Sentencia CIVIL Nº 254/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 213/2020 de 15 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA OVIEDO

SENTENCIA: 00254/2020

Modelo: N10250

C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3 -3

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Teléfono:985968737 Fax:985968740

Correo electrónico:

Equipo/usuario: PBG

N.I.G.33044 42 1 2019 0001429

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000213 /2020

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.1 de OVIEDO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000101 /2019

Recurrente: BANKINTER SA

Procurador: JOSE ANTONIO MARQUES ARIAS Abogado: LUIS CARNICERO BECKER

Recurrido: Noemi, Abilio Procurador: FLORENTINA GONZALEZ RUBIN, FLORENTINA GONZALEZ RUBIN

Abogado: JOSE ANTONIO BALLESTEROS GARRIDO, JOSE ANTONIO BALLESTEROS GARRIDO

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 213/20

NÚMERO 254

En OVIEDO, a quince de junio de dos mil veinte, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Juan Carlos Llavona Calderón, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 213/20,en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 101/19, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Oviedo, promovido por BANKINTER SA,demandado en primera instancia, contra DOÑA Noemi Y DON Abilio, demandantes, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Oviedo se ha dictado sentencia de fecha siete de febrero de dos mil veinte, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'que ESTIMO íntegramentela acción de reclamación de cantidad ejercitada por las aquí partes demandantes, Noemi ( NUM000) y Abilio ( NUM001); y que CONDENOa la parte demandada, 'Bankinter, S.A.' (A28157360), a abonar a los demandantes la cantidad de 99.383,99 euros, con sus intereses legales desde la reclamación judicial.

Con imposición de las costas a la parte demandada'.-

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día tres de junio de dos mil veinte.-

TERCERO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-Doña Noemi y D. Abilio, el 15 de abril de 2.008, conciertan con Bankinter SA, contrato de préstamo con garantía hipotecaria, en la modalidad multidivisa, siendo la divisa elegida el yen japonés. El capital prestado ascendió a 300.000 euros, lo que equivale a 48.483.030 de yenes. Suma a devolver en doscientas cuarenta cuotas de vencimiento mensual. Cuotas que se integran con dos partidas, el capital a amortizar en yenes - con un contravalor euro- e intereses en la forma convenida en la cláusula financiera primera.

Pocos meses después de la concertación del préstamo, la divisa, yen se revaloriza al cambio con el euro, lo que ha supuesto un incremento en el esfuerzo económico, coste a realizar por los demandantes en la amortización de la hipoteca. En marzo de 2.016, haciendo uso de la cláusula financiera 3ª D procedieron a modificar la moneda en la que seguirían amortizando el préstamo pasando a hacerlo en euros. A partir de ese momento y al menos hasta el 15 de marzo de 2.018, según consta al folio 125 de los autos, el pago de la cuota se ha realizado en euros.

Partiendo de esos hechos, la parte actora formula demanda, ejerciendo como acción principal la de indemnización de daños y perjuicios los cuales cifra en 99.383'99 euros, suma a la que dice asciende el daño económico sufrido por los demandantes al contratar el préstamo en yenes en lugar de euros. Contrato concertado, en esa modalidad ante la insuficiente, parcial, sesgada y tendenciosa información facilitada por la entidad bancaria, quien incurre en mala fe contractual.

Subsidiariamente, de no acogerse la petición principal reclama el importe de 14.615'23 euros resultante de sumar las cantidades satisfechas en concepto de comisiones, por diversos conceptos.

La entidad bancaria demandada, se opuso en los términos que constan en autos. La sentencia de instancia estima la demanda, acoge la acción principal y condena a la entidad demandada al pago de la suma reclamada, en base a los razonamientos jurídicos allí recogidos. Sentencia apelada por Bankinter SA.

SEGUNDO.-Como primer motivo del recurso, la entidad apelante denuncia la incongruencia extrapetita en la que incide la sentencia. En la página seis de su escrito de apelación liga esa incongruencia a una nulidad de la resolución apelada, al amparo del artículo 225 de la LEC, si bien la apuntada nulidad no se solicita en la súplica del escrito de apelación.

