Sentencia CIVIL Nº 254/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 546/2019 de 26 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 546/2019 -A1
Materia: Proceso especial contencioso modificación medidas divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 (UPAD)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 381/2018
Parte recurrente/Solicitante: Micaela
Procurador/a: Diego Sanchez Ferrer
Abogado/a: Erola Gracia Malfeito
Parte recurrida: Alonso
Procurador/a: JUAN MIGUEL FLORES PEREZ
Abogado/a: MIGUEL ÁNGEL PLAZA GÓMEZ
SENTENCIA Nº 254/2020
Magistrados:
D. Jose Pascual Ortuño Muñoz (Ponente) Dª María Isabel Tomás García
Dª Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 26 de mayo de 2020
Ponente: D. José Pascual Ortuño Muñoz

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 17 de mayo de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 381/2018, remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 (UPAD), a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Diego Sanchez Ferrer, en nombre y representación de Dª Micaela , contra la Sentencia de fecha 28/11/2018, y en el que consta como parte apelada el Procurador D. Juan Miguel Flores Perez, en nombre y representación de D. Alonso . Y con la intervención del Ministerio Fiscal.



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Juan Miguel Flores Pérez, en representación de D. Alonso , contra Dña. Micaela , y modifico la Sentencia número 21/2015, dictada por este .Juzgado en fecha 18 de febrero de 2015, en los siguientes aspectos: 1. Se atribuye ia guarda y custodia de la menor Sofía en favor del padre, D. Alonso . 2. Se establece el siguiente régimen de visitas en favor de la madre, Dña. Micaela : a. Durante los tres primeros meses, fines de semana alternos, sábados y domingos, de 10:00 a 20:00 horas, sin pernocta. b. Transcurridos los tres primeros meses, fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio -o en su caso de la realización de la actividad extraescolar que ésta esté desarrollando- hasta el domingo a las 20:00 horas. Las entregas y recogidas de la menor se efectuarán en el domicilio paterno cuando no se hagan en el centro escolar. Por lo que se refiere a los periodos vacacionales, durante los tres primeros meses se aplicará el régimen 'ordinario, sin fijarse por lo tanto periodo vacacional alguno respecto de la madre. Ello sin perjuicio de la voluntad de la menor en dichos periodos vacacionales. Transcurrido este periodo de tres meses, se mantendrá el régimen previsto para los periodos de Navidad, Semana Santa y Vacaciones de Verano de la Sentencia 21/2015, de 18 de febrero de 2015. 3. Se establece una pensión de alimentos en favor de la menor Sofía y a cargo de la madre, Dña. Micaela , de 350 euros mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la Cuenta que designe el Sr.

Alonso , actualizables cada 1 de enero conforme al IPC de Cataluña. En cuanto a los gastos extraordinarios, se establece la siguiente diferenciación - Los gastos extraordinarios urgentes e imprevisibles, ya sean médicos, quirúrgicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, serán abonados, por mitad por ambos progenitores, si bien en estos casos no será necesario esperar al consentimiento del otro progenitor, sino que bastará con presentarle la justificación de los mismos para que el otro progenitor haya de hacerse cargo de la mitad del gasto. - Los gastos extraordinarios no urgentes pero necesarios, tales como tratamjentos prolongados sanitarios y asimilados (psicológicos, odontológicos, logopeda...) no cubiertos por la Seguridad Social ni por la mutua médica del niño, o que, aún estándolo, los progenitores estuvieran de acuerdo en acudir a la medicina privada, o clases de refuerzo del menor, siempre y cuando así lo hubiera recomendado el/la tutor/a, serán igualmente abonados por mitad por ambos progenitores, siempre que previamente se hubieran puesto de acuerdo sobre el facultativo o profesor que habrá de seguir el tratamiento o dar las oportunas clases y sobre su presupuesto. Para acreditar el consentimiento, habrá que acompañar a la futura demanda de ejecución, o bien el consentimiento escrito de ambos progenitores, o bien acreditación de haber remitido al otro progenitor un-burpfax referente al gasto extraordinario necesario de que se trate, con el pertinente presupuesto, y antes de su desembolso, y el otro progenitor no haya contestado al mismo en el plazo excepcional de 10 días (cuya brevedad se justifica en atención a que se trata de un gasto necesario). - Los gastos extraordinarios optativos, que dependen exclusivamente de la voluntad de los progenitores, tales como celebraciones u otros excepcionales, serán abonados por mitad por ambos progenitores siempre y cuando previamente se haya consensuado y consentido su desembolso por ambos. Para acreditar el consentimiento, habrá que acompañar a la futura demanda de ejecución, o bien el consentimiento escrito de ambos progenitores, o bien acreditación- de haber remitido al otro progenitor un burofax referente al gasto extraordinario de que se trate,. con el pertinente presupuesto, y antes de su desembolso, y el otro progenitor no haya contestado al mismo en el plazo de 30 días. Tanto en el caso de los gastos necesarios, como de los optativos, si no mediara acuerdo entre las partes, decidirá la Autoridad Judicial. Salvo en el caso de los gastos urgentes, no -se podrá reclamar ningún gasto extraordinario que no haya sido convenido previamente por las partes o autorizado por el Juzgado. 4.

