Sentencia CIVIL Nº 254/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 389/2018 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
/
N.I.G.: 28.131.00.2-2016/0000016
Recurso de Apelación 389/2018
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 04 de San Lorenzo de El Escorial
Autos de Procedimiento Ordinario 4/2016
APELANTE:: MARCUBICC OBRAS S.L.
PROCURADOR D./Dña. EVENCIO CONDE DE GREGORIO
APELADO:: D./Dña. Cosme
PROCURADOR D./Dña. MARIA ANTONIA PASTOR PEGUERO
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:
D. CESAREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. ANTONIO GARCÍA PAREDES
D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU
En Madrid, a veintiséis de junio de dos mil diecinueve.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
4/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 04 de San Lorenzo de El Escorial, seguido
entre partes de una como apelante MARCUBICC OBRAS S.L., representado por el Procurador D. EVENCIO
CONDE DE GREGORIO y de otra como apelado D. Cosme , representado por la Procuradora Dña. MARIA
ANTONIA PASTOR PEGUERO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia
dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 08/01/2018 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 04 de San Lorenzo de El Escorial se dictó Sentencia de fecha 08/01/2018, cuyo fallo es del tenor siguiente: " Estimo la demanda formulada por Doña María Antonia Pastor Peguero, en nombre y representación de Don Cosme y en su mérito condeno a MARCUBICC OBRAS S.L. a indemnizar a la actora por incumplimiento contractual con la cantidad de 9.620,86 euros, más el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde sentencia.

Con imposición de costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido a trámite, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Siglario de esta sentencia: ' CC', Código Civil; ' CTE', Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo, por el que se aprueba el Código Técnico de la Edificación; ' LCyU', Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias; ' LEC', Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil; ' LOE', Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación; ' SAP', sentencia de la Audiencia Provincial, sección y ' STS 1ª', sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera.

Fundamentos

I Objeto de Apelación y de Impugnación 1. A) Demanda.- El 21/3/2006, el demandante D. Cosme (en adelante, ' Comprador') adquirió una vivienda en planta baja de un EDIFICIO000 de Chavela (Madrid), en la CALLE000 (desde ahora, ' Vivienda') a la demandada Marcubicc Obras, S.L. (en lo sucesivo, ' Vendedora'), por precio de 144 800 € (en lo siguiente, ' Compraventa'). La Vivienda presenta humedades y filtraciones por deficiencias constructivas. El Comprador sustenta su pretensión en una acción indemnizatoria por incumplimiento contractual y, subsidiariamente, una acción en cumplimiento de la garantía decenal del constructor, con suplico de condena a indemnizar 9620,86 € más intereses, así como las costas.

2. B) Sentencia recurrida. - En primera instancia, se estimó la demanda. La Sentencia recurrida fundamentó sus pronunciamientos en los siguientes considerandos: (a) legitimación pasiva de la demandada como vendedora para responder del incumplimiento contractual, también para la acción de responsabilidad por ruina en calidad de promotora; (b) compatibilidad de la acción común y las previstas en la legislación especial de la edificación, sin que quepa la aplicación del artículo 1591 CC, por la fecha de la licencia de construcción; (c) acción principal de responsabilidad por incumplimiento, no prescrita; (d) doctrina aliud pro alio que desplaza el régimen de las acciones edilicias; (e) humedades que hacen inhabitable la Vivienda, demostradas por testimonio del Sr. Marcial , cuñado del actor y entonces habitante de la casa; por dictamen pericial del Sr. Maximino ('Informe Maximino '), quien identifica la causa en la deficiente impermeabilización y drenaje de los muros de ladrillo que contienen las tierras de la parcela colindante, ante agua natural o del terreno; coincidente, en cuanto a ser un vicio de la construcción, con el informe que había emitido previamente la Sra. Crescencia por cuenta de la aseguradora ('Informe Crescencia '). (f) Valor probatorio inferior del testimonio del Sr. Romualdo , sin valor pericial; y del testimonio del Sr. Rubén , por ser arquitecto interesado en el asunto ante una eventual responsabilidad; que atribuyen las humedades al riego del huerto colindante, lo cual tampoco acepta la Sentencia recurrida porque la humedades son continuadas. (g) Asume el cálculo de la indemnización del Informe Maximino . (h) Imponiendo las costas a la Vendedora vencida.