El examen de las actuaciones de instancia y de la sentencia apelada nos lleva a apreciar la denunciada INCONGRUENCIA. Y es que en la demanda rectora del proceso, los demandantes tras exponer las circunstancias y condiciones en las que se había concertado el contrato acaban reclamando la indemnización de daños y perjuicios en cuantía de 99.383'99 euros. Daños que se les habrían irrogado por una supuesta culpa contractual, incumplimiento de los empleados de Bankinter, quienes no les habrían suministrado una información precontractual suficiente, idónea, adecuada, ponderada, al tipo de préstamo que iban a concertar -préstamo multidivisa-. Los empleados que comercializaban estos contratos, sólo informaban de sus bondades dimanantes tanto de la fortaleza, en aquel momento, del euro, respecto de la divisa elegida, primordialmente el yen japonés, como porque los intereses remuneratorios eran sustancialmente inferiores, ya que en los préstamos en euros el interés remuneratorio usaba como índice referencial el Euribor, entonces en un porcentaje relativamente alto, en tanto que los préstamos en divisas lo hacían referido al Libor, cuyo porcentaje era sustancialmente inferior. Incumplimiento contractual que también refieren a la vida del contrato, pues en contra de lo que se decía, la posible existencia de un asesoramiento continuado, advirtiendo de los riesgos que podrían corren con la divisa elegida, nunca les informaron de la revalorización del yen respecto del euro ni del encarecimiento y mayor esfuerzo económico que ello les iba a suponer en la amortización del préstamo. Denuncian la mala fe contractual con la que ha actuado la prestamista, lo que se evidencia, aparte de lo anteriormente expuesto, en que estos préstamos multidivisas no obedecen a la realidad, sino que sólo suponen una apariencia contable. Cuando la entidad bancaria entrega el dinero no lo hace en yenes, sino en euros, y cuando el prestatario amortiza las cuotas tampoco lo hace en yenes sino en su equivalente en euros. El yen no opera como moneda real del contrato sino que lo hace como moneda meramente referencial. Ahora bien, bajo esa apariencia negocial en yenes, se obliga al prestatario a abonar unas comisiones por el supuesto cambio de moneda euros/yenes, cuyo devengo no obedece a un servicio bancario real, puesto que no existe el cambio de divisa. A ello ha de añadirse que esa conversión euro/yen no se hace teniendo en cuenta la paridad de la divisa publicada por el Banco de España, sino que se realiza con arreglo al cambio fijado por Bankinter lo que supone un beneficio encubierto para la entidad bancaria, aunque en autos no hay pruebas de esas discrepancias.

Aduce la existencia de otras cláusulas del contrato de naturaleza prerredactada, adhesiva, impuestas en beneficio de la entidad bancaria, como la conocida cláusula del 'redondeo' en el cálculo de intereses remuneratorios.

La sentencia de instancia se dedica a transcribir sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Tribunal Supremo, referidas a la calificación como 'abusivas' de determinadas cláusulas incluidas en contratos de préstamo multidivisa, concertados con consumidores y en las que se hace referencia a la Directiva Comunitaria 93/13 de 5 de abril. En el fundamento de derecho segundo, partiendo de la condición de consumidores de los demandantes, reitera el control que debe realizarse sobre las cláusulas incluidas en los contratos que éstos realizan con un profesional, entidad crediticia. Control que exige que la redacción no sólo sea clara y precisa desde el punto de vista gramatical, de redacción, sino también comprensible en cuanto al contenido económico que conlleva.

Reitera sentencias dictadas en relación a contratos concertados con consumidores y en el último párrafo del fundamento de derecho segundo acaba diciendo: 'Con todo ello se concluye la nulidad de la cláusula que dice establecer esta referencia a la moneda extranjera, que no impide la supervivencia del contrato, pues el mismo puede seguir subsistiendo en el resto, entre las partes en los mismos términos'.

Nulidad que no se había solicitado en la demanda, articulada en base a una denunciada culpa contractual. Y en cuanto a la apuntada subsistencia del contrato, conviene recordar que en marzo de 2.016 los prestatarios, haciendo uso de la cláusula contractual que permitía cambiar la moneda, en la amortización del préstamo, han pasado a hacerlo en euros.

