Sentencia CIVIL Nº 254/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 142/2019 de 06 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933866
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0209895
Recurso de Apelación 142/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1054/2017
APELANTE - DEMANDADO: BANCO SANTANDER SA
PROCURADOR D. EDUARDO CODES FEIJOO
APELADO - DEMANDANTE: D. Primitivo
PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA Nº 254/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO SR. PRESIDENTE :
D. FRANCISCO MOYA HURTADO
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO
D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO
En Madrid, a seis de junio de dos mil diecinueve.
La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
1054/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid a instancia de BANCO SANTANDER SA
apelante - demandado, representado por el Procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO contra D. Primitivo
apelado - demandante, representado por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA ; todo ello en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24/09/2018 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. FRANCISCO MOYA HURTADO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 24/09/2018 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Que debo estimar y estimo la demanda formulada por el procurador don Javier Fraile Mena, en nombre y representación de don Primitivo , contra BANCO POPULAR, S.A. y en consecuencia declaro nulo el contrato consistente en la suscripción de participaciones preferentes, por importe de 20.000 euros, con efectos desde la fecha de su suscripción, y los contratos consecuentes o derivados de ella, debiendo en consecuencia la demandada, a quien a ello condeno, abonar a la parte actora la suma invertida de VEINTE MIL EUROS más sus intereses legales desde la fecha de suscripción hasta la fecha de su efectivo reembolso, previa deducción de cualquier rendimiento obtenido por la parte actora más sus intereses legales, con la consiguiente y paralela pérdida de tal titularidad y de las acciones en que se convirtieron los bonos, quedando sin efecto ni valor alguno cualquier negocio o acto jurídico que traiga causa de tal orden de adquisición o suscripción, incluida en su caso la conversión forzosa en acciones, con imposición de costas.

Notifíquese a las partes y hágase saber que contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación, para ante la Audiencia Provincial de Madrid

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso interpuesto, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 29/05/2019.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recurrida declaró la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes así como de los contratos posteriores vinculados a dicha adquisición, con obligación de las partes al reintegro de prestaciones recíprocas, pronunciamiento del que discrepa la demandada recurrente.



SEGUNDO.- El primer motivo de apelación está referido a la caducidad de la acción, caducidad desestimada por la Sentencia recurrida por concretar como día de inicio del cómputo del plazo establecido en el art. 1301 CC el del canje de los bonos subordinados en acciones, hecho que tuvo lugar el 27 de enero de 2014, con presentación de la demanda el 17 de noviembre de 2017.

La recurrente discrepa de esa conclusión por considerar que el inicio del plazo se debe realizar desde el momento en que se produjo el canje voluntario de las participaciones preferentes adquiridas en 2009 por bonos subordinados, hecho que tuvo lugar el 19 de marzo de 2012, motivo por el que al presentar la demanda había transcurrido el plazo de cuatro años.

La razón de la discrepancia se sustenta en que el canje de participaciones preferentes por bonos subordinados fue voluntario con pleno conocimiento por el demandante en dicho momento de lo adquirido.

La premisa de la que parte el motivo de apelación no se ajusta a la conclusión expresada en la resolución recurrida, conclusión que expresa la labor de asesoramiento realizada por la demandada al demandante como cliente de la entidad, cliente sin conocimientos suficientes para comprender la naturaleza de los productos complejos contratados, conclusión plenamente compartida en la presente alzada y no desvirtuada por la recurrente, con expresa indicación en el acto del juicio por parte de la testigo de la demandada que intervino en la sustitución de las preferentes por bonos subordinados que dicha sustitución fue ofrecida por ser la mejor solución, ofrecimiento que debió llevar implícito también la explicación de las características del producto sin que conste fuera informado el demandante del riesgo esencial del producto contratado, riesgo identificado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo con la posibilidad de que las acciones que va a recibir el inversor no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión ( STS de 17 de junio de 2016 ), riesgo que no consta fuera explicado debidamente al demandante sin que la información sobre dicho riesgo se pueda inferir extraíble de la documental que se afirma fue entregada, sin que la testigo que intervino en la contratación recordara en el acto del juicio la información dada sobre las acciones que obtendría el demandante en el momento del canje (grabación minuto 27:35).



TERCERO.- Conforme a lo expuesto, el criterio de esta Sección para determinar el inicio del plazo de caducidad respecto de la acción de anulabilidad se concreta en el momento del canje de los bonos subordinados por acciones, momento de consumación del contrato conforme al criterio establecido por el Tribunal Supremo en Sentencia de 9 de mayo de 2018 al establecer ' Como hemos recordado recientemente ( sentencia 89/2018, de 19 de febrero ), la jurisprudencia en la interpretación del art. 1301 CC ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr 'desde la consumación del contrato', y no antes. Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado.

Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo' y señala esta última resolución citada '...el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error '.

El criterio expresado ha sido aplicado en la Sentencia recurrida, motivo que lleva a su íntegra confirmación con desestimación del motivo de apelación.



CUARTO.- El segundo motivo de apelación discrepa de los efectos de la declaración de nulidad, efectos legales, art. 1303 CC , en los que ninguna incidencia tiene el saldo favorable que afirma la recurrente obtenido por el demandante con motivo de la inversión realizada, reintegro de las prestaciones recíprocas correctamente establecido y fijado en la resolución recurrida, sin que sea asumible la pretensión de reintegro de valor de las acciones en el momento del canje de los bonos subordinados por acciones, por quedar limitado el efecto legal de reintegro de prestaciones recíprocas a las ganancias obtenidas y a los objetos, en este caso a las acciones, sin que pueda ser sustituido el reintegro de las acciones por su valor en el momento del canje, por ser un efecto legal vinculado a la nulidad por error de consentimiento sin que pueda ser matizado por la afirmada voluntad propia de mantener en el tiempo las acciones obtenidas con posterioridad al canje, acción de nulidad sujeta a plazo de caducidad y que no había transcurrido en el momento de presentación de la demanda sin que las particularidades posteriores al momento del canje por la evolución de las acciones puedan incidir, en el presente caso, en los efectos de la declaración de nulidad.

Las razones expresadas llevan a desestimar los motivos de apelación.



QUINTO.- Desestimado el recurso, las costas de esta alzada se imponen a la parte recurrente, art. 398 LEC , con pérdida del depósito constituido para recurrir.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado Nº 68 de Madrid de fecha 24/09/2018 en autos 1054/2017, resolución que se confirma íntegramente, con imposición a la apelante de las costas procesales causada en esta alzada, y pérdida del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 477art>469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3390-0000-00-0142-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe