro tanto equivalente respecto del criterio restrictivo de invalidez deducible de los arts. 1079, 1080, 1056 y 1057 del Código Civil.

4.- La sucesión testada se rige, ante todo, por la voluntad de los causantes y de otras normas específicas. El art. 1061 del Código Civil sienta el principio de homogeneidad de los lotes a adjudicar a cada heredero en la medida de lo posible, a tenor de las circunstancias de hecho de cada caso, no una igualdad de tipo matemático y absoluto o cuantitativa sino cualitativa y con carácter potestativo o facultativo y no imperativo 5.- La partición no excluye que pueda llevarse a efecto mediante la transformación de la comunidad hereditaria en un condominio por cuotas proindivisas de la exclusiva titularidad de cada adjudicatario. Ha de estar justificada pues no ha de ser esta la regla general, ni cumpliría la partición su finalidad de salir de la indivisión motivando un semillero de pleitos, si injustificadamente se limitasen las operaciones a repartir proindivisos, cuando la ley busca evitar, en la medida de lo posible, tanto el fraccionamiento en cuotas proindivisas como la excesiva división.

6.- En las disposiciones testamentarias sobre bienes, se debe distinguir entre normas particionales y auténtica partición hereditaria. Esta última existirá cuando el testador realice todas las operaciones particionales hasta la adjudicación de bienes mientras que aquéllas, vinculantes en tanto no perjudiquen las legítimas, suponen unas pautas, instrucciones o normas señaladas por el testador para la práctica de la partición, sin llegar a practicar todas las operaciones en que la partición consiste (inventario, avalúo, división y adjudicación).

En definitiva, la partición es la división del patrimonio hereditario que puede ser hecha por el testador de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1056, primer párrafo, del Código civil con lo que no extingue la comunidad hereditaria, sino que la evita. Distinto es el caso en que se ordena que determinado bien o que determinados bienes, muchos o pocos, se adjudiquen a unos u otros de sus herederos, incluyéndose en la porción que deba percibir cada uno de ellos por lo que se dará la comunidad hereditaria, que deberá dividirse por medio de la partición. Estas disposiciones o adjudicaciones, verdaderas normas particionales, son obligatorias, de obligado cumplimiento, a salvo las legítimas. En el mismo sentido de su obligatoriedad se pronuncia el artículo 275 de la ley de Derecho Civil de Galicia, en base al cual podrán ordenarse en testamento disposiciones particulares sobre la partición de la herencia que habrán de observarse al hacer la misma.

7.- En relación a la interpretación de los testamentos, cabe señalar que: 7.1. El artículo 675 del Código Civil: ' Toda disposición testamentaria deberá entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador. En caso de duda se observará lo que aparezca más conforme a la intención del testador, según el tenor del mismo testamento.

El testador no puede prohibir que se impugne el testamento en los casos en que haya nulidad declarada por la ley.' 7.2. La jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, viene recordando que en la interpretación de los testamentos: - En la interpretación de las disposiciones testamentarias debe buscarse la verdadera voluntad del testador - Viene presidida por la regla de la preponderancia de la voluntad real del testador, artículo 675 del Código Civil, del que se desprende que el resultado final de la interpretación debe de ser la fijación de la voluntad querida por el testador. Dicha fijación o averiguación, por lo demás, debe proyectarse en el plano de la declaración formal testamentaria que realiza el testador, y no el marco subjetivo de la interpretación de meras intenciones que pudiera encerrar su voluntad interna. De forma, que cuando los términos de la declaración testamentaria son claros y no dejan lugar a duda, es decir, cuestión interpretable, acerca de la voluntad realmente querida por el testador, la interpretación literal del testamento resulta tanto el punto de partida como el punto de llegada del curso interpretativo.

- En definitiva, debe buscarse la voluntad real del testador y se ha partir de tres ideas: la prevalencia de la interpretación literal, la interpretación subjetiva cuando aparezca que fue otra la voluntad real y, en caso de duda, la voluntad real, intención del testador. Por otra parte, la interpretación hecha por el tribunal a quo prevalece salvo que se acredite su evidente error, o arbitrariedad.

