Sentencia CIVIL Nº 254/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 834/2017 de 22 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.058.00.1-2016/0004957
Recurso de Apelación 834/2017
O. Judicial Origen: Juzg. de Violencia Mujer nº 01 de DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 6/2016
Apelante/Demandado: DON Victor Manuel
Procuradora: Doña Ana García Orcajo
Apelado/Demandante: DOÑA Angelina
Procuradora: Doña GEMMA GÓMEZ CÓRDOBA
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº 254/2019
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Dª. Pilar Gonzálvez Vicente_______ /
En Madrid, a 22 de marzo de 2.019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS seguidos bajo el nº 6/2016, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer
nº 1 de DIRECCION000 , entre partes:
De una como apelante, Dº. Victor Manuel , representado por la Procuradora Dª. Ana García Orcajo.
De otra como apelada, Dª. Angelina , representada por la Procuradora Dª. Gemma Gómez Córdoba.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 21 de marzo de 2017, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por el Procurador D. Javier Carreras Ruiz en nombre y representación de Dña. Angelina , contra D. Victor Manuel , representado por la Procuradora Dña. Ana María García Orcajo, siendo parte el Ministerio Fiscal, debo modificar y modifico las medidas acordadas en la Sentencia de modificación de medidas de 13 de abril de 2015 en los siguientes puntos: 1.- Se declara extinguida la patria potestad de los progenitores sobre del hijo mayor de edad Raúl, manteniendo la patria potestad sobre el hijo menor Cornelio que será compartida por ambos progenitores.

2.- Se suprime definitivamente el régimen de visitas del padre a favor del hijo menor Cornelio .

3.- No se hace expreso pronunciamiento en las costas del procedimiento.

Al notificar esta sentencia a las partes hágaseles saber que contra la misma cabe Recurso de Apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid conforme a los arts. 455 y 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que ha de interponerse por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de veinte días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación, citar la resolución apelada, y los pronunciamientos que impugna conforme al artículo 458 de la citada Ley Procesal Civil .

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos, quedando el original en el libro de sentencias, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Victor Manuel , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Angelina , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 21 de marzo de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Victor Manuel , demandado en proceso entablado para la modificación de medidas de divorcio, sentencia de 27 de noviembre de 2.013 , modificada por la de 13 de abril de 2.015 , interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 21 de marzo de 2.017, con la pretensión de que se reanude el régimen de visitas paternofiliales para con Cornelio , menor de edad hijo común de los litigantes, en Punto de Encuentro Familiar (P.E.F. para lo sucesivo), suprimido en la disentida, o, subsidiariamente, concluya la suspensión en el momento en que se resuelva el procedimiento penal Diligencias Previas 82/2.016.

Se oponen al recurso el Ministerio Fiscal y la contraparte interesando su desestimación e íntegra confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Al constituir objeto de recurso el régimen de visitas paternofiliales, se considera conveniente precisar con carácter previo al examen de la problemática sometida a la consideración del Tribunal, que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC ), se desdobla en dos nuevas funciones: La atribución de la custodia a un progenitor, y- El establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro progenitor.

De ello se desprende que la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50% y que en principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el progenitor que ejerce las visitas.

Es decir, después de la separación o el divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos.

El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no deben mezclarse con el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Hay que tener en cuenta que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el art.

161 del CC , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno, o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio procurando que a los niños no les afecte gravemente la separación.

El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no deben interferir sobre el reparto de tiempo de convivencia.

Hay que tener en cuenta que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el art. 161 del Código Civil , no es un propio derecho sino un complejo derecho- deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno, o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio procurando que a los niños no les afecte gravemente la separación.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los arts.

92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro régimen de visitas del menor con su padre, que le permite ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura matrimonial.

En ningún caso el derecho de visitas puede ser una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos.

En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Por tanto, el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

Dicho ello, quiere en esta misma línea añadirse por la Sala que en esta materia de visitas debe atenderse principalmente al interés del menor, principio esencial básicamente en aplicación del artículo 39.3 de la Constitución Española . Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

Debe recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española , 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4- 1991, se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, 'la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación,' el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E ., así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como límites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993 , que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del niño.