En todo lo demás, seguirán vigentes las medidas establecidas en la Sentencia número 21/2015, dictada por este Juzgado en fecha 18 de febrero de 2015. Sin especial pronunciamiento en costas.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 01/04/2020.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. José Pascual Ortuño Muñoz.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia dictada en proceso de modificación de medidas reguladoras de la responsabilidad parental, custodia y alimentos acordadas por la sentencia de divorcio de 18.2.2015 dictada en proceso de divorcio de mutuo acuerdo nº 770/2014 respecto a la custodia de la hija menor de los litigantes, Sofía de 16 años de edad (respecto del hijo mayor Gustavo no se cuestiona ninguna medida) ha estimado en parte la demanda interpuesta por el actor. Se ha dispuesto atribuir la custodia de la referida hija al padre, se ha fijado un régimen progresivo de visitas y se ha concretado la contribución materna a los alimentos de la referida hija en los términos que han sido transcritos en los antecedentes.

La demandada ha presentado recurso de apelación por el que solicita, en primer lugar, la nulidad de la sentencia por vulneración de normas procesales; en segundo lugar, con carácter subsidiario y respecto al fondo del asunto impugna el cambio de custodia por cuanto no comparte ni considera justificada la opción de la hija Sofía a pasar a vivir con el padre; aun cuando la acepto de facto con carácter temporal sostiene que es perjudicial para el desarrollo de la personalidad de la menor; finamente, y si no prosperaran las pretensiones anteriores, solicita que se modere la cuantía de la prestación alimenticia que le ha sido impuesta.

El actor, por el contrario, se opone a la demanda y solicita la confirmación de la sentencia, al igual que el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO. - La invocación de la vulneración de normas procesales con resultado de indefensión no puede apreciarse puesto que no se ha causado indefensión alguna a la parte recurrente.

El dictamen psicosocial del equipo psicotécnico judicial (EATAF) no es propiamente una prueba a disposición de las partes, sino que es un medio de asesoramiento a los jueces y tribunales cuando los mismos consideren que para apreciar un hecho o circunstancia necesitan el auxilio de especialistas en el ámbito psicológico o para esclarecer las circunstancias sociales de los núcleos familiares.

En este caso la magistrada de primera instancia ha realizado la diligencia de audiencia de la menor de conformidad con lo que establece el artículo 211-6.2 del CCCat, que recoge el principio consagrado en la Ley Orgánica de Protección del Menor y las convenciones internacionales de los derechos del niño y adolescente.

De la transcripción de las manifestaciones de Sofía , que manifestó lo que estimó por conveniente, se aprecia la existencia de una problemática evidente que no precisa de una mayor indagación psico-social.

La calificación de la conducta de la menor no tampoco es necesario que sea objeto de mayor debate ni de indagaciones psicológicas complementarias. Del resultado de tal diligencia se ha dado traslado a las partes que han expresado su punto de vista al respecto. Todo ello ha sido valorado en la sentencia sin que a este tribunal le surja ninguna duda del significado y la trascendencia de los hechos que se enjuician.

Por lo que se refiere a las pruebas testificales propuestas son todas ellas de carácter indirecto, salvo la del profesor de tenis, que ha firmado una certificación que obra unida a los autos. No cabe esperar aclaraciones adicionales que puedan incidir en la apreciación de los hechos que han servido de base a la resolución.

En consecuencia, este primer motivo del recurso no puede ser acogido.



TERCERO. - En cuanto a la impugnación de la medida relativa a la custodia de la hija atribuida al padre, las razones que aduce el recurrente para criticar la decisión del juez son consistentes y ponen de manifiesto que la decisión de la hija, que es ya una adolescente con un grado de madurez elevado, cuenta ya con la edad de dieciséis años, que es la edad a partir de la cual los hijos de padres divorciados pueden acceder a la emancipación. La postura altanera y desafiante que se refleja en la exploración judicial, al advertir a la magistrada que no acatará lo que pueda ordenar en la sentencia, es sintomática de una alteración psíquica importante que precisaría de proceso psicoterapéutico si se quieren evitar graves daños en el desarrollo de su personalidad. Pero, a mismo tiempo, reflejan la dificultad de revertir la situación por la imposición en la sentencia de la atribución de la custodia a la madre.

En el caso de autos es de señalar que lo que este tribunal aprecia es la debilidad de los argumentos para la modificación del sistema de guarda al atribuir la custodia de la hija al padre, puesto que cuando se produjo esta imposición ' de facto' de la hija menor por el padre nunca debió ser consentida por ninguno de los progenitores, puesto que implicaba un grave incumplimiento de la sentencia de divorcio por parte de ambos progenitores.

Es de ver que la propia recurrente manifiesta que la hija decidió ir a convivir con el padre en febrero de 2018, y consta que la demanda de modificación no se interpuso hasta transcurridos más de cuatro meses desde este hecho, cuando el cambio ya está consumado. Se debió accionar en su momento por la demandada para evitar que la hija impusiese su criterio. Claro está, que la ausencia de una actitud colaboradora entre ambos progenitores está en el fondo de la causa y el efecto pernicioso de los hechos que se enjuician y que en absoluto han favorecido la realización del mejor interés de la menor.

Es habitual que las actitudes de rebeldía propias de la adolescencia contra el progenitor custodio, en los casos de divorcios, se manifiesten con la amenaza de pasar a convivir con el otro progenitor, en la mayoría de ocasiones por la mayor permisividad del no custodio respecto a los límites conductuales y las normas de convivencia y educación que deben hacerse respetar a tales edades. En casos la actitud tolerante y comprensiva del otro progenitor suele dañar gravemente el proceso de formación de la personalidad de los hijos que, todavía sin la suficiente capacidad para adoptar decisiones de gran trascendencia vital, se sienten titulares de un poder de determinación que la psicología especializada califica como 'síndrome del emperador' y que le generará problemas en su vida adulta.

Como ha reiterado la psicología especializada, el grave riesgo para los hijos e hijas es que se consume el proceso de desafección hacia uno de los progenitores de modo irreversible, puesto que en casos como el presente, la influencia en el desarrollo de la personalidad de la menor será enormemente negativo, abocándola tras alcanzar su mayoría de edad a problemas de socialización, adaptativos y psicológicos que pueden reportar serias consecuencias. Es evidente que, sin la presencia de elementos patológicos en la conducta de la madre, el propio hecho de que el padre otorgue protección a la hija en su posición reticente a ir con la madre, es un factor de culpabilidad que debe ser sancionado con las multas coercitivas con las que debe ser apercibido, e incluso con una eventual privación de la responsabilidad parental si no colaborara positivamente en la reanudación de la relación maternofilial.

No obstante, en este caso, la edad de Sofía en la actualidad, ya con el horizonte en la mayoría de edad, y el hecho consumado de la consolidación de la situación desde hace dos años, no hacen aconsejable la estimación del recurso de la madre.

Por otra parte, en este caso la separación afectiva y relacional de los hermanos, no se ha producido en virtud del régimen de comunicación y visitas establecido. Pero, ante el riego de que la hija continúe manteniendo la actitud de desacato a la resolución judicial, es preciso destacar la conveniencia de que en ejecución de sentencia se designe por las partes de mutuo acuerdo o, en su defecto, por resolución judicial dirimente, la intervención de un coordinador de parentalidad que facilite la realización de un proceso terapéutico con la menor, a la que deberán colaborar ambos progenitores, para procurar los acuerdos necesarios que liberen a la hija de las consecuencias de la ruptura de la relación materno-filial.