B.- APLICACIÓN AL PRESENTE CASO 1.- D. Landelino en la cláusula segunda de su testamento, ya referenciado en la sentencia apelada y en los recursos, instituyó herederos a sus dos hijos D. Gabino y D. Florencio y a sus nietas D. ª Sabina y D. ª Salome . Entre otras, realizó las siguientes adjudicaciones del derecho que le correspondía en bienes gananciales de su matrimonio en su día formado con D. ª Isidora : a) A su hijo D. Gabino , el derecho o participación que corresponda al testador en la vivienda o local del Oeste de la NUM000 planta alta del edificio n. º NUM001 de la CALLE000 de Padrón (cláusula segunda, letra A, apartado 1 del testamento).

b) A su nieta D. ª Clara , el derecho de participación que corresponda al testador en el piso en el que habita, vivienda letra NUM002 planta de la casa n.º NUM003 de la CALLE001 , de esta ciudad de Santiago (cláusula segunda, letra C, apartado 3 del testamento).

2. El contador partidor, en el cuaderno particional, al partir la herencia de D. Landelino : - Adjudicó a D. ª Clara el 100% de la vivienda NUM002 , de la CALLE001 de Santiago de Compostela, por el valor de 232.061 euros.

Para ello, al liquidar la sociedad de gananciales de D. Landelino y D. ª Isidora , adjudicó una mitad indivisa de esa vivienda a cada una de las herencias de ambos esposos, y luego, en la partición de la herencia de D. ª Isidora , atribuyó a la herencia de D. Landelino en pago de su legado del tercio de libre disposición, la mitad indivisa antes adjudicada a aquella.

Es decir, adjudicó previamente por entero la citada vivienda ganancial a la herencia de Landelino para después, al partir la herencia de este, considerar que 'el derecho o participación que le corresponde al testador' en dicho inmueble es la totalidad, atribuyéndola por entero a la adjudicataria.

- A D. Gabino , no se le adjudica nada de la vivienda Oeste de la NUM000 planta del edificio de la CALLE000 NUM001 , de Padrón, valorada en 90823,81 euros.

Al liquidar la sociedad de gananciales de D. Landelino y D. ª Isidora , el contador trasfirió el pleno dominio de dicha vivienda a la herencia de la esposa, de tal forma, que al partir la herencia de D. Landelino , ese bien no forma parte de su haber, interpretando que 'el derecho o participación que le corresponde al testador' en dicho inmueble es nulo, por lo que nada atribuyó a Gabino .

3.- D. Gabino formuló oposición a dichas operaciones divisorias. Argumentó que, entre otros motivos, el contador partidor, con independencia de la herencia a la cual hubiera adjudicado los bienes, tenía que atribuir a D. ª Clara 116030,50 euros, como mitad del valor de la vivienda NUM002 , de la CALLE001 de Santiago de Compostela, y a D. Gabino , 45411,91 euros (mitad del valor de la vivienda Oeste de la cuarta planta del edificio de la CALLE000 NUM001 de Padrón).

4.- La sentencia estimó la oposición formulada, aprobando el cuaderno particional, de fecha 22 de marzo de 2018, con las modificaciones establecidas en el fundamento de derecho tercero de la misma.

Argumenta que se ha producido un exceso de adjudicación respecto de la heredera D. ª Clara . En el cupo de la herencia de su padre, el partidor le atribuye el 100% de la vivienda NUM002 , cuando la adjudicación testamentaria lo era solo respecto de la mitad de dicho bien, y al entenderse legado la mitad de su valor, bastaba con atribuirle el 50% de dicha vivienda para dar cumplimiento a la misma, pues en ningún momento el testador dispone a su favor del bien por entero. Esto supone que el otro 50%, perteneciente originariamente a la herencia de D. Landelino , al ser adjudicado en la herencia de su esposa en pago del 1/3 de libre disposición que esta le había dejado en testamento, habría de ser repartido entre los herederos de D. ª Isidora .