TERCERO.- Teniendo en consideración la anterior doctrina y normativa expuesta, así como las especiales circunstancias concurrentes en el supuesto de autos, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del recurso, tanto en motivo principal como en el subsidiariamente deducido, y habida cuenta la edad alcanzada por Cornelio , 15 años cumplidos a esta fecha, como nacido a NUM000 de 2.003, en la que se le considera con madurez, criterio y juicio suficiente como para saber, entender, conocer y poder determinar en régimen de absoluta igualdad con su progenitor no custodio, el tiempo, modo y lugar de las comunicaciones y contactos, huyendo de prefijaciones judiciales por cuanto tienen de contraproducentes, como se ha demostrado en el supuesto enjuiciado, en que se han vivido por el descendiente como una obligación, como una imposición judicial no deseada.

En efecto, es lo único cierto y verdad que el menor alberga un intenso rechazo hacia la figura paterna, sea debido o no a la negativa influencia de la madre, de haber ésta contaminado la relación paterna haciendo al niño impropiamente partícipe de cuestiones económicas que solo atañen a los adultos.

De hecho han fracasado los intentos desplegados para restablecer la relación paternofilial y el vínculo afectivo deteriorado, pese a haberse agotado los recursos con esta familia, pues así se infiere del informe emitido por los profesionales del P.E.F. (documento obrante a los folios 101 a 104 y 152 a 156, fechado a 26 de abril de 2.016), que presenciaron el desarrollo de las visitas diseñadas en el seno judicial, constatando que ni siquiera una se llevó a cabo sin incidencias por la resistencia del menor a tratar con el padre, verbalizando Cornelio exactamente, como el propio demandado reconoce, la dicha vivencia coercitiva de la comunicación a que antes aludimos, de lo cual debe huirse.

Estimamos inatendible por ello la pretensión del progenitor, principal y subsidiaria, pues reanudar las visitas en las circunstancias en que se venían desarrollando, no se va a traducir sino en hacer todavía más profundo el actual rechazo, siendo lo procedente que uno y otro progenitor observen las recomendaciones contenidas en el dictamen psicosocial emitido a 20 de diciembre de 2.016, por las profesionales Psicóloga y Trabajadora Social que integran el Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, obrante a los folios 164 a 171 de autos, al que nos remitimos en aras a la brevedad dándolo por reproducido en lo sustancial.

Por todo ello consideramos adecuada en este caso la supresión del régimen de visitas entre Cornelio y Dº. Victor Manuel , al no ser factible obligar al niño coercitivamente a relacionarse con su padre, debiendo ser éste, como adulto, quien extrajudicialmente procure acercarse a su hijo, incluso, en su caso, asesorándose de profesionales que le ayuden a adquirir habilidades al efecto, recomendando también desde aquí a la madre que aísle a sus hijos, al menos a Cornelio , de la problemática económica que sostiene con el demandado, reconociendo que a este niño resulta positiva, e incluso necesaria, la relación con su progenitor para crecer como persona, de modo que le anime a la comunicación y le transmita concesión de permiso psicológico al acercamiento.

Ha de ser confirmada, como anunciamos, la sentencia apelada, al resultar modulada, razonable, sensible a las circunstancias concretas, sensata, cautelosa y prudente, en evitación de que la perpetuación de un sistema obligatorio de contactos haga insalvable totalmente el repetido rechazo del menor al padre, sin perjuicio de que extrajudicialmente las partes, en exclusivo beneficio e interés de Cornelio , su propio hijo, logren consensos y actúen con flexibilidad en aras a normalizar la situación, en los términos aconsejados.



CUARTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes, al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, de las concretas circunstancias concurrentes, la jurisprudencia recaída en supuestos análogos, y la posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .



QUINTO.- La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido para la alzada, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dº. Victor Manuel frente a la sentencia de fecha 21 de marzo de 2.017, recaída en autos de modificación de efectos de divorcio seguidos contra aquel por Dª. Angelina bajo el número 6/2016 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de los de DIRECCION000 , Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino al depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 0834-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe