Sentencia CIVIL Nº 254/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1652/2019 de 21 de Abril de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA 254/2020

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

MAGISTRADOS

Dª. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ

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En la Ciudad de Almería a 21 de abril de 2020.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº 1652/19, los autos de Regulación de Medidas Paterno-filiales procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 seguidos con el nº 550/18, entre partes, de una como demandante apelante Dª. Ana, representada por la Procuradora Dª. Carmen María Rueda Rubio y dirigida por la Letrada Dª. Carmen Laura Martínez Rubia y, de otra como demandado apelado D. Luis María, representado por la Procuradora Dª. María Isabel Leal Calzadilla y dirigido por la Letrada Dª. Patricia Martínez García, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000, en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 25 de junio de 2019, cuyo Fallo dispone:

'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por doña Ana contra Luis María, y en consecuencia:

1º.- Acordar como medidas definitivas las siguientes:

- La patria potestad sobre los menores será ejercida de forma conjunta por ambos progenitores.

La titularidad y ejercicio conjunto de la patria potestad implica que los padres deben decidir de común acuerdo -y en su defecto acudir al órgano judicial por la vía del artículo 156 segundo párrafo- las cuestiones que no sean rutinarias y habituales de los menores, tales como la elección o el cambio de centro escolar, el de residencia que implique apartar a los menores de su entorno habitual o influya en la relación de éstos con el progenitor no custodio, el someter al menor a tratamientos médicos (por ejemplo una ortodoncia o vacunas no obligatorias, tratamientos de quimioterapia, rehabilitación, quirúrgicos o psicológicos) fuera de las asistencias médicas puntuales y menores, las celebraciones de actos religiosos, la elección de actividades extraescolares o la asistencia a campamentos o viajes escolares.

Que ambos han de estar al corriente de cualquier información relativa a los menores, de tal forma que el centro escolar ha de informar a ambos padres por igual (reuniones con tutores, participación en fiestas escolares, boletín de notas o sanciones o absentismo escolar) y también el centro de salud o médico habitual (de la historia clínica, de los diagnósticos, de ingresos hospitalarios, de tratamientos prescritos, y cualesquiera otras circunstancias relativas a la salud de los menores),y ello aún cuando la guarda y custodia se haya atribuido en exclusiva a alguna de las partes.

- El hijo menor quedará bajo la guarda y custodia de doña Ana.

La guarda y custodia en exclusiva comporta el estar en compañía y al cuidado del menor en la atención diaria e incluye el poder tomar decisiones habituales y rutinarias, tales como revisiones pediátricas ordinarias y vacunas previstas por las autoridades sanitarias, actividades en el tiempo de ocio de los menores -que asistan a fiestas de cumpleaños o vayan a dormir una noche a casa de algún amigo-, siempre y cuando las mismas no impliquen actividad de riesgo -por ejemplo alpinismo- y mientras no perturben el régimen de comunicación y visitas con el progenitor no custodio, así como resolver las cuestiones relativas a la ropa que vistan, el almuerzo que se prepare para el colegio, o que vayan a excursiones previstas durante la jornada escolar, así como las decisiones que sean precisas en situación de urgente necesidad.

- Como régimen de visitas del padre con su hijo, se fija el siguiente: durante los primeros seis meses desde el dictado de la presente resolución, el padre tendrá derecho a visitar a su hijo los sábados durante dos horas (en el horario que fijen los trabajadores del Punto de Encuentro en función de su disponibilidad), desarrollándose esas visitas de manera tutelada y en el interior de las instalaciones del Punto de Encuentro. Si los informes fueran favorables, transcurridos esos seis meses, y durante otros seis, el padre tendrá derecho a pasar con su hijo, en defecto de acuerdo entre las partes, la tarde de los miércoles desde la salida del colegio del menor hasta las 20:00 horas y los sábados, desde las 10:30 horas hasta las 20:00 horas. El menor deberá recogerse y reintegrarse, a falta de acuerdo, en su domicilio habitual.

Transcurrido un año, comenzará un régimen de visitas ordinario por el que el padre tendrá derecho a estar con su hijo la tarde de los miércoles desde la salida del colegio del menor hasta las 20:00 horas, y fines de semana alternos, desde las 10:30 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo.