3. C) Apelación de la Vendedora. - La demandada interpone el recurso que sustanciamos alegando los siguientes motivos: (1º) Incongruencia. (2º) Infracción de todas las normas sustantivas, adjetivas y de la jurisprudencia que se citan en la propia Sentencia. (3º) Derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, provocando indefensión. (4º) Infracción del artículo 217 LEC en cuanto a la carga de la prueba y error patente de su valoración ( art. 218.2 LEC). (5º) Reversión de la condena en costas o, cautelarmente, no imposición.

4. D) Oposición a la apelación del Comprador. - El demandante combate el recurso por adhesión a los razonamientos de la Sentencia recurrida y reproducción de los de su demanda, más los pertinentes contra los motivos del recurso de apelación originados por la propia Sentencia recurrida.

II Sobre la Acción ejercitada 5. La acción indemnizatoria por incumplimiento del contrato de obra que genera vicios ruinógenos se incardina en el artículo 1591 II del Código Civil y, para cualquier contrato y cualquier tipo de vicio, en la acción general de los artículos 1101 y 1124 del mismo Código.

6. La Vendedora alega incongruencia de la Sentencia recurrida porque entiende que el Comprador solo interpuso la acción especial del artículo 1591 del Código Civil.

7. El anterior aserto y 'la argumentación del recurso parte de desconocer el propio escrito rector de [demanda] y la Sentencia recurrida y con ello incide en el sofisma de hacer supuesto de la cuestión o petición de principio ( petitio principii) que consiste en un razonamiento falaz por circularidad -falta de valor interno respecto al problema que se quiere tratar- al suponer lo mismo que se ha de probar' ( SAP Madrid 11ª 145/2019, 3.4 y juris. cit.).

8. Concretamente, la apelante pide que se conceda como cierta la premisa de que solo se ejercitó la acción especial cuando, contrariamente, se comprueba en el encabezamiento de la demanda que la acción principal es la ' indemnización por incumplimiento de contrato' y solo subsidiariamente se alude a la ' garantía decenal que obliga al constructor', a lo que se atiene, congruentemente, la Sentencia recurrida.

En la fundamentación de la demanda se cita y se argumenta sobre el artículo 1591 del Código Civil pero también se citan, desordenadamente, los artículos 1091, 1254 y 1124 del Código Civil, así como el 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación y los artículos 119 y 128 LCyU, con expresa mención de la doctrina de la 'compatibilidad en el ejercicio de las acciones derivadas de la responsabilidad contractual de la compraventa'.

9. El único vicio de la Sentencia recurrida es el de razonamiento superfluo, porque la identificación de la causa de las humedades no era necesaria en la acción indemnizatoria por incumplimiento, visto que no se debatió si el origen de las humedades pudo ser interno, producto de la actividad del propio Comprador).

10. En consecuencia, la Sentencia recurrida no ha podido infringir por interpretación inadecuada el artículo 1591 del Código Civil . Es más, en el último párrafo del Fundamento Cuarto, la Sentencia recurrida explica que el artículo 1591 es inaplicable porque la licencia de construcción se concedió después de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación ( rectius, la fecha relevate es la de solicitud de licencia [v. disp. trans. 1ª LOE]). Precisa la Sentencia recurrida que solo valoraría lo dispuesto en la LOE si la acción principal no prosperase.

11. Por otro lado, sea dicho obiter, la apelante mantiene un error de concepto sobre la ' ruina funcional' puesto que la equipara a la ruina estructural. Antes bien, existe una estrecha relación entre la ruina funcional y las exigencias de habitabilidad (v. STS 1ª 444/2013, 5.7).

12. Además, la apelante persiste en desconocer que se produjo una acumulación subsidiaria de acciones, anunciada desde el propio encabezamiento del escrito rector de demanda; no siendo requisito para la acumulación el empleo de fórmulas sacramentales.

13. Finalmente, las anteriores razones impiden tener por vulnerada garantía alguna, el derecho de defensa o el principio de tutela judicial efectiva; máxime cuando la supuesta vulneración es imputable a quien voluntariamente ignora una de las acciones de la demanda para evitar su responsabilidad.

III Carga y Apreciación de la Prueba 14. A) Doctrina de la carga de la prueba inaplicable.- El motivo de apelación sobre vulneración del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, junto con un supuesto error de la valoración de la prueba, es radicalmente improsperable atendiendo a lo que significa la doctrina de la carga de la prueba. Venimos diciendo ( SAP Madrid 11ª 441/2018, 27.11 y juris. cit.): 15. 'En nuestro sistema probatorio rige la regla de apreciación libre, salvo algunas excepciones ['normas legales de prueba tasada' ( STS 1ª 244/2010, 6.5) o 'los casos en que basta un principio de prueba' ( STS 1ª 347/2011, 30.5)], y un criterio de elasticidad, de modo que no se exige por la ley una determinada cantidad o entidad probatoria -dosis o tasa de prueba-' ( SSTS 1ª 81/2007, 2.2 y Pleno 241/2013, 9.5 y juris. cit.; sobre menor rigor en la dosis de prueba en circunstancias concretas o incluso desplazamiento del onus probandi, SSTS 1ª 606/2000, 19.6 y 944/2004, 7.10).