El propio juzgador de instancia, en ese mismo párrafo reconoce que no eran esos los términos en los que se había planteado el litigo, pero como estamos 'en un contrato concertado con consumidores, es apreciable de oficio'.

Como tiene dicho una reiterada y constante jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentencias de 4 y 27 de febrero de 2.020, entre otra, la congruencia de las resoluciones judiciales, artículo 218 de la LEC, ha de plantearse en relación con el principio de rogación regulado en el artículo 216 de la LEC, a cuyo tenor 'los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales'. Como ya dijo la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2.010, la manifestación de estos principios en el proceso civil rogación/congruencia, implica la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada ni más de lo pedido, ni menos de lo 'resistido'. Criterio reiterado en la sentencia de 30 de julio de 2.016, cuando dice que la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Consideraciones que hacen perecer las alegaciones de la parte apelada, cuando en su escrito de oposición al recurso, niega la existencia de incongruencia extrapetita, sencillamente, porque la sentencia apelada le reconoce el derecho a percibir la suma reclamada.

Es cierta esa coincidencia entre la suma pedida y la concedida, ahora bien, no podemos obviar que esa estimación de la demanda, lo es en base a una 'causa petendi' sustancialmente diferente de lo argumentado. Y es que como dicen las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2.016 y 9 de octubre de 2.018, entre otras, se da incongruencia extrapetita, fuera de lo pedido, cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes, alterando con ello la causa de pedir. En tal sentido el Tribunal Constitucional en la sentencia de 18 de octubre de 2.004. Esa incongruencia supone una alteración del principio de contradicción, constitutiva de una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, de manera que la desviación sea de tal naturaleza, que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal.

En el caso de autos no es que el juzgador 'a quo' haga uso de la facultad de subsumir los hechos enjuiciados en unos preceptos legales diferentes. No ejerce la facultad iura novit curia, sino que altera sustancialmente los términos del debate al declarar la nulidad de unas cláusulas del contrato. Nulidad no solicitada y por ello el apelante se ve indefenso al no haber podido oponer excepciones frente a dicha pretensión como quizás hubiera sido la prescripción de la acción u otras.

TERCERO.-El apelante también denuncia vulneración de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, artículos 3 y 4, al calificar, a los demandantes, de 'consumidores'. Motivo de apelación que también ha de ser estimado.

En primer lugar, hemos de dejar claro que como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2.018, la condición de consumidor ha de concurrir al tiempo de concretar el contrato. Y así, según el artículo 3 TRLGDCyU, definía al consumidor como 'la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. El artículo 4 de esa normativa al definir al empresario lo hace como la persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional ya sea pública o privada'. En consecuencia, el que el contrato de préstamo se concierte con personas físicas no es lo que determina que nos hallemos ante un contrato concertado con consumidores, dependerá del destino que se vaya a dar al dinero prestado. El juzgador de instancia, en el fundamento de derecho segundo dice: 'Respecto de la tal condición de 'consumidor' o 'usuario' de las partes demandantes y dado que la demandada lo niega, es de tener en consideración que la escritura pública que transcribe el contrato en cuestión contempla a los allí prestatarios, aquí demandantes únicamente como personas físicas (a lo que nada obsta que integren una comunidad de bienes) sin contener referencia alguna a la finalidad del préstamo ( ni mucho menos aludir a alguna de índole empresarial o industrial). Pues bien, los demandantes, en el escrito rector de la litis, reconocían que el dinero prestado se destinaba a la adquisición de un local, a fin de destinarlo a academia, para el desarrollo de la actividad profesional, docente, de la demandante Sr. Noemi.

Es más, resulta incomprensible que el juzgador de instancia afirme la condición de consumidor de los demandantes, cuando en sede de audiencia previa, al fijar los hechos controvertidos el letrado de la parte demandada aducía como tal la condición de consumidor/ no consumidor de los demandantes o la existencia o no de un contrato de asesoramiento, ante lo cual, el letrado de la parte demandante aclara que esos no son hechos controvertidos, pues los demandantesNO SON CONSUMIDORESy nunca habían pretendido la existencia de un contrato de asesoramiento, su reclamación se basa en culpa contractual por falta de información. Postura que se reitera en fase de conclusiones cuando se reproduce que la reclamación no se sustenta en la condición de consumidores, sino en un 'dolo incidental' por parte de la entidad bancaria.

CUARTO.-Entrando a examinar la cuestión de fondo planteada, nos hallamos ante un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, cuyas singularidades derivan del hecho de no estar concertado en euros, moneda de curso legal en nuestro país y con la que habitualmente operan los prestatarios y por ende la que mejor pueden conocer. El contrato es multidivisa, concertado en yen japonés. Los prestatarios están interesados en una determinada cantidad de euros, si bien el contrato queda indexado a yenes. No es que en el momento de concertar el contrato reciban la moneda en divisas, yenes, sino que lo reciben en euros, pero la divisa se estructura como la moneda referencial al que han de realizarse el abono de las cuotas ello supone:

1º.- Aunque el capital prestado se recibe en euros, 300.000, su importe se calcula en yenes 48.483.030. Esa es la deuda en yenes que contraen y la que han de devolver.

2º.- La cuota de amortización mensual se calcula en yenes, la primera queda fijada en 238.860'95 yenes, comprende capital e interés remuneratorio y equivale a 1.912'55 euros. El pago lo realiza el prestatario en euros, tantos euros como sean necesarios para abonar la cuota en yenes.

La devolución se prevé en doscientas cuarenta cuotas de vencimiento mensual. La liquidación de la cuota en yenes se hace igual que si se amortizara en euros. Ahora bien, al calcularse la cuota en yenes, pero abonarla los prestatarios en euros el importe de la misma puede resultar más o menos gravoso, en función de como esté el cambio yen-euro. Si el euro se revaloriza frente al yen el esfuerzo económico del prestatario será menor. Por el contrario si es el yen el que se revaloriza frente al euro, esto es se deprecia el euro, el esfuerzo económico de los prestatarios se ve incrementado en función de la depreciación del euro.

3º.- Como el pago se hace en euros, el prestatario no dispone de libertad para decidir la entidad bancaria donde cambiar la moneda nacional euro/divisa elegida. Se prevé que ese cambio se hará teniendo en cuenta el cambio comprador del euro publicado por Bankinter, quien además percibe una comisión por ese cambio no inferior a 15 euros, y ello a pesar de que no hablamos de un cambio euro/yen real sino que el yen opera sólo a efectos contables, como valor referencial.

4º.- El cálculo del interés remuneratorio variable se hace en base a un índice referencial, el LIBOR, tipo de interés del yen en el mercado de Londres, el cual se incrementa con un diferencial. En el caso de autos se decía, cláusula financiera 3 a 2.2 :0'90

6º.- Se incluye una cláusula que permite al prestatario cambiar la divisa pudiendo pasar a otra e incluso al euro.

En definitiva, el contrato que se analiza en este caso es análogo al que fue objeto de estudio por este tribunal en sentencias de 1 y 3 de octubre de 2.017 y 7 de abril y 20 de diciembre de 2.018. La única diferencia existente es que en tanto que en aquellos supuestos el prestatario era consumidor en el ahora examinado no reúne esa condición. Y es que como tiene dicho el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias el control de abusividad en condiciones generales de la contratación y por ende su validez difiere según que el cliente contratante reúna o no esa condición de consumidor. En caso de consumidor ha de examinarse si la cláusula supera no sólo el control de incorporación, se conozca su inclusión en el contrato, sino también el control de transparencia. Se comprenda su contenido y alcance económico del mismo. Cuando quien contrata es un no consumidor tan sólo debe realizarse el control de incorporación, artículos 5.5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, esto es si se conoce su incorporación al contrato.

QUINTO.-En el supuesto de autos, los demandantes, tras denunciar el carácter prerredactado, adhesivo del clausulado del contrato, no discuten que lo conocieran y aceptaran como requisito inherente a la concertación de un contrato en la modalidad multidivisa. De ahí que, la articulación de la demanda se estructure en base a la existencia de una información precontractual, insuficiente, precaria, que no les permitió un cabal conocimiento del tipo de contrato que concertaban, de su funcionamiento, ni de cómo opera la fluctuación del valor de la divisa en el esfuerzo económico a realizar. En definitiva, esa información sesgada, tendenciosa, facilitada por la entidad bancaria evidenciaría su mala fe contractual y justificaría la solicitada indemnización de daños y perjuicios.

Centrado en esos términos el debate y como tiene dicho el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias, entre otras la de 28 de noviembre de 2.019, cuando el cliente no consumidor denuncia la falta de información precontractual, operan las reglas generales de la carga de la prueba, siendo el prestatario quien ha de acreditar esa falta o insuficiencia de información que vulnera el principio general de buena fe contractual ínsito en el artículo 1.258 del Código Civil. En definitiva, lo que ha de valorarse es si el profesional facilita información adecuada, necesaria y suficiente, para que la otra parte contratante, no consumidor, conozca el tipo de contrato que concierta, su mecánica operativa, de manera que ambos contratantes se hallen en situación de equilibrio contractual.

En el caso de autos, los demandantes reconocen que estaban interesados en la adquisición de un local y precisaban un préstamo con garantía hipotecaria. Tras varias gestiones y teniendo la posibilidad de concertarlo con otra entidad bancaria contactan con Bankinter. La negociación inicial se realizaba en euros, a ello obedece el documento dos de la demanda. Intentando conseguir mejores condiciones contactan con el servicio 'Centro Pymes', según dice el testigo que declara en el acto del juicio, fue el empleado de otra sucursal quien le informó del interés de los demandantes en concertar el préstamo hipotecaria y fue él quien los llama. Según declara el testigo Sr Ernesto, les informa de las opciones que tienen, entre ellas les presenta la posibilidad de concertar el préstamo en la modalidad multidivisa. Nada acredita, como propugna la parte actora en el escrito rector de la litis, que fuera ese empleado quien les 'recomendara' su concertación. Lo que dice el testigo, en aquel entonces director de la sucursal y quien negocia con los demandantes, es que él se lo presenta y ofrece como una opción más. Ellos ofertaban tanto lo que podemos llamar préstamos tradicionales, en euros y una modalidad nueva que podía ser interesante, el préstamo multidivisa. El testigo declara que la negociación del préstamo se prolonga en el tiempo, entre febrero y abril del año 2.008. Hubo varias reuniones, algunas de ellas se llevan a cabo en las Consejerias donde trabaja el demandante. Declaración que obedece a la realidad pues ya vimos que en enero habían comenzado las negociaciones con Bankinter.

Los demandantes admiten, en la demanda, que al comienzo de esas negociaciones y al tratar la posibilidad de concertar el contrato en la modalidad de multidivisa y siendo la opción más interesante el hacerlo en yen japonés, se les entrega unas hojas informativas de una revista editada por la OCU 'Dinero Quince', si bien trata de restar importancia a esos documentos.

El examen de esos documentos facilitados a los prestatarios, antes de concertar el contrato, evidencian que un prestatario con un nivel cultural medio, que se presume en los demandantes, de profesión topógrafo y licenciada en filología hispánica o carrera similar, pueden percatarse del riesgo que están asumiendo.

El artículo se encabeza con una tipología de letra grande y en mayúsculas ¿Especular con un préstamo hipotecario?. Presentación disuasoria para cualquier prestatario conservador. La especulación tiene un componente aleatorio, que tanto puede favorecer como perjudicar. Y así, destacado en negrita, en el primer párrafo del artículo expone: 'Los préstamos en yenes le ofrecen la posibilidad de ahorrarse hasta varios millones de pesetas' también destaca ' pero ¡ojo! Esta operación sólo es recomendable para aquellas personas atrevidas que esténdispuestas a asumir eventuales pérdidas si finalmente los hados no le son propicios'.

A continuación informa sobre el préstamo en divisas. Como se calcula el interés variable en estos préstamos y acto seguido dice: 'Ahora bien, este tipo de préstamos no están exentos de riesgo. Dado que usted ha de pagar las cuotas en la divisa elegida, el tipo de cambio de cada momento jugará un papel decisivo a la hora de abaratarle o encarecerle el préstamo. Así, si el yen cayera de valor frente al euro usted se beneficiará de ello pudiendo llegar a devolver menos dinero incluso del que pidió prestado inicialmente. Por el contrario una revalorización del yen encarecería la devolución del préstamo'.

