Sentencia CIVIL Nº 254/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 8, Rec 244/2016 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

16-244
AUDIENCIA PROVINCIAL. Sección 8ª SEVILLA
Prado de San Sebastián, s.n.
Proc. Origen: Juicio Ordinario número 764/13
Juzgado: de Primera Instancia número 16 de Sevilla
Rollo de Apelación: 244/16-A
SENTENCIA Nº
Ilustrísimo Señor Presidente:
D. VICTOR NIETO MATAS
Ilustrísimos Señores Magistrados:
D. JOSE MARIA FRAGOSO BRAVO
D. JOAQUÍN MAROTO MARQUEZ
En SEVILLA, a diez de octubre de 2019
La Sección 8ª de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital constituida por los Ilustrísimos Señores que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de carácter civil tramitados como
Juicio Ordinario con el número764/13 por el Juzgado de Primera Instancia número 16 de Sevilla en virtud del
recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKINTER S.A. contra la sentencia dictada por el
Juzgado referido el 19/10/15

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Sevilla se dictó sentencia de fecha 19/10/15 que contiene el siguiente FALLO: 'Que ESTIMANDOla demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales DÑA. INMACULADA RODRÍGUEZ NOGUERA, actuando en nombre y representación de la entidad BUFETE BERMUDO&QUIJADA Y ASOCIADOS, PATRIMONIAL, S.C., contra la entidad mercantil BANKINTER. S.A., debo: 1DECLARAR LA NULIDADdel contrato denominado comercialmente ' CONTRATO CLIP HIPOTECARIO ÓPTIMO 05/09', suscrito entre la entidad demandante y la compañía demandada el día 15 de julio de 2.008.

2CONDENAR a BANKINTER, S.A., a restituir a la demandante el coste de la cancelación del referido contrato, a saber, 21.446'32 euros, junto con sus correspondientes intereses, calculados en la forma prevista en el Fundamento de Derecho Décimo Séptimo de esta sentencia.

BANKINTER, S.A., deberá abonar las costas causadas en la tramitación y decisión de este procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, el cual se interpuso por escrito en tiempo y forma ante el Juzgado 'a quo', dándose traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito de oposición, ordenándose la remisión a este Tribunal de los autos, que una vez recibidos se registraron y designó ponente, señalándose deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.



CUARTO.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don VICTOR NIETO MATAS

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en este Rollo de Apelación por este Tribunal con fecha 29 de marzo de 2016 que acogía la excepción de caducidad de la acción ha sido casada por el Tribunal Supremo acordando desestimar esa excepción y devolviendo a este Tribunal los autos para que con libertad de criterio en cuanto a los demás motivos del recurrente resuelva la apelación interpuesta.



SEGUNDO.- El ' contrato clip hipotecario' suscrito por la actora y la entidad 'Bankinter S. A.', se define por la entidad demandada, en los términos siguientes: ' El presente contrato tiene por objeto la contratación entre el cliente y Bankinter de un derivado financiero, el Clip Hipotecario, que produce el efecto económico de intercambiar, sobre el nominal contratado, un tipo de interés variable por una estructura de pagos previamente fijada, sin que por ello se modifiquen las condiciones del préstamo'. Y 'las partes están interesadas en la contratación de un derivado financiero por el que el cliente obtenga el efecto económico de reducción del riesgo de variación de sus tipos de interés de referencia a través del clip hipotecario, en función de la estructura de pagos fijada'.

Se erige así en un contrato de cobertura del riesgo de tipo de interés o contrato de permuta financiera o 'swap' de tipos de interés. El contrato de permuta financiera de tipos de interés (en la terminología anglosajona interest rate sawps), que constituye el contrato de cobertura de tipos de interés de mayor implantación en el mercado financiero, viene a conceptuarse, por doctrina autorizada, como aquel en que las partes intercambian flujos de caja asociados a dos créditos de la misma moneda, uno con interés fijo y el otro con interés variable, cuya finalidad es así la gestión y cobertura de los riesgos financieros relacionados con los tipos de interés, de suerte que el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales en sentido estricto, pues no hay en realidad acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, un saldo deudor o, viceversa, acreedor.



TERCERO.- Se trata de negocios jurídicos que vienen calificados por su complejidad, carácter que se ve normativamente refrendado por lo establecido en el art. 79 bis 8. a) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores, reformada por la Ley 47/2007 de incorporación de la Directiva 2004/39/CE. Y aunque para quienes tienen conocimientos contables y financieros el funcionamiento de cualquier IRS (interest rate swap) puede parecer simple, al menos en sus versiones más sencillas, lo cierto es que existen elementos contractuales (por ejemplo la cancelación por desistimiento del cliente y las liquidaciones periódicas), que no son tan simples o evidentes. Por ello y porque el resultado económico del swap se vincula a un elemento exógeno (un tipo variable, Euribor a 12 meses), es muy común aseverar que los Interest Rate Sawps deben calificarse como ' contratos complejos'.