16. A diferencia de los sistemas de prueba legal (desplegando un elenco de præsumptiones), la libre apreciación de la prueba mediante las 'reglas de la sana crítica' o 'reglas de la lógica y de la razón' ( art.

218.2 fin LEC ), no modifica las normas sobre carga de la prueba. Cuando, en el momento de valoración de la prueba y antes de la eventual decisión sobre hechos inciertos, el tribunal se basa en 'reglas del criterio humano' para afirmar un hecho como cierto, el tribunal considera producida la prueba que incumbe a una de las partes, siempre que la otra no produzca la prueba contraria o la contraprueba, pero ello no modifica las normas legales de carga de la prueba, que son preceptos jurídicos abstractos y corresponden a un momento anterior (carga de proposición) o posterior (carga de persuasión) al de valoración de la prueba. La carga objetiva de la prueba no es relevante para el resultado del proceso cuando la prueba principal del hecho tiene éxito, esto es, cuando se consigue convencer al tribunal de la verdad de la afirmación necesitada de prueba.

'La carga de la prueba no entra en juego aunque la prueba utilizada por el Juzgador sea escasa o de mínima entidad' ( SSTS 1ª 347/2011, 30.5 y 222/2013, 21.3).

17. En consecuencia, huelga aludir a la doctrina del onus probandi respecto a circunstancias que la Sentencia recurrida tiene por probadas porque, entonces, lo adecuado es combatir sus apreciaciones'.

18. B) Apreciación de la prueba.- Al respecto, coincidimos sustancialmente con las apreciaciones probatorias de la Sentencia recurrida, cuyos razonamientos damos por reproducidos.

19. Es más, incluso haciendo abstracción de fuentes menos fiables de prueba como el testimonio del Sr. Marcial -familiar del demandante-, la jurisprudencia entiende que, en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica, entre otros supuestos, 'cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes' ( SAP Madrid 11ª 441/2018, 27.11 y juris. cit.). Particularmente, ante el dictamen adjunto a la demanda, unido al realizado previamente por la aseguradora, coincidentes en el vicio de construcción, aunque no en la solución constructiva, frente a la ausencia de una contrapericial; debe mantenerse la apreciación de la Sentencia recurrida de que existe un defecto de estanqueidad en los muros de contención, cuya reparación solucionaría las humedades.

20. Así, la alegación de que no existen defectos en el proceso de construcción, se trata de una negación injustificada y, por ello mismo, gravada con la carga natural de una contraprueba que la Vendedora no produce. La Vendedora pretende desplazar la responsabilidad por las humedades al huerto del predio colindante con fundamento en el testimonio del arquitecto proyectista, eventual responsable de un vicio del proyecto, junto con una denuncia ( doc. nº 2 de la contestación) de la que, verdaderamente, lo que se desprende es que la parcela vecina se utiliza como vertedero y no como huerta. También se afirma en la denuncia que el vecino ha modificado el curso de aguas pluviales y que ahora el agua se represa contra el edificio de los denunciantes, donde figura una calle y número no coincidente con el del Comprador.

21. Precisamos que el recurso, al denunciar un error en la valoración de los medios de prueba, critica 'los juicios de valor por medio de los que el tribunal a quo reconstruyó los hechos para identificarlos con el supuesto de las normas finalmente aplicadas, tras poner en relación los medios de prueba con el thema probandi' ( STS 1ª 47/2009, 10.2). Ahora bien, previamente debe delimitarse correctamente el tema de prueba -lo que debe probarse en un proceso concreto para que el tribunal declare la consecuencia jurídica pedida por la parte-, puesto que no coincide lo necesitado de prueba en la acción indemnizatoria por incumplimiento del contrato de compraventa que el probandum en la responsabilidad de los agentes de la edificación.

22. En efecto, el supuesto de hecho litigioso recibe un tratamiento adecuado como un incumplimiento de la obligación de entrega de una vivienda en las condiciones normalmente exigibles. Aunque 'el mero desajuste del programa de prestación' no sería un incumplimiento esencial o resolutorio ( art. 1124 CC; v. STS 1ª 782/2013, 23.5.2014); ello no empece la acción indemnizatoria por la 'mera contravención del tenor de la obligación - prestación defectuosa- del art. 1101' ( STS 1ª 381/2010, 18.6; et. 309/2002, 3.4; 219/2005, 31.3 y 850/2006, 6.9).