Expone los dos factores que inciden en este tipo de contratos; el cambio euro/yen; el menor tipo de interés de la divisa nipona.

En conclusiones y consejos se le avisa de que el contratar el préstamo en yenes apuesta por una depreciación de esa moneda frente al euro pues de lo contrario 'acabará pagando más dinero que con un préstamo tradicional'. Después de varios ejemplos concluye: 'Si usted no está dispuesto a asumir la incertidumbre del cambio de divisas olvídese de este préstamo y contrate uno tradicional en pesetas'.

Esas mismas advertencias se le hacían en otros números de la misma publicación como el nº 207, 235, 252, algunos de ellos ilustrados con gráficos en los que se recogen las fluctuaciones del yen.

Hablamos de una información recogida en apenas dos hojas, de redacción clara, asequible para cualquier persona e ilustrativa del riesgo que asumía ligado a los factores anteriormente expuestos: cambio de divisa euro/ye, tipo de interés de la divisa elegida en el mercado de Londres, LIBOR. Publicación que va dirigida a consumidores, de ahí su redacción fácilmente asequible para cualquier ciudadano medio.

Información escrita que pudo ser examinada y valorada por los contratantes, quienes según los gráficos ven la fluctuación pasada del yen respecto del euro, como entre el último trimestre del año 1.998 y el 2.000 el yen se había revalorizado de forma importante, podían atisbar que en un contrato de larga duración, veinte años esa circunstancia podía reproducirse por múltiples factores, y ello podía suponer un encarecimiento de su préstamo, lo que ya se les advertía.

Prueba documental que se complementa con lo declarado, en el acto del juicio, por el testigo SR. Ernesto, quien dice les facilitó diversos escenarios tanto de depreciación del yen como de su revalorización. Les advertía que esa fluctuación afectaría tanto a la cuota a abonar cada mes como al capital a amortizar. Declaración que no se ve desvirtuada. Es más, los prestatarios podían conocer, en todo momento, la fluctuación, cambio yen/euros, pues se les facilitaba información de cada cuota amortizada y en ella se indicaba el importe en yenes y el contravalor en euros. Un examen comparativo de los recibos le permitía percatarse que cada cuota amortizada en yenes suponía un incremento de los euros a entregar. Es más, en fase de conclusiones, el letrado de los demandantes argumenta que ese conocimiento del incremento del capital pendiente de amortizar en euros sólo lo tuvieron cuando el banco en el año 2.012 les envía información a efectos de la declaración del IRPF. Esa información la remiten los bancos anualmente, con esa finalidad. No hay razón para pensar que no lo hicieran otros años.

En definitiva, la información facilitada por la parte demandada se considera suficiente, adecuada y acorde al tipo de contrato suscrito, conociendo los prestatarios el riesgo que asumían al concertar este tipo de contrato.

Lo anteriormente expuesto no se ve desvirtuado por los términos en los que aparece redactado el último párrafo de la hoja de solicitud de préstamo. Que como documento nº 6 se acompaña con el escrito de demanda y en el que se dice: 'Los prestatario/s abajo firmantes conocen y aceptan que la sustitución de la divisa utilizada no supondrá la elevación del límite pactado inicialmente ni reducción del riesgo en vigor, salvo en caso de efectiva amortización. Por tanto, el prestatario reconoce que este préstamo está formalizado en divisas, por lo que asume explícitamente los riesgos de cambio que puedan originarse durante la vida del contrato, exonerando a Bankinter SA de cualquier responsabilidad derivada de dicho riesgo, incluida la posibilidad de que el contravalor en las divisas del préstamo pueda ser superior al límite pactado'.

Hemos de reconocer que, en sentencias precedentes y a las que hicimos mención, esta sala valoró ese párrafo como uno de los motivos que podían inducir a error al contratante consumidor, generándole la idea de que el capital prestado en euros no se iba a incrementar por el cambio yen/euro. Ahora bien, también dijimos que en esos supuestos el cliente contratante era consumidor, necesitado de una mayor protección. A ello hemos de añadir que en aquellos supuestos no se les hacía entrega de la publicación de la OCU 'Dinero quince' cuya lectura permite un mayor conocimiento de la mecánica operativa de estos contratos.