Ello es así, hasta el punto de que algunas resoluciones afirman que la misma definición del Interest Rate Sawps refleja la complejidad del instrumento financiero, que solo puede ser comprendido y asumido con conocimiento por personas avezadas en la contratación de productos complejos en el ámbito financiero, o en su caso, previas las oportunas y comprensibles explicaciones.



CUARTO.- Esta complejidad contractual se ve avalada por lo dispuesto en el actual art. 79 bis i. f) de la Ley del Mercado de Valores, tras la reforma operada por la Ley 47/2007 para incorporar la Directiva 2004/39/CE [MIFID]), donde se califica a los instrumentos financieros señalados en los apartados 2 a 8 del art. 2 de la Ley de Mercado de Valores (entre los que se encuentran las permutas financieras así como los demás derivados financieros) como 'productos complejos' en contraposición a los productos no complejos (ejemplo, acciones y obligaciones que no incorporen derivados). De manera que la complejidad la afirman las propias previsiones legales'. Y, efectivamente, las permutas relacionadas con valores, divisas, tipos de interés - como es el caso - o rendimientos constituyen 'instrumentos financieros derivados' calificados, además, en la Ley de Mercado de Valores ( arts. 2. 2 y 79 bis, apartado 8), en coherencia con la Directiva 2004/39, como 'productos complejos' por contraposición a los 'no complejos' (sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013)'.



QUINTO.- La suscripción de estas operaciones, suele tener una finalidad de cobertura, es decir, cubrir un riesgo preexistente asociado al alza de un determinado tipo de interés, aunque asimismo su objetivo puede ser meramente especulativo. La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012, expone que la operación financiera, en su conjunto, reviste un carácter puramente especulativo, en el sentido etimológico de realizada con la esperanza de obtener beneficios basada en las variaciones de los índices utilizados, de modo que puede concluirse el contrato de forma autónoma o independiente, sin que exista un riesgo u operación de pasivo a la que dar cobertura. Como ya decíamos en anterior sentencia de esta Sección de 22 de marzo de 2012 'conviene precisar que una de las razones por las que el cliente puede estar interesado en concertar un Swap es para cubrir el riesgo de oscilación de los tipos de interés de un préstamo o crédito, no obstante esta finalidad nada tiene que ver con sus efectos jurídicos, pues consideramos que la permuta financiera (Swap) de tipos de interés es y funciona jurídicamente y de hecho, como un contrato autónomo e independiente de las operaciones de pasivo cuyo riesgo de tipo de interés pueda estar intentando cubrir'.



SEXTO.- La sentencia del Tribunal Supremo de 12 enero 2015 , en torno a las consideraciones generales sobre el error vicio del consentimiento, señala que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. El respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia.

Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

SEPTIMO.- El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261. 2 del Código Civil). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia delcontrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm.

215/2013, de 8 abril ).

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida. La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa. En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

OCTAVO.- La excusabilidad del error versa en este caso sobre el coste de la cancelación del contrato, y como señala la Sentencia de Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 491/2015, de 15 de septiembre , 'cuando un contrato de las características del Swap, que se concierta por un tiempo determinado y tiene ese componente aleatorio, prevé la posible resolución anticipada a instancia de una de las partes, es lógico que para el cliente el coste de la eventual cancelación pueda formar parte de las condiciones o circunstancias que inciden sustancialmente en la causa del negocio. La información que el cliente necesita conocer para representarse de forma adecuada las características del producto (el Swap de intereses que concertaba en cada caso) y sus concretos riesgos, no tiene por qué quedar limitada a la eventual onerosidad de las liquidaciones negativas, sino que también podría alcanzar al coste que le podría suponer al cliente, por ejemplo en un periodo de bajada de intereses, la cancelación del Swap, cuando dicho coste sea muy elevado e imprevisible para el cliente.

Es lógico que el cálculo del coste de cancelación pueda depender de indicadores concretos que no se conocen en el momento de la firma del contrato, y por ello no pueda cifrarse de antemano con detalle. Pero cuando menos el banco debía informar sobre los costes aproximados, dependiendo lógicamente de diferentes parámetros, entre ellos el momento en que se solicita la cancelación. El banco no puede informar del coste exacto de cancelación en cada momento de la duración del contrato, pero sí ha de dar una referencia genérica y aproximada, que pueda permitir al cliente hacerse una idea de cuánto podría costarle la cancelación y el riesgo que con ello asume'.