23. Las exigencias básicas de las construcciones son 'prestaciones de carácter cualitativo que los edificios deben cumplir para alcanzar la calidad que la sociedad demanda' ( art. 9.2 CTE). En particular, 'Exigencia básica HS 1: Protección frente a la humedad: se limitará el riesgo previsible de presencia inadecuada de agua o humedad en el interior de los edificios y en sus cerramientos como consecuencia del agua procedente de precipitaciones atmosféricas, de escorrentías , del terreno o de condensaciones, disponiendo medios que impidan su penetración o, en su caso permitan su evacuación sin producción de daños' ( art. 13.1 CTE). 'Esta sección se aplica a los muros y los suelos que están en contacto con el terreno y a los cerramientos que están en contacto con el aire exterior (fachadas y cubiertas) de todos los edificios incluidos en el ámbito de aplicación general del CTE' (apartado 1.1.1 HS 1). Aclaramos que esta normativa se cita a efectos puramente ilustrativos porque, aun no estando vigente el CTE en el momento de la Compraventa, no hace sino precisar el requisito básico de la edificación relativo a la habitabilidad consistente en la estanqueidad ( art. 3.1 c.1] LOE). En cualquier caso, es una exigencia razonable en la venta de cualquier vivienda, aun prescindiendo de normativa especial.

24. El tema de decisión ( thema decidendi) en una acción por incumplimiento del vendedor es la responsabilidad de éste, no la responsabilidad de los agentes de la edificación. El tema de prueba no es si hubo un incumplimiento del proyecto o en la ejecución, sino si la Vivienda reúne las exigencias básicas de una construcción. Al respecto, existe prueba pericial suficiente de que no, unida a fotografías autoelocuentes. Precisamente, la estanqueidad normativamente exigible tendría que haber contrarrestado incluso escorrentías.

25. C) Cuantificación de la indemnización.- Finalmente, sobre la cuantificación de la indemnización según el coste de reparación, la Sentencia recurrida explica con acierto que solo el Informe Maximino contiene una valoración completa y detallada, frente al Informe Crescencia de naturaleza limitada y meramente paliativa, además a encargo de la aseguradora con interés contrapuesto al del asegurado. La Vendedora perdió la oportunidad de contraperitar otra valoración frente a una valoración aparentemente razonable del dictamen adjunto a la demanda.

26. Ahora bien, el recurso señala que se ha efectuado la reparación cuya indemnización se reclama.

Lo reconoce el testigo Sr. Marcial y la letrada del Comprador, también que con la reparación, según la propuesta del Informe Maximino , finalizó el problema de las humedades.

27. En principio, 'el coste de reparación es el criterio prima facie para la reconstitución del bien dañado, especialmente en los casos de bienes no fungibles o de segunda mano. El coste de reparación es un dato objetivamente preciso (salvo presupuesto o factura inflada) y, además, si se efectúa la reparación, revela implícitamente el precio subjetivo mínimo del bien ya que es lo que el perjudicado ha estado dispuesto a pagar efectivamente para poder disfrutar del propio y mismo bien' ( SAP Madrid 11ª 307/2018, 31.7).

28. El apelante innova en el recurso ( contra art. 456.1 LEC) y pretende limitar ahora la valoración del daño por el criterio de reparación. Sin embargo, su estrategia procesal fue otra pues, en sus conclusiones, cuestionó que la reparación se hubiera realizado y alegó que la reparación se podría estar fingiendo para corroborar la bondad de Informe Maximino , pese a que contiene una valoración exagerada, para obtener un enriquecimiento injusto. La demandada pudo haber solicitado diligencia final para la aportación de las facturas (v. art. 286.3 LEC), lo que no hizo en coherencia con su estrategia extrema de defensa.

29. El cambio de contestación en el recurso no puede tener acogida (contra art. 456.1 LEC) y, por ello, el recurso debe ser desestimado.

IV Costas 30. Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante por desestimación de del recurso, sin que el tribunal aprecie que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho ( arts. 398.1 y 394.1 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Marcubicc Obras, S.L. contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de San Lorenzo de El Escorial nº 1/2018, de 8 de enero; y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos: Primero.- Confirmar íntegramente la referida resolución.

Segundo.- Condenar al pago de las costas de esta alzada a la apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0389-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.