Finalmente, en el caso de autos hay una singularidad que no cabe desconocer y es que no de los prestatarios, Noemi, según se dice en demanda, nace en Puerto Rico, estudia en Estados Unidos y ahora reside en España teniendo la nacionalidad española. Esto es, por los países en los que ha residido está acostumbrada al manejo de divisas y conoce su mecánica operativa y la fluctuación de su valor en los cambios con el euro. Mecánica que opera de igual manera cualquiera que sea la divisa que se tome en consideración.

Todo lo hasta aquí expuesto nos lleva a desestimar la petición principal de la demanda.

SEXTO.-Rechazada la pretensión principal procede analizar la deducida en forma subsidiaria, en la que se solicita la devolución de las cantidades percibidas en concepto de comisiones y margen oculto por el cambio de moneda euro/yen. Pretensión que sí ha de estimarse.

En el contrato de préstamo entre las Cláusulas Financieras, la cuarta referida a comisiones se prevé: 'una comisión de cambio'. La entidad bancaria ha venido percibiendo 15 euros en el cambio para pago de cada cuota.

Además, en la cláusula financiera décima relativa a reembolsos y pagos se prevé que el pago en yenes se calculará al cambio comprador del Euro publicado por Bankinter en un plazo no superior al segundo día hábil anterior a la fecha en que tenga efecto el reembolso o pago. Criterio que se mantiene en el supuesto de amortización parcial o cambio de moneda en la amortización del préstamo.

Al no fijarse ese cambio con arreglo a los criterios oficiales publicados por el Boletín del Estado, o los del Banco de España conlleva la percepción por Bankinter de una comisión encubierta, tal y como admite el testigo que declara en el acto del juicio, si bien no sabe concretar a cuanto asciende, dice que puede ser un 1%. Hablamos de unas comisiones cuyo importe queda al arbitrio de uno de los contratantes, lo que vulnera el principio general de los contratos en el sentido de que la interpretación del contrato no puede quedar al arbitrio de uno de los contratantes, artículo 1.256. Esa falta de claridad, de incorporación, en el porcentaje que supone el cambio comprador de euros fijado por BANKINTER, permite su exclusión del contrato, debiendo recordar nuevamente que se perciben comisiones por unos servicios no prestados pues no hay un cambio real, material, efectivo de euros en divisas, sino que la divisa opera a efectos contables.

Se estima la petición subsidiaria en los catorce mil seiscientos quince euros con veintitrés céntimos de euro (14.615'23€) reclamados por ese concepto. Suma que devengará el interés legal desde la presentación de la demanda al no solicitarse intereses y los del 576 de la LEC desde la sentencia de instancia, en la que la entidad apelante venía condenada al pago de una suma superior aunque lo fuera por otro concepto.

SÉPTIMO.-La estimación parcial del recurso con estimación parcial de la demanda, se acoge la petición subsidiaria, con un importe sustancialmente inferior al de la petición principal, justifica la no imposición de costas en ambas instancias, artículos 394 nº2 y 398 nº 2 de la LEC.

En base a lo hasta aquí argumentado la sala dicta el siguiente:

Fallo

SE ESTIMA PARCIAMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTOPOR BANKINTER SA,contra la sentencia dictada el siete de febrero de dos mil veinte, por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Oviedo, en el Juicio de Ordinario Nº 101/2.019. Se revoca la sentencia apelada, en el sentido de:

ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMADNA PRESENTADA POR DOÑA Noemi Y D. Abilio contra BANKINTER SA. Se desestima la petición principal y se acoge la petición subsidiaria deducida por los demandantes frente a la demandada. Se condena a BANKINTER SA a abonar a los demandantes la suma de CATORCE MIL SEISCIENTOS QUINCE EUROS CON VEINTIRÉS CÉNTISMOS DE EURO (14.615'23 €), intereses legales desde la presentación de la demanda, los cuales pasarán a ser los del artículo 576 de la LEC desde la sentencia de instancia.

No se hace especial imposición de costas en ambas instancias.

En aplicación del apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss. y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.