En este último período, en cuanto al régimen de vacaciones y festividades, se distribuirán entre ambos progenitores por mitad . A tal fin se establecen los siguientes periodos.

- Semana Santa y Semana Blanca: primer periodo desde el último día lectivo a las 18 horas hasta el miércoles siguiente a las 10 horas. Segundo periodo desde dicho miércoles a las 10 horas hasta el domingo siguiente a las 20 horas.

- Navidad: primer periodo desde el último día lectivo a las 18 horas hasta el día 30 de diciembre a las 18 horas. Segundo periodo desde las 18 horas del día 30 hasta el día 6 de enero a las 18 horas

- Verano: La totalidad de las vacaciones escolares estivales en quincenas alternas (salvo el último periodo en su caso) desde el día siguiente a la finalización del curso escolar a las 18 horas hasta el día antes del inicio del curso a las 18 horas. Los años pares corresponderá a la madre elegir el período y los impares al padre. El menor se recogerá y se entregará, en defecto de acuerdo, en su domicilio habitual.

- El padre deberá abonar a la madre, como pensión de alimentos a favor del hijo, por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de ciento sesenta euros (160 €), cantidad que se actualizará el primer mes de cada año de conformidad con el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que legalmente lo sustituya.

- Los gastos extraordinarios de los menores deberán ser satisfechos por mitad entre los progenitores, previa presentación de ticket o factura. Los gastos extraordinarios en la vida de los hijos son aquellos que no tienen periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, habiendo además de ser vinculados a necesidades que han de cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes, del alimentista. Conforme a ello, en ningún caso se podrán calificar de gastos extraordinarios los debidos a estudios o formación, tales como matriculas, cuotas de escolaridad, libros escolares o ropas de colegio, pues son desde luego previsibles, comunes y dotados de periodicidad prefijada, aunque sea superior esta a la mensualidad, como libros y material escolar, que cada curso, de no repetirse por el alumno, habrán de ser renovados. Todos estos se tienen en consideración a la hora de fijar la cuantía de la pensión alimenticia mensual ordinaria, quedando comprendidos en la misma ( SSAP de Madrid de 1 de diciembre de 2011 , 16 de septiembre de 2011 )

En lo relativo a las actividades extraescolares o de ocio, de carácter no necesario o no recomendadas bien por el colegio como refuerzo, bien por facultativo médico o por psicólogo, sólo se deberán de asumir por mitad las que se realicen por el menor de común acuerdo por los progenitores, siendo, en caso contrario, asumido el coste de dicha actividades por aquel progenitor que unilateralmente haya decidido la realización de dicha actividad.

En todo caso, los gastos extraordinarios que no tengan carácter urgente deberán ser consentidos por ambos progenitores. Notificada fehacientemente al otro progenitor la decisión que uno de ellos pretenda adoptar en relación con un gasto extraordinario del menor, así como el importe del mismo junto con los documentos correspondientes, recabando su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo, si, en el plazo de diez días naturales siguientes, aquel no lo deniega expresamente. En el supuesto que lo deniegue expresamente, será precisa la previa autorización judicial para poder ejecutar la decisión objeto de discrepancia. Solo los gastos extraordinarios de carácter urgente y necesario, se podrán realizar sin previo consentimiento del otro progenitor o autorización judicial.

Cada parte abonará sus propias costas.'.

TERCERO.-Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación, deliberación y fallo, la que tuvo lugar el 21 de abril de 2020, solicitando en su recurso la parte apelante se dicte sentencia por la que revoque la de instancia en el sentido expuesto en su escrito impugnatorio. A su vez, la parte apelada, en su escrito de oposición al recurso solicitó una sentencia por la que se desestime el recurso y confirme la de instancia, con expresa imposición de costas a la parte apelante. En el mismo trámite, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia acoge sustancialmente las pretensiones formuladas en la demanda de regulación de relaciones paterno-filiales, derivadas de la unión no matrimonial constituida por los litigantes y adopta una serie de medidas inherentes a dicha relación, a la guarda y custodia del hijo menor que atribuye a la madre, al régimen de visitas y pensión de alimentos. La demandante recurre dicha resolución en lo relativo al régimen de visitas en favor del progenitor no custodio, interesando que no se fije régimen o suspenda el acordado en atención a las circunstancias del caso. La parte apelada, en trámite de oposición al recurso, solicito la confirmación de la sentencia apelada, en igual sentido el Ministerio Fiscal.