Señala también que ha existido un defecto de adjudicación en contra del heredero D. Gabino , pues en el testamento de su padre fue instituido heredero de la parte que le correspondía de la vivienda Oeste de la NUM000 planta del edificio n.º NUM001 de la CALLE000 de Padrón. En consecuencia, debe entenderse legado la mitad de su valor. Tal disposición no ha sido respetada. En el cuaderno particional, dicho bien se adjudicó en pleno dominio a la causante D. ª Isidora , en pago de su mitad en la liquidación de la sociedad de gananciales, modificación que se deriva de la previa adjudicación que a su esposo D. Landelino fue realizada en escritura de liquidación parcial respecto de la finca DIRECCION000 , y, en consecuencia, se adjudica un 33,33% de la misma a cada heredero en la herencia de D. ª Isidora , sin que nada se haya previsto para compensar la adjudicación que de su mitad había realizado D. Landelino a su hijo D. Gabino en el testamento, de modo que este heredero ha llevado de menos, en la partición realizada, la mitad del valor del bien, esto es, 45411,90 euros.

5.- Mantiene la apelante que: - la voluntad de testador fue adjudicar bienes concretos por entero a cada heredero.

- Las disposiciones realizadas en el testamento no son 'legados de cosa ganancial' puesto que no existía la sociedad de gananciales al tiempo del otorgamiento del testamento (11 de noviembre de 2009) sino que habría a lo sumo una comunidad postganancial, por haber fallecido la esposa con anterioridad.

- En consecuencia, no es aplicable el artículo 207 de la Ley de derecho civil de Galicia, debiendo aplicarse el artículo 1380 del Código Civil ante la inexistencia de norma formal específica.

6.- No se comparte íntegramente la argumentación del recurrente porque: - Conforme a lo expuesto y al artículo 207.1 de Ley de Derecho Civil de Galicia, la interpretación que cabe de las atribuciones discutidas en el recurso es la señalada en la sentencia. El testador no lega ningún bien, sino que lleva a cabo por sí mismo la partición de toda su herencia ( art. 273 de la LDCG) como expresamente señala en la cláusula segunda, incluyendo una cláusula F en la que adjudica por terceras partes todos los bienes no incluidos en la partición efectuada. Las adjudicaciones objeto de la impugnación y del recuso que realiza el testador en ambos casos son del 'derecho o participación del testador' que le corresponden en el bien, lo que se adapta plenamente a la segunda de las alternativas previstas en el art. 205.1 LDCG y por tanto se deben entender referidas sólo a la mitad del valor de cada bien. Si hubiese dispuesto de los bienes por entero como cosa ganancial, habría de hacerse constar expresamente ese carácter. Basta fijarse que, en su testamento, D. Landelino , realiza manifestaciones como las siguientes: adjudica el 'pleno de dominio' de un bien, de 'los siguientes privativos del testador', 'adjudica... el piso...', 'adjudica a sus dos hijos... en proindivisión y por iguales terceras partes, el derecho participación que le corresponda al partidor en los siguientes bienes', 'adjudica a... por terceras e iguales partes, cualesquiera otros bienes y derechos que pudieran existir en su patrimonio y no incluidos en la participación efectuada'. El causante, cuando ha pretendido la atribución de un bien concreto a un heredero, lo ha expresado claramente. No solamente ha realizado adjudicaciones de bienes concretos por entero a los herederos y adjudicaciones proindiviso por terceras partes sino también legados de valor, cuando afirma que adjudica 'el derecho o participación que le corresponda al testador en el...' - No cabe desplazamiento o aplicación preferente del artículo 1380 del Código Civil frente al artículo 207 de la Ley 1/2016. La norma aplicable en el derecho gallego habría sido el artículo 206 de la Ley 172016. Si el causante hubiese querido disponer del bien por entero como cosa ganancia tendría que haberlo hechos constar expresamente. Ha utilizado la fórmula del artículo 207. si la intención del testador fuese disponer por entero de un bien ganancial debería hacerlo constar por escrito ( art. 864 del Código Civil y 206 Derecho Civil de Galicia).

7.- La recurrente manifestó en la instancia -a lo que la sentencia no dio respuesta expresa- y reitera en la apelación que, otras atribuciones o disposiciones testamentarias han vulnerado el artículo 207 mencionado, pues cotejando el testamento con los activos 1.º y 2.º de los cupos respectivamente adjudicados a D. Gabino y a D. Florencio , por la herencia de su padre D. Landelino , se comprueba que el contador les adjudica a cada uno de los coherederos un local por entero, pese a que los mismos provienen de la división de un local que inicialmente era ganancial (partida 5ª del inventario ganancial del cuaderno particional).

Continúa argumentando dicha parte que, por aplicación del ya referido artículo 207, ambos tendrían que compensar a D. ª Clara por el tercio de la mitad ganancial correspondiente a la herencia de D. ª Isidora , que a ella no fue adjudicado en cada local, ya que estos locales fueron inicialmente gananciales, si bien posteriormente adjudicados a la herencia de D. Landelino .

Efectivamente, los herederos D. Florencio y D. Gabino han percibido en su integridad cada uno de los dos locales de planta baja del edificio de la calle Enlace de Parque nº 2 de Padrón (anterior local nº 1 del título de 1980), resultantes de la división que en el testamento se ordena, cuya naturaleza ganancial e integración en el haber partible de la herencia paterna resultan del cuaderno particional.

La situación es jurídicamente análoga a la ocurrida con D. ª Clara respecto del piso de la CALLE001 de Santiago, pues si bien en los presupuestos de la partición se atribuye a cada uno de dichos herederos uno de esos dos nuevos locales, ha de considerarse determinante (como se estimó respecto de D. ª Clara , pese a la referencia testamentaria al carácter privativo de dicho piso) que la adjudicación particional fue del derecho o participación que correspondieran al testador en cada uno de esos locales, lo que hace aplicable el art. 207.1 de la LDCG y determina que la atribución en cada uno de los cupos de D. Florencio y D. Landelino de la integridad del local supone que, además del valor correspondiente a la mitad del bien que en virtud de las operaciones particionales se traduce en una cuota dominical de la mitad del mismo, se les están atribuyendo sendas cuotas dominicales sobre la mitad de cada local que no les habían sido adjudicadas en la partición testamentaria.

Dado que no fue objeto de oposición al cuaderno este exceso de adjudicación de la mitad de cada local a cada uno estos herederos, ni en rigor se pretende en el recurso de D. ª Clara dejar sin efecto tales adjudicaciones, las mismas han de ser mantenidas, pero ello no obsta a que tal exceso de valor se deba tener en cuenta a la hora de realizar las atribuciones patrimoniales que correspondan que deriven del reconocimiento del exceso de valor percibido por D. ª Clara y del defecto de valor sufrido por D. Gabino en cuanto al NUM000 NUM004 de CALLE000 nº NUM001 .



TERCERO.- SOBRE LA INEXISTENCIA DE DEFECTO DE ADJUDICACIÓN RESPETO DEL LEGATARIO D. Gabino Y DE EXCESO RESPECTO DE DOÑA Clara .

1.- La recurrente considera que no existe defecto de adjudicación en relación con el coheredero D. Landelino , ya que la vivienda Oeste de la NUM000 planta del edificio n.º NUM001 de la CALLE000 de Padrón fue adjudicado por liquidación ganancial a D. ª Isidora , razón por la cual dicho legado de cosa postganancial no puede ser adjudicado a dicho heredero pues no pertenece a dicha herencia.

En el caso de existir el defecto, plantea que no es del 50% del valor, sino del 16,66% ya que dicho heredero recibió el 33,33% de este mismo bien por herencia de D. ª Isidora , por lo que, de ser compensado en el 50% por la parte supuestamente no percibida de D. Landelino , más el 33% percibido de D. ª Isidora , recibiría un 83,33%, que, en este caso, sí sería un exceso de adjudicación.

Para el caso de considerar que dicho coheredero recibió de menos un 16,66% del activo 2 de la sociedad ganancial, estaría compensado con lo que recibió de más, un 16,66%, del local Este, sito en el número 1, del edificio número 2 de la travesía Parque de Padrón. Traducido a valor o defecto de adjudicación hipotético de D. Gabino sería de un 16,66% de 90823,81 euros, es decir 15131,24 euros. Para compensarlo se debería tener en cuenta que D. Gabino recibió de más (en perjuicio de D. ª Clara ), en el 16,66% del local Este, sito en el número 1 del edificio, número 2 de la travesía Enlace Parque Padrón, lo que traducido a valor sería 16,66 % de 69656,27, es decir, 11604,73 euros.