En otro orden de cosas, se ha de resaltar la necesaria colaboración del padre en la normalización de las relaciones materno-filiales para no perjudicar los intereses de la hija, incluso desde el punto de vista material.

En tal sentido debe advertirse que la ausencia injustificada de relaciones entre la hija y el padre es causa de exención de la obligación de pago de alimentos a partir de la mayoría de edad, por ser también causa de desheredación, tal como establecen los artículos 237-13 y 451-17 del CCCat si la conducta de la hija persiste en el tiempo y no se modifica.

La consecuencia de lo anterior es que este motivo del recurso no puede ser acogido, si bien se acuerda de oficio la derivación a coordinación de parentalidad para la realización del proceso psicoterapéutico que se aprecia necesario.



CUARTO. - En último lugar solicita la recurrente la revisión de la cuantía con la que ha de contribuir a las necesidades alimenticias de la hija Sofía . La sentencia ha fijado la cuantía de 350 € a cargo de la madre.

De las pruebas practicadas resulta que la disponibilidad de medios económicos de la madre no es la que recoge la sentencia por cuanto la clínica en la que ejerce su actividad arroja unos beneficios netos muy inferiores a los que el actor le imputa, mientras que los ingresos del mismo son notablemente superiores. Por otra parte, la madre ha de atender la carga de la vivienda en la que reside con el hijo Gustavo y la parte de los gastos alimenticios de éste, mientras el actor no tiene gastos de vivienda al residir en el domicilio de su familia, por lo procede aplicar los criterios de proporcionalidad del artículo 237-7 de CCCat y rebajar la cuantía de la contribución de la madre a los alimentos de la hija que ha pasado a convivir con el padre a la cifra de 175 €, atendiendo a que el padre también ha de aportar la parte que le corresponde para los alimentos del hijo Gustavo que vive con la madre, cuya obligación permanece inalterada al no haber sido solicitada su modificación en el presente proceso.



QUINTO. - La estimación parcial del recurso de la demandada, y la inserción de oficio de las medidas de seguimiento del cumplimiento del régimen de visitas, determina que no proceda realizar pronunciamiento especial de condena en cuanto a las costas de la alzada a la vista de lo que establece el artículo 398, en relación con el 394 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación al caso de autos,

Fallo

F A L L A M O S: Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Micaela (parte demandada) contra la Sentencia de fecha 28 de noviembre de 2018 del Juzgado de PRIMERA INSTANCIA Nº CUATRO de DIRECCION000 , sobre modificación de medidas reguladoras del divorcio (autos nº 381/2018), en el que ha sido parte apelada DON Alonso y el Ministerio Fiscal, debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en lo que se refiere al régimen de relaciones y visitas de la hija Sofía con la madre; respecto a la misma, se mantiene la atribución individual de las funciones de guarda, custodia y ejercicio de la responsabilidad parental al padre, y se acuerda de oficio la medida de seguimiento de la reanudación de las relaciones y visitas de la madre con la intervención de un coordinación de parentalidad designado de común acuerdo por las partes, o por el juzgado en caso de discrepancia, de entre la lista de coordinadores del Colegio Oficial de Psicología de Cataluña; en cuanto a la contribución de la madre a los alimentos ordinarios de la referida hija, se rebaja a la cifra de 175 € mensuales, los doce meses del año, más el 50 % de los gastos extraordinarios; la indicada cifra se acomodará cada primero de año al IPC del ejercicio anterior; se mantienen en lo demás las medidas acordadas por la sentencia de 28.11.2018; y se CONFIRMA la resolución recurrida en todos los demás extremos. Sin especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Conforme a lo dispuesto en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, queda suspendido el plazo para la interposición de recurso hasta que pierda la vigencia este real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID- 19 en el ámbito de la Administración de justicia: 1. Los plazos y términos previstos en las leyes procesales que hubieran quedado suspendidos por aplicación de lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, volverán a computarse desde su inicio, siendo por tanto el primer día del cómputo el siguiente hábil a aquel en el que deje de tener efecto la suspensión del procedimiento correspondiente.

2. Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Lo acordamos y firmamos.

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