NOVENO.- En relación al coste de amortización, los términos del contrato no son suficientes por sí mismos para que el cliente pudiera tener una información clara de su magnitud, puesto que lo que se incluye es una mención tan genérica que no permite representarse realmente cuál va a ser el precio a abonar en caso de cancelación, ya que la cláusula en cuestión únicamente recoge la posibilidad de cancelación y que la misma podría tener un coste en términos absolutamente generales e inconcretos. No se trata de que se determine aritmética y exactamente en el contrato cuál va a ser dicho coste, pues dependerá de variables que en su fecha de suscripción no podrán tenerse presentes, pero sí de ofrecer una información gráfica e inteligible de las magnitudes posibles de su importe. Por lo que difícilmente puede erigirse una cláusula tan parca y poco expresiva en elemento decisivo para atribuir al error del cliente el carácter de inexcusable. Al contrario, es comprensible que al cliente le sorprendiera el elevado importe de este coste (21.446,31 €), que difícilmente podía haberse representado de antemano, cuando firmó el contrato, y que al hacer muy gravoso el desistimiento, podría haber tenido una incidencia relevante a la hora de prestar consentimiento al contrato.

Pues debe tenerse en cuenta que el cliente tiene que hacer frente a la devolución del préstamo que suscribió previamente y sus intereses, y se encuentra con que, en contra de lo esperado, no sólo tiene que asumir elevados costes por la evolución a la baja de los tipos de interés, sino que para intentar atajar tal descalabro económico ha de abonar una muy elevada suma en concepto de coste de cancelación. Quizás en otro tipo de contratos pudiera parecer que la cláusula referida a la cancelación anticipada del contrato no tiene un carácter esencial, pero en un contrato como el swap, en el que la propia dinámica del producto abre en cada liquidación periódica 'una ventana de liquidación', adquiere una sustancialidad determinante en el conjunto del contrato.

Y en la sentencia 549/2015, de 22 de octubre, también del Tribunal Supremo se insiste en que la entidad financiera 'debe informar al cliente que, tratándose de un contrato con un elevado componente de aleatoriedad, los beneficios de una parte en el contrato de swap constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la empresa de servicios de inversión se encuentra en conflicto de intereses con su cliente....

Para el banco, el contrato deswap solo será beneficioso si su pronóstico acerca de la evolución de la variable económica utilizada como referencia es acertado y el cliente sufre con ello una pérdida. Debe también informarle de cuál es el valor de mercado inicial del swap, o al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales magnitudes están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de la variable económica de referencia hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente' .

DECIMO.- No habiéndose hecho así por la entidad financiera apelante , toda vez que sin poner en duda que la cláusula sexta del contrato es suficiente para prevenir al contratante sobre un eventual coste de la cancelación además de dejarse claro la posibilidad de realizar esa cancelación anticipada del contrato, es lo cierto que el cliente no pudo hacerse una idea cabal de los riesgos que suponía la contratación de un producto complejo y arriesgado como el swap, ya que ni aún ahora se conoce cuáles fueron las bases que se tuvieron en cuenta por la entidad financiera para calcular ese coste de cancelación que supuso un importe similar al 10 % del valor nominal del producto contratado, por tanto la nulidad da del contrato que se acuerda en la sentencia apelada es procedente confirmarla, debiendo añadirse que la nulidad de la cláusula de cancelación en cuanto a la determinación de su importe, de conformidad con el artículo 1256del Código Civil el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, supone la del contrato en su conjunto con la consecuencia inherente de devolución del importe de la cancelación.

UNDÉCIMO.- En virtud de las consideraciones expuestas procede desestimar la apelación interpuesta por cuanto acreditada la nulidad del contrato por existencia de nulidad en una clausula esencial del mismo, las estimación de la demanda es total en cuanto a que en ella ese pronunciamiento es precisamente el que se solicita y el importe de la condena es muy similar al que se pide, solo varia aproximadamente un 5 %, y por tanto la condena en costas es conforme con lo previsto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por ser sustancialmente acogidas todas las pretensiones de la demandante.

DUODÉCIMO.- Han sido vistos los artículos citados en esta y en la resolución recurrida y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

En su virtud,

Fallo

Se desestima el recurso interpuesto por la representación de BANKINTER S.A.. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Sevilla con fecha 19/10/15 en el Juicio Ordinario nº 764/13, y se confirma íntegramente la misma con imposición de las costas de esta Alzada a la parte apelante.- Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución.

Dése a los depósitos constituidos el destino legal.

Hágase saber que la misma es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal si cumple los requisitos de los artículos 477 ó 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (modificada por Ley 37/2011, de 10 de octubre), en el plazo de veinte días siguientes al de esta notificación, con la constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial -modificación operada por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre- en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, en Banco de Santander, sucursal de la Calle Málaga nº 4 de Sevilla, número de cuenta 4135/0000/00/Nº ROLLO/ AÑO: - Recurso Extraordinario por infracción procesal (50 Euros).

- Recurso de Casación (50 Euros).

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.-