La cantidad restante debería ser compensada por D. Florencio , quien recibió de más (en perjuicio de D. ª Clara ) en un 16,66% del local Este, sito en el número 1, del edificio número 2 de la travesía Parque de Padrón; lo que traducido al valor sería 16,66% de 57242,41, es decir, 9158,78 euros. La apelante manifiesta renunciar a dicha compensación en aras a resolver la impugnación.

2.- Conforme a todo lo expuesto, cabe considerar que existe defecto de adjudicación en relación con el coheredero D. Landelino . Como ya se ha dicho, en el testamento de su padre fue instituido heredero de la parte que le correspondía de la vivienda Oeste de la NUM000 planta del edificio n.º NUM001 de la CALLE000 de Padrón. En consecuencia, debe entenderse adjudicada la mitad de su valor, que no es partida que se le atribuya en el cuaderno. Tal disposición no ha sido respetada pues el criterio del contador de entender que el cumplimiento de la voluntad del testador determina que una vez liquidada la sociedad ganancial, si el bien se halla en el cupo del testador que adjudicó sus derechos sobre el mismo, el bien ha de ser adjudicado por entero al heredero adjudicatario (es lo sucedido respecto de D. ª Clara ) no tiene en cuenta lo dispuesto en el art. 207.1 de la LDCG. pues atribuye por entero el valor del bien y no su mitad, sin perjuicio de que sea totalmente razonable -y no discutido por las partes- que se trate de concretar ese derecho al valor (a su mitad propiamente) en la atribución del propio bien y que se trate de evitar situaciones de indivisión.

De igual modo, si el bien finalmente no forma parte del haber partible del testador, obviamente no puede adjudicarse su dominio a quien hubiera sido designado como destinatario de los derechos del testador en él, pero sí que al mismo ha de adjudicársele, como una partida específica de su cupo, un valor equivalente a la mitad del mismo, lo que no se ha hecho respeto de D. Gabino en cuanto al piso antes referido.

3.- En consecuencia, esta limitación legal de la adjudicación de los bienes gananciales a la mitad de su valor (piso de Santiago de D. ª Clara y locales de D. Florencio y D. Gabino ), hacen que D. Gabino haya dejado de percibir un valor de 45.411,90 euros correspondiente la mitad del piso NUM000 oeste de CALLE000 nº NUM001 de Padrón, pero como en el cuaderno se le adjudica, además del valor correspondiente a la mitad del local Este del bajo de dicho inmueble, también la otra mitad (cuyo valor es de 34.828,13 euros) de ese local, ello supondría que le falta por tomar de bienes gananciales la suma de 10.583,77 euros. A su vez D. Florencio ya ha tomado un exceso de valor de 28.621,20 en bienes gananciales a través de la otra mitad del local que no le había sido adjudicada testamentariamente, y a D. ª Clara le ha sido atribuida la otra mitad del piso de Santiago, lo que implica un exceso de 116.030,50 euros.

La igualación de estos valores compensando a los impugnantes la superior cantidad percibida por D. ª Clara -tratando así de evitar indivisiones- es imposible a cargo de otros inmuebles incluidos en el haber partible del D. Landelino , pues eran objeto de adjudicaciones específicas (la del inmueble 2 del activo también se regía por el art. 207 LDCG y así se atribuyó) que han de ser respetadas, y los bienes de distinta naturaleza distan de poder cubrir el derecho de los impugnantes.

Por ello, la única manera de que pueda satisfacerse el derecho de los impugnantes es la división de la mitad del piso de Santiago, cuya otra mitad fue adjudicada a D. ª Clara al tener derecho a la mitad de su valor.

4- En consecuencia, sobre tal mitad ha de tomar D. Gabino un valor de 10.583,77 euros (saldo de las diferencias de adjudicaciones antes detalladas), y otro correspondiente a los 28.621,20 euros ya percibidos en bienes comunes por D. Florencio , que también tiene derecho a percibir D. ª Clara . El valor adjudicable del resto de la mitad del piso es, en consecuencia, de 48.204,33 euros, que ha de repartirse entre los tres herederos por partes iguales mediante cuotas sobre tal vivienda.

Por todo ello, la cuota sobre el valor del piso que corresponde con arreglo a los parámetros expresados es de 6,924% (correspondiente a 16.068,11 euros) para D. Florencio ; de 19,258% (correspondiente a 44.689,31 euros) para D. ª Clara , que ha de añadirse al 50% ya adjudicado; y de 23,818% (correspondiente a 55.273,08 euros) para D. Gabino .



CUARTO. - SOBRE LA EXISTENCIA DE INCONGRUENCIA EXTRAPETITA 1.- REGULACIÓN LEGAL Y DOCTRINA 1.- Una reiterada doctrina jurisprudencial, distingue entre indefensión formal e indefensión material. Solo es relevante, a los efectos del art. 24.1 de la Constitución Española la segunda, entendida como entorpecimiento o limitación sustancial en la defensa de los derechos e intereses o abierta ruptura del equilibrio entre las partes, por lo cual la mera inaplicación o infracción de la norma procesal, que se identificaría con el concepto jurídico- formal de indefensión, si bien suele ser condición necesaria, no es suficiente para entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial sin que se produzca indefensión, ya que ello exige que exista un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio para los intereses del afectado.

La misma jurisprudencia viene señalando que la indefensión es irrelevante cuando es imputable a negligencia de la parte, ya que no puede alegar vulneración del derecho de defensa quien se coloca a sí mismo en la situación que la provoca, o quien no hubiera quedado indefenso de actuar con una diligencia razonablemente exigible.

El método más seguro para comprobar si se ha producido un cambio indebido de demanda, con correlativa incongruencia de la sentencia, consistirá, dada la dimensión constitucional de la congruencia como inherente a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de indefensión ( art. 24 de la Constitución), en determinar si ese cambio ha alterado los términos del debate, generando en el demandado riesgo de indefensión por haber contestado a la demanda adoptando una determinada línea de defensa que deviene inane si se altera la pretensión.

2.- El principio de justicia rogada se suele identificar como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se configura legalmente como una exigencia para el tribunal en el art. 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al decir: ' Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales'.

3.- El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece: '1 . Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos.' 4.- La doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo respecto a la congruencia de la sentencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta la petición, la causa de pedir y el fallo de la sentencia.

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio - petitum - o pretensión solicitada. De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia. En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte.

5.- Sobre la causa de pedir en relación a la congruencia, señala la sentencia 622/2019, de 20 de noviembre de 2019: ' Según constante doctrina de esta sala (sentencia 153/2019, de 13 de marzo , con cita de la sentencia 580/2016, de 30 de julio ) la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos, y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC ), sino también del art. 24 de la Constitución , cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión de las partes que, al no tener conciencia del alcance de la controversia, no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses.

En relación con la incongruencia omisiva, la jurisprudencia ( sentencia 435/2018, de 11 de julio , con cita de la 722/2015, de 21 de diciembre ) considera que, por regla general, las sentencias absolutorias no pueden incurrir en esta clase incongruencia, aunque como precisó a este respecto la sentencia 722/2015 : '(...) 'salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador' ( Sentencias 476/2012, de 20 de julio , y 365/2013, de 6 de junio ). De tal forma que, como puntualiza esta última Sentencia 365/2013, de 6 de junio , 'la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formuladas (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado''.

Respecto de la alteración de la causa de pedir, la sentencia 347/2018, de 7 de junio , declara: 'La causa de pedir no está integrada única y exclusivamente por hechos puros, despojados de cualquier consideración jurídica. Muy al contrario, como recuerda la sentencia 361/2012, de 18 de junio , por causa de pedir debe entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada, o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal. Por ello, la causa de pedir tiene un componente jurídico que limita las facultades del juez para aplicar libremente a los hechos el Derecho que considere más procedente o, dicho de otra forma, que limita el principio iura novit curia, descartando que pueda tener un carácter absoluto, como por lo demás resulta del art. 218 LEC , al disponer que el tribunal deberá resolver conforme a las normas aplicables al caso, pero sin acudir a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer.

