Sentencia CIVIL Nº 254/2019, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 400/2018 de 25 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00254/2019
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
ML
N.I.G. 32054 42 1 2016 0002062
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000400 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de OURENSE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000323 /2016
Recurrente: Hugo
Procurador: JESUS MARQUINA FERNANDEZ
Abogado: JAVIER CALVO SALVE
Recurrido: Julio
Procurador: JOSE MERENS RIBAO
Abogado: MARIA JESUS NOVOA AIRA
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela
Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla,
ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 254
En la ciudad de Ourense a veinticinco de junio de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de Juicio Ordinario nº 323/2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Ourense,
Rollo de Apelación núm. 400/2018, entre partes, como apelante, D. Hugo , representado por el procurador
D. Jesús Marquina Fernández, bajo la dirección del letrado D. Javier Calvo Salve, y, como apelado, D. Julio
, representado por el procurador D. José Merens Ribao, bajo la dirección de la abogada Dña. María Jesús
Novoa Aira.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 11 de enero de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DESESTIMAR LA DEMANDA INTERPUESTA por D. Hugo y asistido del Letrado Sr. Calvo Sobrino y representado por el Procurador Sr. Marquina y como demandado D. Julio representado por el Procurador Sr. Merens Ribao y asistido de la letrada Sra. Novoa Aira, sin hacer especial pronunciamiento en costas.'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de D. Hugo recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de D. Julio , y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Don Hugo presentó demanda en ejercicio de acción reivindicatoria y acción negatoria de servidumbre, en su condición de propietario de la finca al nombramiento de DIRECCION000 o DIRECCION001 , hoy urbana, sita en el lugar de DIRECCION002 , Concello de Coles, identificada como parcela catastral NUM000 del polígono NUM001 e inscrita en el Registro de la propiedad nº 2 de los de Ourense como finca registral NUM002 , antes finca de reemplazo NUM003 de la zona de concentración parcelaria de Coles.

En relación con la acción reivindicatoria alegaba que el demandado D. Julio , propietario de una finca colindante por el Oeste, sita en zona excluida de la concentración parcelaria (parcela NUM004 ) se había apropiado de dos franjas de terreno pertenecientes a la finca del actor, una de 30,15 metros cuadrados y otra de 9,60 metros cuadrados, ambas reflejadas en el informe pericial acompañado con la demanda del ingeniero técnico agrícola Sr. Fidel , procediendo a su ocupación con diversos efectos, en base a lo cual solicitaba que se dejasen libres a su disposición las referidas franjas.

En cuanto a la acción negatoria de servidumbre pretendía la retirada de dos aparatos de aire acondicionado, un tejadillo para cubrirlos y una antena por sobrevolar la parcela NUM000 de su propiedad, así como el cierre o adaptación a lo normado de dos ventanales y dos huecos de salidas de humos y gases abiertos en la parte trasera de la edificación destinada a bar sita en la finca del demandado.

La sentencia de instancia desestima la demanda en su integridad.

Se alza en apelación la representación procesal del actor aunque restringiendo el objeto litigioso. Se aquieta con el rechazo de la acción reivindicatoria respecto a la superficie de 30,15 metros y de la acción negatoria en lo atinente a la retirada de los aparatos de aire acondicionado, tejadillo y antena. Mantiene la pretensión recuperatoria sobre la franja de 9,60 metros cuadrados y la solicitud relativa a los cuatro huecos.

La parte demandada se opone al recurso, interesando su rechazo y condena en costas de la adversa.



SEGUNDO .- La acción reivindicatoria, contemplada en el artículo 348 del Código Civil , es la que puede ejercitar el propietario que no posee contra el poseedor que frente a aquel no pueda alegar un título jurídico que justifique su posesión ( STS de 31 de enero de 2013 ). Su éxito requiere 'unos presupuestos ineludibles cuya consecuencia es precisa y cuya prueba es indispensable' ( STS de 15 de octubre de 2012 ). El primero, la prueba del derecho de propiedad mediante su adquisición por título idóneo. El segundo, la posesión por el demandado de la cosa reivindicada sin derecho a poseer. El tercero, la plena identificación de lo reclamado.