La cuestión litigiosa planteada en el recurso es la referente al régimen de visitas que, pese a ser establecido de forma pautada y gradual, considera la madre que concurren en el caso circunstancias que, en atención al interés del menor, aconseja de momento no fijar régimen alguno en favor del padre.

La sentencia combatida declara: ' Se considera que, a la vista de las circunstancias concurrentes, teniendo en cuenta que don Luis María no conoce a su hijo (un niño de 13 años en la actualidad) y que nunca ha tenido contacto con él, lo más adecuado para el interés del menor sería, tal y como ha solicitado el representante del Ministerio Fiscal, el establecimiento de un régimen de visitas de carácter pautado y progresivo desarrollado por profesionales del Punto de Encuentro Familiar. No puede vedarse al padre biológico la posibilidad de establecer, en un procedimiento principal y con carácter definitivo, un régimen de visitas con su hijo menor, previo análisis de los posibles impactos que tendría para el niño iniciar una relación con un padre con el que nunca ha tratado. En consecuencia, se considera lo más beneficioso para el interés más necesitado de protección, la fijación de un régimen de visitas pautado y progresivo que sea adecuado para el correcto nacimiento y desenvolvimiento de la relación paterno-filial. Ha de desecharse, por tanto, el establecimiento de un régimen de visitas abrupto, sin una previa intervención tutelada de los profesionales del Punto de Encuentro, ya que constituiría una interferencia negativa para el bienestar físico y emocional del niño, necesitado de la mayor tranquilidad y seguridad, considerándose necesario que se trabaje previamente en el desarrollo psicoafectivo con ayuda de personas experimentadas en tal campo.'.

SEGUNDO.-Es cuestión fundamental en esta materia el interés del menor como señala la SAP de Madrid de 17-12-2014 donde se señala lo siguiente: ' Las medidas que afectan a un hijo menor siempre, se han de adoptar en interés y beneficio del mismo, en atención a las circunstancias personales y familiares que concurren, individualizándolo en cada supuesto concreto, teniendo en cuenta la normativa internacional y nacional aplicable, por lo tanto para resolver las cuestiones que se debaten en este recurso, tanto la controversia de la custodia como de las estancias y relaciones de la hija menor de edad con los progenitores, se han de adoptar siempre en interés del menor, siendo este principio del interés del menor, el eje que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden ya sea por las partes por existir un acuerdo o en caso contrario por resolución judicial, principio que al no estar definido en nuestra legislación, como pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , este principio consta expresamente en el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del Menor , en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792; en el Convenio de la Haya , relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996 (BOE 2-12- 2010), entre otros instrumentos internacionales; y en materia sustantiva, la Ley Orgánica 1/96 de Protección del Menor, y entre otros, en los arts. 91 , 92 , 93 , 94 , 156 , 158 todos del CC . En la Observación General nº 14 (2013), sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial, articulo 3, párrafo 1, aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62ª periodo de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013), entre los elementos que deben de tenerse en cuenta al evaluar el interés superior del niño, destaca: a) la opinión del niño, b) la identidad del niño, c) la preservación del entorno familiar y mantenimiento de las relaciones, en cuyo p. 67 establece "'El Comité considera que las responsabilidades parentales compartidas suelen ir en beneficio del interés superior del niño. Sin embargo, en las decisiones relativas a la responsabilidad parental, el único criterio debe ser el interés superior del niño en particular. Es contrario al interés superior que la ley conceda automáticamente la responsabilidad parental a uno de los progenitores o a ambos. Al evaluar el interés superior del niño, el juez debe tener en cuenta el derecho del niño a conservar la relación con ambos progenitores, junto con los demás elementos pertinentes para el caso.'.

Tambien la STS de 22-9-2017 destaca: 'El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara''.

TERCERO.-La Sala no comparte lo dispuesto en la resolución recurrida, hay que destacar en primer lugar que el hijo menor de edad no fue explorado en la instancia, infringiendo lo dispuesto en el art. 770.4º de la LEC, sobre la necesidad y obligación de oír a los hijos mayores de 12 años, el menor Luis Manuel nació el NUM000 de 2005, contaba con 13 años al tiempo de interponerse la demanda. Es por lo que en esta alzada, asumiendo la instancia se procedió a la exploración del menor, ya cuenta con 14 años, acto en el que expuso datos de indudable transcendencia para la resolución del supuesto que nos ocupa.

Destacando en primer lugar la bondad de la sentencia, haciendo una valoración sobre la necesidad de comunicación entre hijo y progenitor como medio mas idóneo para reconstruir unas relaciones inexistentes, lo cierto es que concurren datos a tener en cuenta, para considerar una suspensión, de momento, del régimen de visitas, teniendo en cuenta el interés del menor.

En primer lugar la exploración revela que el hijo de 14 años y con una madurez notable se expresa con rotundidad y persistencia en su negativa a cualquier tipo de contacto con su padre, por la sencilla razón de que nunca la ha tenido ni desea tenerla ahora. Así narra que sabe quien en su padre, que se ha cruzado con él en varias ocasiones por la localidad donde ambos residen, sabe donde vive y la actual familia que tiene, pese a ello nunca ha realizado su progenitor el mas mínimo esfuerzo en conocerlo, se han cruzado en la calle ni le ha mirado, en definitiva nunca se ha interesado por él, y no piensa ni quiere hacer un acercamiento ni progresivo ni pautado. A mayor abundamiento, esta acreditado en los autos, que nunca ha existido comunicación entre padre e hijo, aquel no ha interesado en 14 años tener contacto con su hijo, no ha ejecutado acto alguno en tal sentido, la ignorancia sobre las vicisitudes de su hijo es clamorosa, hasta el punto que ni siquiera se persono en los autos y solo en la vista a la que compareció una vez citado, declaro que le gustaría tener contacto porque todo el mundo sabe que es su hijo. En cuanto ayudar en la medida de lo posible a sufragar las necesidades materiales de su hijo, igualmente nula ha sido la voluntad nunca abono cantidad alguna, ni siquiera cuando le fue impuesta la obligación en el Auto de fecha 10 de abril de 2019 nº 65/19. El resumen es que nunca ha cumplido con los deberes inherentes a la patria potestad, sin que pueda servir como excusa que la madre no lo dejo, afirmación gratuita y que no se sostiene.

Cabe preguntarse cual que interés aporta al menor o el beneficio que supone para su desarrollo como persona, el obligar a dar comienzo, contra su voluntad, una relación hasta ahora inexistente y con un persona que no expresa intención o deseo de iniciarla. Resulta difícil, atendiendo a las particularidades del supuesto que nos ocupa, considerar que el interés del menor sea favorecido imponiendo un régimen de visitas que nadie desea, y que ademas manifiesta que no piensa cumplir. Ello con independencia que, con el transcurso del tiempo, que suaviza posturas y sentimientos, puedan padre e hijo comenzar una nueva etapa, superando errores pasados, situación que solo la voluntad de los interesados puede evidenciar, pero que entendemos que no debe ser impuesta con mayor razón por la edad del menor. Tambien si sobreviniera un cambio sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al dictar la presente resolución, puedan instar las partes la modificación judicial de dicho pronunciamiento. Por lo argumentado, el recurso debe prosperar dejando sin efecto el régimen de visitas impuesto, suspendiéndolo sine diepor las razones apuntadas.

CUARTO.-Dada la estimación del recurso, no se hace expresa declaración de las costas de la alzada ( art. 398.2 LEC).

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que con ESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido por la representación procesal de la actora, contra la Sentencia dictada en fecha 25 de junio de 2019 por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000, en autos de Regulación de Relaciones paterno-filiales de que deriva la presente alzada, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSen parte la expresada resolución, dejando sin efecto el régimen de visitas acordado que se suspende, manteniendo el resto de los pronunciamientos. Sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fé