'Como resalta la sentencia 359/2001, de 3 de abril , el método más seguro para comprobar si se ha producido un cambio indebido de demanda, con correlativa incongruencia de la sentencia, consistirá, dada la dimensión constitucional de la congruencia como inherente a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de indefensión ( art. 24 de la Constitución ), en determinar si ese cambio ha alterado los términos del debate, generando en el demandado riesgo de indefensión por haber contestado a la demanda adoptando una determinada línea de defensa que deviene inane si se altera la pretensión'.

A su vez, en la segunda instancia el deber de congruencia se manifiesta 'mediante los principios rectores de la apelación, que se recogen expresamente en el art. 465.4 LEC : la prohibición de la reformatio in peius [reforma para peor], que impide al órgano de apelación modificar el fallo apelado en perjuicio del recurrente aunque se estime justo, salvo que sea consecuencia de la estimación del recurso de apelación interpuesto o la impugnación añadida formulada por otra parte litigante, y el principio de que el tribunal de apelación solo debe conocer de aquello que se apela ( tantum devolutum quantum apellatum [solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela]), como proyección del principio dispositivo que rige el proceso civil (por ejemplo, SSTS de 5 de noviembre de 2010, rec. 1898/2006 , 13 de octubre de 2010, rec. 745/2005 , 30 de junio de 2009, rec. 369/2005 , y 26 de septiembre de 2006, rec. 930/2003 )' (sentencia 197/2016, de 30 de marzo ).

La prohibición de la reforma peyorativa supone que los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia no impugnados deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia. Se trata de un principio general que solo admite excepciones, según recordó por ejemplo la sentencia 214/2016, de 5 de abril , 'en aquellos supuestos en que los pronunciamientos deban ser absolutos o indivisibles por su naturaleza y también en aquellos supuestos en los que exista solidaridad procesal por ejercitarse conjuntamente la misma acción frente a varias personas colocadas en idéntica situación procesal ( SSTS de 29 de junio de 1990 , 9 de junio de 1998, RC n.º 1039/1994 )'.

6.- La aplicación de los principios da mihi facium ego tibi dabo ius y iura novit curia permite que el juez o tribunal sentenciador emita su opinión crítica y jurídicamente valorativa sobre los componentes fácticos presentados por las partes calificando el contrato de la manera que estime más conveniente o resolviendo la cuestión litigiosa dándole una configuración jurídica distinta a la formulada por las partes. El principio iura novit curia autoriza al juzgador, sin que ello implique incidir en incongruencia y siempre que se guarde el debido respeto a esos componentes fácticos, a emitir su juicio crítico y valorativo sobre los mismos del modo que entienda más apropiado; incluso aplicando normas no invocadas por las partes, dado que la congruencia no le impide aplicar los preceptos legales que estime más oportuno al caso controvertido.

7.- Para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('infra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito.

No incurre en incongruencia la sentencia que aplica una norma cuando está facultado el tribunal para hacerlo de oficio.

8.- La llamada ' congruencia interna', que más podríamos calificar como coherencia argumentativa o correspondencia entre lo argumentado y lo fallado, se refiere a la lógica de la argumentación del tribunal y está más en relación con el segundo apartado del precepto que con el primero. La expresión ' incongruencia interna' de la sentencia abarca dos supuestos: La contradicción interna de las sentencias ha sido tratada como un supuesto de incongruencia, constituyendo una excepción a la norma general que exige que la incongruencia se manifieste por una discordancia entre el fallo o parte dispositiva de la sentencia y lo pedido en el suplico de la demanda; permitiéndose apreciar la incongruencia, con infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, atendiendo a la contradicción existente entre la fundamentación de la sentencia y su parte dispositiva (supuestos en que la fundamentación de la sentencia ha de conducir necesariamente a un resultado distinto del que se refleja en la decisión del tribunal incorporada a la parte dispositiva de la resolución); o también, como caso insólito, se contradicen pronunciamientos del propio fallo.