Los tres requisitos han de concurrir conjunta y necesariamente, de modo que la falta de cualquiera de ellos ha de llevar inexorablemente al rechazo de la acción, conforme a las normas sobre la carga de la prueba previstas en el artículo 217, apartados 1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ello con independencia del título que pueda tener el demandado o de que éste no demuestre la propiedad de la superficie en discordia.

En cuanto al primer requisito, no se cuestiona la idoneidad de los títulos esgrimidos por cada parte para la adquisición del dominio, el del actor constituido por adjudicación en procedimiento de concentración parcelaria a favor de su abuela, con posterior transmisión a su padre y luego al actor; el del demandado escritura de compraventa de 26 de julio de 1990, en virtud de la cual adquirió el predio del suegro del actor existiendo entonces una edificación de planta baja, en estado ruinoso, de unos 70 metros cuadrados.

La discrepancia esencial radica en la identificación del bien, indispensable para determinar la concurrencia del tercer requisito, esto es, si ha mediado o no la invasión por el demandado y, asimismo, para el cómputo de las distancias exigidas en relación con la apertura de los huecos cuestionados.

La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2006, con cita de otras muchas del mismo Tribunal , señala que es condición 'sine qua non' la identidad inequívoca de la finca a reivindicar, lo que comprendería que la finca se determine sobre el terreno por sus cuatro puntos cardinales, debiendo éstos concretarse con toda precisión, y siendo este requisito identificativo esencial para que pueda prosperar cualquiera de las acciones que se derivan del artículo 348 del Código Civil . La STS de 17 de marzo de 2005 recuerda que 'la identificación no se logra con la expresión que figura en los títulos presentados en el pleito, ni con la de inscripción registral, ya que se requiere que las fincas se determinen de modo preciso sobre el terreno y por sus linderos' y que deben 'fijarse con la debida precisión su cabida, situación y linderos, y con la cumplida probanza que son las que se refieren los títulos y los demás medios probatorios en los que los actores fundan su derecho y tal identificación exige un juicio comparativo entre la finca real y la titular'. Es precisa la perfecta identificación de la finca, tanto en su superficie como en su contenido ( SSTS de 2 de junio de 2008 y 30 de diciembre de 2004 ). La STS de 20 de octubre de 2014 insiste en que la identificación y la identidad son esenciales respecto a la cosa reivindicada. Esta debe quedar concretada y determinada, de forma que pueda ser señalada y reconocida.



TERCERO.- En este caso las pruebas analizadas no permiten considerar acreditado el requisito de la identificación ni el consiguiente de la detentación indebida por el demandado, como bien entendió la juzgadora de instancia.

Los informes de los peritos propuestos por actor y demandado emitidos, respectivamente, por los Sres.

Fidel y Norberto , ambos ingenieros técnico agrícolas, son de todo punto divergentes en relación con la línea de colindancia de ambas fincas resultante de los títulos de propiedad y demás documentación incorporada a las actuaciones. Discrepan de la interpretación del plano catastral de 1990 en el que se aprecia la diferencia de cultivo entre ambas fincas. El Sr. Fidel mantiene que se ajusta a la línea recta que defiende en su informe, mientras que el Sr. Norberto considera que, según aquel plano, la línea divisoria sería la que propone en el plano 6/7 de su dictamen, llegando por el norte al poste eléctrico allí reflejado, de modo que incluiría el terreno reivindicado, coincidiendo ambos en la dificultad o práctica imposibilidad de delimitar con precisión las parcelas conforme a dicho plano por hallarse a escala 1/4000.

No se apreciaron sobre el terreno litigioso marcos de los ordinariamente colocados por la Administración en los procedimientos de concentración parcelaria que delimitasen la finca actora de la demandada, radicada en zona excluida.

Los testigos que depusieron en las actuaciones a instancia del demandado, uno alcalde y otro teniente alcalde del pueblo durante muchos años, manifestaron que eran conocedores de las fincas como vecinos del lugar desde hace más de 5020 años y que la hoy propiedad del demandado, antes dedicada a ebanistería, tenía un terreno a su espalda que incluía el árbol cortado por orden del demandado cuyo tocón se mantiene, además de dos ventanas y una puerta hacia el mismo, siendo utilizado el terreno para depósito de efectos y usos propios de la carpintería (quema de viruta). Sus testimonios, no desvirtuados por prueba alguna, son contrarios a la tesis actora, al igual que el dato proporcionado por el plano del proyecto de 1995 aprobado por el Ayuntamiento para reconstrucción de la casa del demandado en el que figura un retranqueo de tres metros. Siendo cierto que la nueva edificación tiene mayor superficie que la antigua, no consta en qué medida se extendió hacia la finca actora, en caso de que se hubiese prolongado hacia ella.

La superficie que figura en la finca actora, base esencial del informe pericial de la actora, no constituye elemento concluyente con carácter general pues lo relevante en la acción reivindicatoria, como mantiene la jurisprudencia ya citada, es la delimitación de la cosa por sus cuatro puntos cardinales, al margen de pequeñas discrepancias en las superficies. Menos lo es en este caso, atendidas las circunstancias concurrentes en relación con la superficie consignada en el título del actor que pasan a señalarse.

Los procedimientos de concentración parcelaria culminan, en lo que se refiere a la identificación de las fincas afectadas, con el deslinde y amojonamiento por la administración competente. No son infrecuentes las diferencias de cabida entre el título de adjudicación y la resultante una vez amojonada la finca. Tan es así que la propia Ley de Reforma y Desarrollo Agrario, aprobada por Decreto 118/1973, de 12 de enero, prevé esas diferencias cuando en su artículo 221 regula la posibilidad de reclamación dentro de los 30 días siguientes a la fecha en que las fincas de reemplazo sean puestas a disposición de los interesados podrán reclamar, acompañando dictamen pericial, siempre que se trate de diferencias superiores al 2% entre la cabida real de las nuevas fincas y la que conste en el título o en el expediente de concentración. Además, consta ya en el informe del Sr. Fidel que la finca actora cedió al Ayuntamiento unos 59,25 metros cuadrados en la colindancia con la carretera de DIRECCION002 a DIRECCION003 , cesión a la que habría de añadirse otra que tuvo lugar, según el alcalde que depuso como testigo, de modo que habría de añadirse mayor superficie para minorar la consignada en el título de 4.158 metros cuadrados. A ello se une que aquel perito excluye también de la medición 15,97 metros cuadrados por el linde Este de la finca actora para adjudicarlos a la parcela contigua, sin proporcionar datos objetivos que deban hacer primar en perjuicio del demandado esta cesión de terreno cuya superficie es muy superior a la aquí controvertida.

En definitiva, el detenido análisis por esta sala de las pruebas practicadas, tanto documental como pericial y testifical cuyo resultado se ha podido comprobar a través de la oportuna grabación, no permite conclusión distinta a la mantenida en la sentencia de instancia respecto a la acción reivindicatoria por no haber demostrado la parte actora, como le incumbía, la titularidad sobre el terreno controvertido ni, en consecuencia, que el mismo sea poseído indebidamente por el demandado. La controversia responde más bien a una confusión de linderos que habrá de resolverse a través de la oportuna acción de deslinde.



CUARTO.- El rechazo de la acción reivindicatoria conlleva necesariamente el de la servidumbre de luces y vistas sin necesidad de entrar en la siempre polémica cuestión sobre su posible adquisición por prescripción adquisitiva, ello porque la falta de prueba de la pertenencia del terreno reivindicado al actor impide concluir que los huecos abiertos infrinjan las distancias legales por falta de referencia del punto a partir del cual habrían de ser calculadas, siendo respetados los tres metros por el cierre que ha realizado el demandado según el plano 7/7 del informe del Sr. Norberto .

Es por lo razonado que procede el rechazo del recurso y, en consecuencia, la imposición al apelante de las costas de la alzada ( artículo 398 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), así como la pérdida del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª de la ley orgánica del poder judicial ) Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Hugo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ourense en autos de Juicio Ordinario nº 323/2016, rollo de apelación 400/2018, resolución que se mantiene en sus propios términos, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.