B.- APLICACIÓN DE DICHA NORMATIVA Y SU INTERPRETACIÓN EN EL PRESENTE JUICIO. INEXISTENCIA DE INCONGRUENCIA EN LA SENTENCIA 1.- Plantea la recurrente que ni D. Florencio , ni D. Elisenda alegaron que hubiesen recibido de menos ni solicitada compensación, ni mucho menos que ello hubiese acontecido en relación con la cuota del piso NUM002 del número NUM003 de la CALLE001 , por lo que la solución material de la sentencia incurre en incongruencia extrapetita, ya que sin mediar petición de parte, le concede un 10,14% a D. Florencio , cuando este coheredero nunca lo reclamó.

En relación a D. Gabino solicitó ser compensado en un defecto de adjudicación del 50% del valor de la vivienda Oeste, que es el piso NUM000 NUM004 del número NUM001 de la CALLE000 (activo 2 de la sociedad ganancial), que fue concedido con la atribución por sentencia del 19,56% del piso NUM002 del número NUM003 de la CALLE001 , y, a mayores, sin que mediase petición de parte, recibe un 10,14 %, por lo que en este caso incurre la sentencia en incongruencia extrapetita.

2.- No cabe apreciar la existencia de incongruencia extrapetita, ya que: - Son recurrentes D. Florencio , D. Gabino y Elisenda .

- En la oposición formulada, se plantea la atribución a D. ª Clara de la mitad del valor de la vivienda NUM002 y no la totalidad, y a D. Gabino de la mitad del valor de la vivienda de la CALLE000 NUM001 de Padrón.

2.3. La estimación de tales peticiones supone que afectación a los cupos de los demás herederos y habrá, que repartir o detraer cantidades, es decir, realizar compensaciones, si procede. Ello, es lo que se ha solventado en la sentencia y la parte ha tenido la posibilidad de impugnarlo en la sentencia. En una lógica consecuencia de la impugnación de la partición realizada

QUINTO. - SOBRE LA FALTA DE COMPETENCIA FUNCIONAL DE LA JUZGADORA PARA REALIZAR UNA NUEVA PARTICIÓN Y EL AUMENTO DE LA INDIVISIÓN De los artículos 787 y 788 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se desprende que sea el contador el que tenga que reformar el cuaderno particional. La sentencia dictada en primera instancia ha sido congruente.

El artículo 787.5 afirma que, si no hubiere conformidad, el tribunal oirá a las partes y admitirá las pruebas que propongan y que no sean impertinentes o inútiles, continuando la sustanciación del procedimiento con arreglo a lo dispuesto para el juicio verbal. La sentencia que recaiga se llevará a efecto con arreglo a lo dispuesto en el artículo siguiente, pero no tendrá eficacia de cosa juzgada, pudiendo los interesados hacer valer los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda.

El artículo 788.1 comienza diciendo: ' Aprobadas definitivamente las particiones'.

Es evidente, que, en la propia sentencia, se han determinar las particiones o los criterios para realizarlas. Nada impide a la sentenciadora reelaborar el cuaderno particional de forma parcial.



SEXTO. - SOBRE LA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS PROCESALES La estimación parcial del recurso de apelación formulado, que también implica que se atiendan parcialmente los argumentos de oposición a la impugnación, hace que no proceda una especial imposición de las costas devengadas en ambas instancias, conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso planteado por la representación de DOÑA Clara , se revoca parcialmente la sentencia de 20/11/18, aclarada por auto de 19/12/18, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Santiago exclusivamente en: A.- Establecer que en el bien 'piso NUM002 situado en el nº NUM003 de la CALLE001 de Santiago de Compostela' se adjudica a D. ª Clara una cuota de 69,258 % (correspondiente a 160.719,81 euros), a D.

Gabino una cuota de 23,818% (correspondiente a 55.273,08 euros) y a D. Florencio una cuota de 6,924% (correspondiente a 16.068,11 euros), con las correcciones consiguientes en el cuaderno.

B.- No hacer imposición de las costas en ambas instancias.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra ella cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el rollo de sala de su razón, incluyéndose el original en el libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. - PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.